Sentencia Penal 188/2011 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 3/2010 de 19 de mayo del 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00188/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 CACERES

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620339/927620340 Fax: 927620342

530650 SENTENCIA. TRIBUNAL DEL JURADO. ART. 70 L.O.T.J .

N.I.G: 10148 41 2 2008 0403050

Rollo: TRIBUNAL DEL JURADO 0000003 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA

Proc. Origen: TRIBUNAL DEL JURADO 0000001 /2010

Acusación:

Procurador/a:

Letrado/a:

Contra: Eulalia

Procurador/a: ANTONIO RONCERO AGUILA

Letrado/a: JOSE DUARTE GONZALEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 188 - 2011

ILM0. SR.:

PRESIDENTE

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº : 3/10

LEY JURADO: 1/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

Nº 4 DE PLASENCIA

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En Cáceres, a diecinueve de mayo de dos mil once.

Vistos por el Ilmo. Sr. DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO, Presidente de este Tribunal del Jurado, con arreglo a lo dispuesto en las normas establecidas en la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado, la presente causa nº 1/10 seguida por un delito de Asesinato , contra Eulalia , nacido en Plasencia el 15-07-1980, hijo de Miguel y Isidora, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en Cáceres c/ DIRECCION000 NUM001 , estando representado por el/la Procurador/a Sr/a. Roncero Águila y defendido por el/la Letrado Sr/a. Duarte González, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal;

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de: Asesinato por concurrir alevosía, del art. 139.1º del Código Penal . La acusada es responsable de los hechos narrados en concepto de AUTOR según lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal. Cuarta .- Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal ; circunstancia atenuante de confesión prevista en el art. 21.4º del Código Penal ; circunstancia atenuante analógica de anomalía psíquica prevista en el art. 21.1º y 6º en relación con el art. 20.1º del Código Penal . Corresponde imponer a la acusada la pena de diecisiete años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Costas procesales.

Segundo.- Que por la defensa del acusado para calificación de los hechos , se manifiesta su disconformidad con la acusación, solicitando una sentencia absolutoria.

Tercero.- Remitidas las actuaciones ante esta Sala no se suscitó por ninguna de las partes ninguna cuestión incidental previa por lo que se celebró el sorteo correspondiente a la selección de los aspirantes al Jurado y una vez realizado los trámites oportunos se convocó a juicio para el próximo día nueve de mayo de dos mil once. Personados los Jurados se procedió a la selección de los mismos quedando válidamente constituido y procediéndose a la celebración del Juicio Oral con el resultado que obra en autos.

Terminadas las sesiones del Juicio Oral por el Ministerio Fiscal y la defensa se elevan las conclusiones a definitivas.

Quinto.- Retirados para su deliberación el jurado emitió el veredicto con el resultado que obra en el acta que ese mismo jurado levantó.

Sexto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

VEREDICTO

I

El jurado declara como PROBADOS los siguientes hechos del objeto del veredicto sometido a su consideración:

Primero.- ("La acusada Eulalia, mayor de edad y sin antecedentes penales, era hija de Ovidio ") por unanimidad.

Segundo.- ("Desde su infancia Eulalia había sido víctima de agresiones físicas, tratos despóticos y despectivos por parte de su padre, como también era víctima de un comportamiento similar su madre Zaira ") ocho votos a favor

Tercero.- ("El 24 de diciembre de 2.008 la acusada se encontraba residiendo, con motivo de las fiestas navideñas, en el domicilio de sus padres sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Serradilla. Aquel día se entabló una discusión entre la acusada y su padre tras la cual este último se marchó para llevar al trabajo a su esposa , Zaira ") por unanimidad.

Cuarto.- ( "La acusada, que se encontraba sola en la vivienda, subió al dormitorio de su hermano Demetrio, situado en la planta Superior de la misma, y cogió un rifle de caza propiedad de éste, de calibre 270 Winchester, lo extrajo de su funda, buscó, hasta encontrar , una caja de munición y lo cargó, realizando un disparo que impactó en la pared" ) por unanimidad.

Sexto.- ( "Tras el disparo, Eulalia accionó el mecanismo manual de recarga del arma extrayendo la vaina o casquillo de la bala disparada e introduciendo otro cartucho en la recámara" ) por unanimidad.

Séptimo ( "Harta de que su padre la hubiera menospreciado toda su vida y de que estuviera frecuentemente borracho, como de hecho se encontraba aquel día, Eulalia bajó la escalera de acceso a la planta Superior portando en su mano el rifle para encontrarse con su padre, que ya había regresado" ) por unanimidad.

Noveno.- ( "Apuntándole con el arma, Eulalia le recriminó a su padre la mala vida que estaba dando a su familia" ) ocho votos a favor.

Décimo.- (" Ovidio, que tenía un importante estado de embriaguez (2 ,01 gramos de alcohol por litro de sangre), despreciando la amenaza del arma, se dirigió hacia su hija, que retrocedió mientras ella seguía apuntándole con el arma y recriminándole que estuviera todo el día borracho y discutiendo, especialmente con su madre") por unanimidad.

Decimoprimero.- ( "En esa situación, estando Ovidio a una distancia no superior a un metro del arma, le dijo a su hija en tono despectivo y sarcástico que se "fuera a tomar por culo", girándose para darse la vuelta y, en ese momento , la acusada efectuó un disparo" ) por unanimidad , una vez suprimida la frase "para darse la vuelta" .

Decimocuarto.- ( "El proyectil disparado por Eulalia penetró en el cuerpo de Ovidio por el costado derecho, siguiendo una trayectoria descendente que destrozó el hígado, provocando una intensa hemorragia, partió la columna vertebral y acabó alojado en la zona coxal, lesiones mortales que provocaron el fallecimiento del Ovidio pese a la asistencia médica que recibió del personal del Centro de Salud de Serradilla" ) por unanimidad.

Decimoquinto.- (" Eulalia decidió bajar hacia donde estaba su padre con el rifle de su hermano cargado con la finalidad de utilizar un medio (el arma de fuego) del que su padre difícilmente podría defenderse") por unanimidad.

Decimoséptimo.- (" Eulalia se encontraba aterrorizada en el momento del disparo a consecuencia, no solo de aquel puntual incidente, sino de los continuos malos tratos de que había sido víctima por parte de su padre") por unanimidad.

Decimoctavo.- (" Eulalia padecía , al menos desde 1.998 , un trastorno ansioso depresivo que confería rasgos anómalos a su personalidad, habiendo protagonizado un intento de suicidio en Salamanca en 1.998, trastorno que determinó su exclusión en su trabajo de militar profesional en el año 2.003. Ese trastorno se potenció a raíz de protagonizar los hechos enjuiciados, siendo sometida a un intenso tratamiento farmacológico desde su ingreso en el Centro Penitenciario e incluida en el programa de prevención de suicidios. Tras ser puesta en libertad tuvo otros dos intentos de suicidio en Badajoz en 2.010") por unanimidad.

Decimonoveno.- ( "A consecuencia de ese trastorno, en el momento de los hechos Eulalia, si bien conservaba plenamente sus facultades de conocer y entender, tenía mermada su voluntad, pues su trastorno afectaba a sus decisiones en momentos o situaciones de gran tensión o stress" ) por unanimidad.

Vigésimoprimero.- ( "Tras el disparo, Eulalia se dirigió , con el rifle en la mano , al cuartel de la Guardia Civil de Serradilla para poner en conocimiento de los agentes que había disparado a su padre y, al encontrarlo cerrado, se dirigió al Centro de Salud de la localidad con esa misma finalidad" ) por unanimidad.

Vigésimosegundo.- ( "Además de la anterior finalidad de comunicar el hecho a la autoridad, su finalidad al acudir al Centro de Salud era , dado que creía que su padre aún no había muerto, que recibiera una asistencia médica inmediata que pudiera salvarle la vida" ) por unanimidad.

II

El Jurado declara como NO PROBADOS los hechos señalados en el objeto del veredicto con los números:

Quinto.- ( "El disparo al que se refiere el punto anterior tuvo lugar al disparársele accidentalmente el rifle, que Eulalia había cargado con la finalidad de suicidarse" ) por unanimidad.

Octavo.- ( "Al escuchar que su padre regresó a casa Eulalia bajó la escalera de acceso a la planta Superior portando en su mano el rifle" ) por unanimidad.

Decimosegundo.- ( "Ese disparo se produjo de forma accidental" ) por unanimidad.

Decimotercero.- ( "Por el contrario, Eulalia, al disparar, era consciente de que, por el lugar a donde apuntaba el arma y la escasa distancia a la que se encontraba Ovidio , acabaría con la vida de su padre" ) por unanimidad.

Decimosexto.- (" Eulalia disparó el arma para evitar una inminente agresión física por parte de su padre") por unanimidad.

Vigésimo.- ( "El trastorno de Eulalia iba más allá de lo señalado en el punto anterior ya que, además, anulaba completamente sus facultades de entendimiento y voluntad, quien por tal motivo el día de los hechos no fue capaz de comprender la ilicitud de la acción de matar a su padre o, aún comprendiéndola, no fue capaz de decidir no dispararle" ) por unanimidad.

III

Por lo anterior, los jurados por unanimidad encuentran a la acusada Eulalia CULPABLE del hecho delictivo de matar a su padre Ovidio, y NO CULPABLE del hecho delictivo de matar a su padre Ovidio utilizando un arma de fuego para asegurar el resultado mortal, sorprendiéndole mientras se giraba para alejarse , en una situación en la que no podía defenderse de dicho ataque.

El jurado, por unanimidad, no es partidario de conceder a la acusada el beneficio de la suspensión de la condena respecto de la pena privativa de libertad que pudiera imponérsele , si ésta fuera inferior a dos años de prisión.

El Jurado, también por unanimidad, no es partidario de que el Magistrado Presidente proponga en su Sentencia el indulto de la acusada.

IV

Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones los siguientes:

Primero.- Probado. Por acreditación.

Segundo.- Probado. Por las reiteradas declaraciones de la acusada durante diez años ante profesionales de los distintos centros y su declaración en el proceso judicial.

Tercero.- Probado. Por las declaraciones de la acusada el día del suceso que coincide con las declaraciones del juicio oral.

Cuarto.- Probado. Por el informe técnico ocular nº 247/08.

Quinto.- No probado. Por las contradicciones en sus declaraciones (inicial y juicio oral) de la acusada y la declaración en el juicio oral del sargento de la Guardia Civil con nº profesional NUM003 .

Sexto.- Probado. Por las declaraciones del Guardia Civil con nº profesional NUM003, por las pruebas periciales de balística de la Guardia Civil, informe NUM004 y su declaración ante el juicio oral.

Séptimo.- Probado. Por las declaraciones de la acusada.

Octava.- No probado: incoherencia en sus declaraciones ante el juzgado de Instrucción nº 4 que coincide con las declaraciones realizadas en el atEstado del día 25-diciembre-2008, con las declaraciones de la acusada del día del juicio oral.

Novena.- Probado. Por las declaraciones de la acusada.

Décimo.- Probado. Por las pruebas de toxicología analizadas en el Instituto de Toxicología de Sevilla (informe de química) y la declaración de la acusada.

Decimoprimera.- Probado. Una vez excluido del párrafo "para darse la vuelta" . Por las declaraciones de la acusada y la declaración del forense que nos indica la trayectoria que seguía la bala.

Decimosegunda.- No probado. Por las declaraciones del sargento de la Guardia Civil nº profesional NUM003 y los peritos de balística de la Guardia Civil.

Decimotercera.- No probado. Por las declaraciones de la acusada y el hecho comprobado en la premura de ir a pedir auxilio.

Decimocuarta.- Probado. Por el informe de la autopsia forense.

Decimoquinta.- Probado. Por las declaraciones de la acusada.

Decimosexta.- No probado. Por las declaraciones de la acusada.

Decimoséptima.- Probado. Declaraciones de la acusada, de las compañeras de piso y entrevistas documentadas en los informes psiquiátricos.

Decimooctavo.- Probado. Por los informes médicos aportados durante los 12 últimos años.

Decimonovena.- Probado. Por la conclusión de los forenses en el informe mental realizado a la acusada en las diligencias previas.

Vigésima.- No probado. Por la conclusión de los forenses en el informe mental realizado a la acusada en las diligencias previas.

Vigesimoprimera.- Probado. Por las declaraciones de la acusada , del celador del centro de salud y de los guardias civiles de patrulla el día de los hechos.

Vigesimosegunda.- Probado. Por las declaraciones de la acusada y el testimonio del celador del Centro de Salud.

V

No se hicieron constar incidentes en la deliberación del jurado.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que anteceden han sido declarados probados por el jurado en su veredicto atendiendo, como elementos de convicción, a los diversos elementos probatorios y sucintos argumentos que, en un elogiable ejercicio de motivación , plasman en el apartado cuarto de su veredicto, no solo de forma genérica sino con referencia pormenorizada a cada uno de los hechos propuestos en el objeto de su veredicto, entre los que se encuentran las declaraciones de la acusada, tanto la prestada en fase de instrucción como la expuesta en el juicio oral, la declaración e informe ocular de los miembros de la Guardia Civil, la historia clínica documentada de la acusada, los informes forenses de autopsia y psiquiátrico, los informes periciales de balística y del Instituto Nacional de Toxicología, la testifical de sus compañeras de piso en Badajoz y la declaración del celador del Centro de Salud de Serradilla.

En relación con la aptitud de tales medios para destruir la presunción de inocencia se plantean dos cuestiones que han de analizarse con carácter previo como son , por un lado , y dado que el Jurado hace reiteradas referencias a dicha declaración en la motivación de su veredicto , la validez probatoria de la declaración prestada ante el Juez de Instrucción en relación con lo dispuesto en el artículo 46.5 de la L.O. 5/1995 y, por otro, si era necesario que se procediera en el juicio a dar lectura íntegra de la pieza separada de prueba documental admitida para que pudiera considerarse válidamente practicada dicha prueba.

La primera cuestión deriva del hecho de que Eulalia, al ser informada por el Presidente del Tribunal de los Derechos que tenía como acusada, decidió no contestar a ninguna pregunta de la acusación , sino tan solo a las de su defensa y, en su caso, a las que formularan los miembros del jurado , ante lo cual, y conforme a lo dispuesto en el precepto citado, la representante del Ministerio Público aportó, para su incorporación al acta , un testimonio de la declaración que la acusada había prEstado el día 25 de diciembre de 2.008 ante el Juzgado de Instrucción número cuatro de Plasencia, en calidad de imputada y con la presencia del Letrado que entonces la asistía, Sr. Sánchez Guijo y , así mismo , hizo constar aquellas preguntas que hubiera formulado a la acusada. Una vez que concluyó su declaración a preguntas de su letrado, y no formulando ninguna los miembros del Jurado se ofreció a la acusada, con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la posibilidad de explicar al jurado el motivo de las posibles contradicciones que éste pudiera encontrar entre lo que ella acababa de declarar y lo que los miembros del jurado leerían en la declaración aportada , explicaciones a las que luego se hará referencia. Por último, en las instrucciones al jurado a que se refiere el artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se les informó expresamente de los requisitos necesarios para otorgar validez a dicha declaración y, en particular, de que debían para ello valorar las razones que en el juicio había dado la acusada al explicar el motivo de tales posibles contradicciones, así como también debían atender a aquellos otros elementos puestos de manifiesto en el juicio que pudieran corroborar o, en su caso, contradecir aquella declaración sumarial.

Se cumplieron , por tanto, todos los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para que una declaración prestada en fase de instrucción pueda ser utilizada como prueba por el jurado y, a la vista de la sucinta motivación que se plasma en el apartado cuarto del veredicto, en particular respecto de las cuestiones 3ª, 5ª u 8ª, podemos observar que el jurado comprendió la especialidad probatoria y la aplicó con rigor y rectitud.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2005 sintetiza la postura jurisprudencial sobre esta cuestión ( SS.TS de 19 de abril, 11 de septiembre y 20 de septiembre de 2.000 , SS.TS de 12 y 16 de octubre de 2.001 , o STS de 15 de julio de 2.002, entre otras) señalando: "Debemos partir de afirmar que el Tribunal del Jurado es un órgano jurisdiccional más, incluido dentro de la organización judicial española en el ámbito de la justicia penal, de tal manera que, sin perjuicio de las especialidades procedimentales derivadas de las peculiaridades de cada tipo de procedimiento, los principios, las reglas y los criterios que se tienen en cuenta en relación a los Derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los que se ejercita la pretensión penal no pueden verse substancialmente afectados por el hecho de que el enjuiciamiento se realice ante uno u otro Tribunal , diferenciados entre sí por su composición con jueces profesionales o legos, pero sujetos unos y otros en la misma medida a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Concretamente, la presunción de inocencia , que asiste a toda persona a la que se acusa de un hecho punible, implica que debe ser considerada inocente mientras no se demuestre su culpabilidad y exige que la acusación presente pruebas válidas que acrediten suficientemente la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo. Esta exigencia queda sujeta a unas reglas que no varían básicamente de una clase de proceso a otra , pues no resultaría congruente con la esencia del Derecho fundamental que la enervación de aquella presunción pudiera producirse por unas determinadas pruebas practicadas en una clase de enjuiciamiento ante una determinada clase de Tribunal y que esas mismas pruebas no fueran suficientes para producir tal efecto si fueran presentadas ante otro Tribunal de composición diferente. Como se ha dicho gráficamente en alguna ocasión ( STS núm. 1240/2000, de 11 de setiembre ), «no resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento»" .

Sintetiza la Sentencia citada de 7 de julio de 2.005 las reglas generales que, en esta materia, han impuesto tanto el Máximo Intérprete de la Constitución por vía de Amparo como el propio Tribunal Supremo en los siguientes términos:

"En primer lugar , puede establecerse con carácter general que las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria. Así resulta del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. Las diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen, por tanto, meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro , a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral".

"En segundo lugar, aquella afirmación inicial no puede entenderse de forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia. Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral. A ellos se refiere el artículo 730 de la LECrim ., precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca. El artículo 448 de la LECrim . contiene normas relacionadas con la posibilidad de prever durante la instrucción que tales sucesos se produzcan. De la misma forma , la jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte.

Para ello es preciso que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase. Y , en segundo lugar, que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes."

Ambos requisitos se cumplen en el presente caso pues, por un lado, nos encontramos ante una declaración prestada en calidad de imputada, asistida de Letrado, previa información de Derechos, ante el Juez de Instrucción y bajo la fe pública del secretario judicial y, por otro, se trajeron al plenario con riguroso respeto de lo dispuesto en el artículo 46 de la LO 5/1995 y 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así , y continuando con el análisis que sobre esta cuestión realiza la Sentencia de 7 de julio de 2.005, "el artículo 46.5 de la LOTJ dispone en su último párrafo que «Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados», lo cual , en una interpretación literal supondría una excepción a lo antes señalado como reglas generales en la materia, ya que vendría a excluir de forma terminante el contenido de cualquier declaración no efectuada en el plenario. Sin embargo, el propio artículo establece que «las diligencias remitidas por el Juez Instructor podrán ser exhibidas a los jurados en la práctica de la prueba» , y también que: «el Ministerio Fiscal, los Letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto», lo cual debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 34.3 de la propia LOTJ : «las partes podrán pedir , en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral».

De todo ello se desprende que los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción , de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus autores. En este sentido , la STS núm. 24/2003, de 17 de enero, con cita de la STS núm. 1825/2001 , de 16 de octubre de 2001, decía que «no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos , si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones , valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia». El artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional".

Esta postura que mantiene el Tribunal Supremo en la sentencia citada ha sido reiterada posteriormente y , en este sentido , podemos recordar la STS de 7 de julio de 2.010 : "La propia LOTJ quiebra cualquier interpretación que pretenda negar toda posibilidad de aportación de aquellas declaraciones sumariales al juicio desde el momento en que en el art. 34.3 LOTJ permite a las partes «(...) pedir en cualquier momento los testimonios que les interesen para su posterior utilización en el juicio oral». Evidentemente, entre tales testimonios pueden encontrarse las declaraciones del imputado en fase sumarial, cuya aportación pueden pedir el Ministerio Fiscal y/o la acusación particular, como ocurrió en el presente caso. A través de tales declaraciones sumariales las acusaciones podrán interrogar al imputado en el acto del juicio para que, en caso de ofrecer éste otra versión en dicho acto -por ejemplo, exculpatoria-, sobre la base de tales contradicciones pueda el Tribunal del Jurado estar autorizado para conocer la duplicidad de versiones. Lo que no será posible es proceder a su lectura, por prohibirlo expresamente el art. 46.5 LOTJ , pero sí se autoriza la incorporación al acta de la vista oral -extendida por el Secretario Judicial- de los testimonios referentes a las declaraciones sumariales que se soliciten, de acuerdo con el art. 34.3 LOTJ, con entrega de una copia del acta del plenario a cada uno de los jurados, tal y como autoriza el art. 53.3 LOTJ ( STS 649/2000 ). Lo relevante en todo caso es que la confrontación entre lo declarado con anterioridad y en el juicio oral sea directa con la presencia personal del interrogado. Fuera de estos casos no será posible la valoración de las declaraciones sumariales" .

Y , sobre la posibilidad de acudir a esta vía, no solo en los supuestos de declaraciones expresamente contradictorias sino también en aquellos en los que un acusado se acoge en el juicio a su Derecho a no declarar, la Sentencia que analizamos plasma la siguiente doctrina:

"El silencio del acusado sí puede entenderse como contradicción a los efectos del art. 46.5.LOTJ, pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una «contradicción» a los efectos del art. 46.5 LOTJ . En esta materia debemos recordar que:

1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

2º) El Derecho al silencio tiene dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

3º) Se trata de un Derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

4º) La declaración del acusado supone una renuncia del Derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho Derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del Derecho a no declarar contra si mismo cuando , reconociéndole un valor negativo al silencio , se le confronta con la declaración del acusado en la que , renunciando a su Derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. y al amparo del art. 741, valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.

Procede , por ello, considerar que la calificación del silencio como «contradicción» no afecta a Derecho constitucional alguno. La práctica de dicha prueba ha de efectuarse en la forma prevista en el art. 46.5 LOTJ para gestionar las contradicciones en relación con los Derechos del acusado: a) Incorporación del acta de los testimonios; b) No lectura de los mismos; y c) Apertura de una nueva fase para esclarecerlas. Esta fase se puede cerrar de nuevo si el acusado mantiene la voluntad de no declarar pero, en todo caso ya se ha respetado el principio de defensa y contradicción ( S.T.C. 145/1985 ).

En definitiva el silencio del acusado es uno de los casos de imposibilidad que permite , ex art. 730 LECrim ., dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias ( STS 20-9-2000 ) y tal silencio equivale también a una retractación y se puede por ello, ex art. 714 LECrim ., unir testimonio de las anteriores manifestaciones incriminatorias a efectos de dar mayor valor probatorio a unas y otras. En ambos casos debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque , de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su Derecho a guardar silencio" .

La acusada contestó a las preguntas de su defensa y , al término de su declaración , se la ofreció la posibilidad de explicar a los miembros del jurado la razón de ser de las posibles contradicciones que pudieran observar entre lo que acababa de declarar y lo que leerían en el acta de la declaración prestada en instrucción que se había incorporado al acta del juicio a su disposición; la explicación que dio, y que el jurado ha podido valorar a la hora de interpretar las contradicciones y de optar por una u otra versión fue la siguiente: "A lo mejor muchas cosas no son iguales que las de ahora porque, tengan en cuenta que fue al día siguiente, fue el mismo día allí y al día siguiente , entonces quiero decir lo mismo pero a lo mejor la forma de explicarlo no ha sido la misma o no se entiende lo mismo, pero que fueron los nervios o que me estaban preguntando y yo, «si», «si», «eso», «eso», porque es que no podía ni hablar, entonces , a lo mejor, los que me tomaban declaración, para ayudarme algo, «pero tú ...», «sí, sí, eso». Y yo la leí por encima pero es que , «¿estás conforme?» y yo «vale , sí», que a lo mejor puede ser que choquen algunas cosas que no son iguales, por ejemplo cuando yo dije «lo voy a matar», son cosas que yo no he dicho: «¿pero entonces lo disparaste tu?» «pues, sí, pues dispararía yo, ¿quién va a ser?» , pero por eso, por los nervios, porque yo nunca había declarado , o porque me ayudasen ellos a declarar y yo dijese «pues sí, pues así más o menos» , y cuando me toman declaración pues yo nunca he Estado en un juicio y no se como hay que declarar bien. De hecho me acordaría de muchas cosas que he dicho y seguramente si las leo diría que de mi boca no han salido. Hay palabras que nunca saldrían de mi boca" .

Cumplido lo dispuesto en los artículos 46 de la L.O.T.J. y 714 de la L.E.Cr ., y salvaguardado el principio de contradicción, la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción queda válidamente integrada entre las pruebas practicadas en el plenario y constituye un elemento más a valorar por el jurado a la hora de declarar acreditados o no acreditados los hechos objeto del veredicto.

La segunda cuestión a analizar con carácter previo a la motivación del relato de hechos probados es la relativa a la necesidad de lectura expresa en el plenario de los documentos que constituían la prueba documental.

La cuestión planteada no tiene que ver con la (en palabras del auto de hechos Justiciables de 4 de enero de 2,011) "genérica e inmotivada impugnación de la documental propuesta por el Ministerio Público" que formuló la defensa en su escrito de calificación provisional, impugnación ineficaz dado que la prueba documental admitida se limitaba (con la única excepción de la hoja histórico penal) a documentos oficiales (atEstados policiales e informes periciales) que fueron, todos ellos, ratificados y sometidos a contradicción en el plenario , así como a los informes médicos recabados de la acusada a instancias de la propia defensa; lo que se plantea es si resultaba necesario, además, su lectura expresa en el trámite de "prueba documental" que precede a la fase de calificación definitiva, máxime en esas circunstancias en las que el contenido de los documentos ya ha tenido entrada en el plenario mediante la declaración personal de quienes los redactan o de quienes han trabajado sobre los mismos, o si por el contrario (y en esos términos planteó la cuestión quien redacta esta Sentencia) las partes confiaban en que los miembros del jurado leerían tales documentos y, consecuentemente, podía obviarse su lectura y darse por reproducidos en el juicio; el Ministerio Fiscal optó por esta segunda opción y, en cuanto a la defensa, se limitó a manifestar que era el Ministerio Fiscal quien , sí pretendía utilizar como prueba algún documento, debía promover su lectura, ante lo que el Magistrado Presidente, no solicitando ninguna de las dos partes la expresa lectura de los mismos, la dio por reproducida y remitió su lectura a los propios miembros del jurado, que así lo hicieron como resulta de las referencias que a dicha prueba documental se hacen en el apartado cuarto del veredicto (cuestiones 2ª, 4ª, 6ª, 8ª , 10ª, 14ª, 17ª, 18ª ó 19ª).

En todo caso, la lectura expresa e íntegra que pretendía la defensa como requisito necesario para tomar dichos documentos como prueba de cargo es considerada innecesaria por la jurisprudencia: Señalaba la STS de 30 de mayo de 2.000 : "por lo que hace a la práctica de la prueba documental en el acto del juicio oral debe distinguirse entre los documentos propiamente dichos y las pruebas o diligencias sumariales documentadas. Los primeros, tenemos que insistir que carentes de regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero perfectamente admisibles sin estar sujetos además en su apreciación (artículo 741 LECrim) a las formalidades exigidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aparecen únicamente referidos en el artículo 726 LECrim cuando determina que «el Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad», de forma que con independencia de que se proceda a su lectura en el juicio oral, inexcusable cuando se trata de diligencias o declaraciones sumariales documentadas, lo cierto es que el Tribunal tiene la obligación de su examen directo como señala el artículo mencionado más arriba, y sin perjuicio de la facultad que asiste a las partes ex artículo 730 LECrim ", añadiendo a continuación que tener la documental por reproducida "equivale a remitir al Tribunal al examen por si mismo de los documentos unidos a la causa" , tal y como ha hecho en nuestro caso el jurado en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 46.2 de la L.O.5/1995 : "Los jurados verán por sí los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción a que se refiere el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " . La prueba documental fue, en consecuencia, válidamente practicada.

Segundo.- La valoración que los miembros del jurado han realizado de las pruebas practicadas en el juicio oral y que ha conducido a la declaración de "probados" , de los hechos que como tales aparecen plasmados en esta Sentencia en correlación con los declarados como "acreditados" en el veredicto ha sido la siguiente:

El hecho de que "La acusada Eulalia, mayor de edad y sin antecedentes penales, era hija de Ovidio " el jurado lo declara probado "por acreditación" , expresión que hemos de interpretar como indicativa de que se trata de unos hechos que no han sido discutidos en el juicio y que aparecen corroborados por los datos de filiación que constan en las actuaciones, por la certificación negativa de su hoja histórico penal y por sus propias manifestaciones.

Se declara probado, a continuación, que "Desde su infancia Eulalia había sido víctima de agresiones físicas, tratos despóticos y despectivos por parte de su padre, como también era víctima de un comportamiento similar su madre Zaira " , explicando el jurado en el anexo cuarto de su veredicto que lo es "por las reiteradas declaraciones de la acusada durante diez años ante profesionales de los distintos centros clínicos y su declaración en el proceso judicial" . En otras palabras: Si bien es cierto que existían algunos datos que podían poner en entredicho la afirmación de la defensa de que la acusada y su madre habían sufrido una situación de maltrato físico y psíquico desde su infancia por parte de su padre (como, por ejemplo, la declaración del sargento del puesto de Serradilla NUM005 afirmando que antes del día de los hechos no había tenido noticia alguna de esa situación de violencia y que, a raíz del incidente, únicamente oyó comentarios que hablaban de un padre autoritario, pero no maltratador; o la declaración de las amigas de la acusada Milagrosa y Trinidad que dijeron que en las ocasiones en que estuvieron en Serradilla presenciaron una relación familiar normal; o, por último, la resistencia de su madre y hermanos a poner de manifiesto en el juicio la existencia de ese maltrato , pese a tratarse de un hecho favorable a la acusada y habiendo sido insistentemente informados de que la dispensa del artículo 707 en relación con el 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impedía relatar hechos favorables a la acusada), lo cierto es que el jurado ha dado credibilidad a las declaración de Eulalia, que en el juicio dijo que en una ocasión su padre le hizo a su madre "una brecha en la cabeza" , y que cuando tenía 16 años le dio una paliza en el pasillo que la tuvo en cama una semana porque le habían dicho en el bar que ella había Estado con un chico, lo cual era imposible porque, al ser la única hermana , tenía que atender junto con su madre a todas las tareas de la casa y a sus hermanos, por lo que no le quedaba tiempo para estudiar o para salir con las amigas, y mucho menos para salir con un chico; y fue por esa situación en casa por la que, antes de cumplir los 18 años , decidió irse a Salamanca. El jurado también pone el acento en el dato de persistencia que supone el que en algunos informes médicos que se recabaron en relación con los tratamientos de salud mental de la acusada, figuren manifestaciones de la paciente sobre esa situación de maltrato paterno (por ejemplo, el informe clínico psiquiátrico del Hospital Militar Gómez Ulla de 6 de febrero de 2.003 habla de "mala y nula relación con su padre" , folios 120 y 125 o, ya después de ocurrir los hechos enjuiciados, el informe del Servicio Sanitario del Centro Penitenciario de 5 de marzo de 2.009, folios 182 y 184, que indica que ella refiere, como causa del trastorno depresivo que padece desde los 20-21 años, "problemática afectiva con su padre alcohólico" ) , aunque debe destacarse que , según los informes médicos, esa no era la única causa de su trastorno, en el que también influían cuestiones relativas a su pareja (que había sido diagnosticada de esclerosis múltiple) y a su actividad profesional, como las dificultades de obtener el carnet de conducir; de hecho existen otros informes clínicos (Dr. Carlos Ramón, folio 90, Dr. Alberto, folio 99, Dr. Cristobal en su informe sobre el intento de suicidio de 1.999 , folio 106) que no hacen referencia alguna a posibles problemáticas familiares pero, en cualquier caso, está documentado que al menos desde 2.003 la "mala relación con su padre" era una de las causas del trastorno que padecía, lo que pone de manifiesto que esa mala relación que , desde su primera declaración, ha manifEstado la acusada y que el jurado declara probada, no solo se basa en su declaración sino que además tiene sustento en datos objetivos anteriores a estos hechos.

La afirmación de que "el 24 de diciembre de 2.008 la acusada se encontraba residiendo, con motivo de las fiestas navideñas, en el domicilio de sus padres sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Serradilla" y que "aquel día se entabló una discusión entre la acusada y su padre tras la cual este último se marchó para llevar al trabajo a su esposa, Zaira " la considera acreditada el jurado a partir de las declaraciones de la acusada, tanto en el Juzgado el día 25 de diciembre de 2.008 como en el juicio, en la medida en que en este punto resultan coincidentes; y ciertamente es así: En aquella declaración, la entonces detenida relató las diversas discusiones que escuchó , especialmente entre su padre y su madre , hasta el punto de que tuvo que ponerse unos cascos para dormir. En el juicio , la acusada declaró que llegó el día 23 de diciembre a casa y se encontró el panorama de voces y discusiones de siempre: En la mañana del día 24 ya su padre empezó a voces porque su madre se había olvidado de poner el brasero, luego otra discusión a voces en la comida, no recuerda porqué y, ya por la tarde, llegó su hermano contando un problema en relación con una parcela que dio lugar a nuevas voces y amenazas referidas al vecino causante del problema ( "lo voy a denunciar , lo voy a matar" ) pensando la acusada que "aquí no hay paz nunca" .

El jurado declara probado que, en esa situación, cuando su padre se marchó a llevar a su madre al trabajo y ella quedó sola en la vivienda , subió al dormitorio de su hermano Demetrio, situado en la planta Superior de la misma, y cogió un rifle de caza propiedad de éste, de calibre 270 Winchester , lo extrajo de su funda, buscó, hasta encontrar , una caja de munición y lo cargó , realizando un disparo que impactó en la pared, y que, tras el disparo, Eulalia accionó el mecanismo manual de recarga del arma extrayendo la vaina o casquillo de la bala disparada e introduciendo otro cartucho en la recámara , afirmaciones que enlaza con la declaración, como no acreditada (apartados quinto y octavo del objeto del veredicto), de la versión que en el acto del juicio dio la acusada y que consistió en que, cansada de esa situación, decidió "quitarse de en medio" y, al ver casualmente el arma de su hermano, decidió suicidarse con ella y por tal motivo lo cargó, pero se le disparó accidentalmente , bajando luego cuando oyó que su padre estaba en casa sin ser consciente de que llevaba el arma en la mano y sin recordar haberlo recargado de nuevo. El jurado refiere en su motivación las contradicciones existentes entre de la declaración en juicio de la acusada y la prestada en instrucción, a la que da prevalencia (lo que implica que no les ha satisfecho la explicación que en el juicio dio de las posibles contradicciones que encontraran y que se ha recogido en el fundamento jurídico precedente), declaración aquella de 25 de diciembre de 2.008 en la que la acusada manifestó que "ya estando arriba y cansada de todo cogió el rifle de su hermano con la intención de matar a su padre (...) que cuando cogió el rifle disparó para ver si funcionaba" . El jurado considera, además, que esa versión inicial resulta corroborada por el informe de balística y por las explicaciones de los peritos sobre el manejo del arma, la necesidad de que su carga y recarga sea manual y, consecuentemente , la absoluta imposibilidad de que el arma (un rifle de cerrojo) realice un segundo disparo si antes no se ha extraído el casquillo vacío y se ha introducido un nuevo cartucho , para lo cual ha de levantarse el cerrojo, llevarse hasta atrás, accionarlo de nuevo hacia delante y bajar la palanca de cierre, explicación reiterada en el juicio por el sargento de la Guardia Civil NUM003 quien, además, describió sus hallazgos en el acta de inspección ocular (a la vez que el jurado examinaba las fotografías, folios 50 y siguientes) , entre ellos el impacto de un disparo reciente en la pared y el casquillo hallado sobre la cama.

Sobre lo que ocurre a continuación, lo que el jurado declara probado es que "harta de que su padre la hubiera menospreciado toda su vida y de que estuviera frecuentemente borracho, como de hecho se encontraba aquel día , Eulalia bajó la escalera de acceso a la planta Superior portando en su mano el rifle para encontrarse con su padre, que ya había regresado" y que lo hizo con la finalidad de acabar con la vida de aquel ya que declara igualmente acreditado , también dando preferencia a la declaración inculpatoria prestada en instrucción, el apartado decimoquinto del objeto del veredicto, es decir, que Eulalia decidió bajar hacia donde estaba su padre con el rifle de su hermano cargado "con la finalidad de utilizar contra él un medio (el arma de fuego) del que su padre difícilmente podría defenderse", lo que también declara acreditado nuevamente dando preferencia a la declaración que la acusada prestó en el Juzgado de Instrucción al día siguiente de ocurrir los hechos, en la que dijo que "cogió el rifle de su hermano con la intención de matar a su padre" y "que cuando bajó de la habitación con el rifle sabía donde estaba su padre, en la cocina , con el vino como siempre" .

El Estado de embriaguez del fallecido queda acreditado, según el jurado, por el informe de análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla y las aclaraciones de una de las peritos que lo realizaron, quien puso de manifiesto los efectos que una tasa de alcohol así producen en cualquier individuo, independientemente de su mayor o menor hábito en el consumo de alcohol, pues la única consecuencia del habito sería la necesidad de ingerir una mayor cantidad de bebidas para alcanzar ese nivel de alcohol en sangre, frente a la persona no acostumbrada al alcohol que lo alcanzaría bebiendo menos cantidad; pero, en ambos casos, una vez alcanzados los 2 ,01 g/l, los efectos sobre la conducta y el control motor serían similares en una y en otra persona. Ese Estado de embriaguez es coherente con lo que declaró la acusada sobre que su padre "estaba siempre borracho", aunque no debemos olvidar que tampoco resulta un acontecimiento extraño observar una embriaguez en la tarde del día de Nochebuena.

Sobre la última discusión y el disparo las declaraciones de la acusada, a las que se remite el jurado, son bastante coincidentes entre sí (la prestada en instrucción y la del juicio oral) a salvo las matizaciones que en esta última introduce al afirmar su ignorancia del hecho de que el arma estuviera cargada (añadiendo desconocer incluso de qué tipo de arma se trataba) y desconocer cómo se disparó ( "y yo no sé que pasó que ahí sonó un tiro y lo vi caer" ). En ambas ocasiones declaró que, al encontrarse con su padre en la planta baja le recriminó la mala vida que estaba dando a la familia, a lo que él se rió y le preguntó por el arma, para luego dirigirse hacia ella por lo que retrocedió y que, en tono despectivo , "me dijo que me fuera a tomar por culo de su casa" ; acto seguido disparó. La declaración de culpabilidad del jurado conlleva que no dio credibilidad a tales matizaciones y sí a lo que había dicho al Juez de Instrucción: "que le dio tanta rabia y de los mismos nervios disparó" .

El resultado del disparo (apartado 14ª del objeto del veredicto) aparece acreditado, según el jurado, por el informe forense de autopsia en el que se detalla la trayectoria del proyectil y los daños que éste causó en los órganos de Ovidio . Por último, la actuación posterior de la acusada acudiendo al Centro de Salud de Serradilla para poner en su conocimiento el Estado de su padre aparece corroborada por la declaración del celador Jesús Luis, habiendo concedido el jurado credibilidad a la afirmación de la acusada de que previamente pasó por el cuartel de la Guardia Civil de la localidad (que está contiguo al Centro de Salud según declaró Eulalia ) realizada tanto en instrucción como en el juicio y que resulta coherente con la afirmación del sargento NUM005 que confirmó en el plenario que, efectivamente , aquella tarde el cuartel estaba cerrado pues el guardia y él estaban de servicio con el vehículo fuera de la localidad.

Tercero.- Los hechos que esta Sentencia declara probados son, según el veredicto del jurado, constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal del que es responsable en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, la acusada Eulalia al haber realizado personalmente la acción típica, que consistió en disparar un arma de fuego contra su padre Ovidio, causándole lesiones que acabaron con su vida.

El jurado descartó la posibilidad sugerida en el escrito de calificación de la defensa de que el resultado pudiera imputarse a la acusada a título de imprudencia al contestar negativamente al apartado decimosegundo del objeto del veredicto ( "ese disparo se produjo de forma accidental" ) y afirmativamente a sus apartados decimoprimero y decimoquinto, que ponen de manifiesto un comportamiento doloso por parte de la acusada.

El Ministerio Fiscal sostenía una calificación de asesinato del artículo 139 del Código Penal al considerar que concurría la primera de las circunstancias que lo cualifican, como es la alevosía (art. 22.1º del Código Penal ) , al cometerse el delito utilizando un arma de fuego, medio que aseguraba el resultado mortal, sobre una víctima que se encontraba con sus facultades mermadas por la ingesta de bebidas alcohólicas y sorprendiéndola mientras se giraba, situación en la que no le cabía defensa frente a dicho ataque.

El artículo 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla , sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido" .

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía ( STS de 22 de marzo de 2.010 ): "En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar , como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios , modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009 , de 24-2 ; y 371/2009, de 18-3 )" .

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona , el Tribunal Supremo distingue en las Sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada "alevosía proditoria o traicionera", si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la "alevosía sorpresiva" , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la "alevosía por desvalimiento", en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva , como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

En el relato de hechos probados que se extrae del veredicto del jurado encontramos, desde luego, el elemento normativo de la alevosía (estamos ante un delito contra la vida y , por tanto, contra las personas), y el requisito objetivo, pues la acusada utilizó "un medio (el arma de fuego) del que su padre difícilmente podría defenderse" (apartado 15º del objeto del veredicto); así la propia acusada, en la declaración que prestó ante el juzgado y a la que el Jurado, en este extremo, concedió más credibilidad que a la declaración exculpatoria prestada en el juicio , dijo que si cogió el rifle de su hermano (y buscó hasta encontrar la munición) fue "con la intención de matar a su padre" , efectuando un primer disparo en el dormitorio "para ver si funcionaba" y, una vez que lo recargó de nuevo, "Harta de que su padre la hubiera menospreciado toda su vida y de que estuviera frecuentemente borracho, como de hecho se encontraba aquel día, Eulalia bajó la escalera de acceso a la planta superior portando en su mano el rifle para encontrarse con su padre, que ya había regresado" (apartado 7º del objeto del veredicto) y, efectivamente, tras localizarle en la cocina (donde , según dijo, ella suponía que estaría, sirviéndose más vino), siguió "apuntándole con el arma" mientras recriminaba "a su padre la mala vida que estaba dando a su familia" (apartado 9º del objeto del veredicto) y siguió sin dejar de apuntarle mientras su padre , ebrio y convencido de que la amenaza de su hija no iba en serio, la despreciaba mandándola "a tomar por culo" de su casa. En estas circunstancias, ¿Qué posibilidades de defensa tenía la víctima frente a su hija?. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2.010 con cita de la de 15 de junio de 2.005, "hemos sostenido reiteradamente que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Más indefensión que verse acometido mediante los disparos de un arma de fuego que provienen del agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar" . A ello también puede añadirse que la víctima , en el momento del disparo , ni siquiera se encontraba de frente a su agresora sino girándose , como resulta de la trayectoria del proyectil que entra por el costado Derecho y, tras atravesar el hígado y la columna vertebral, acaba sobre la zona coxal; y que estaba a no más de un metro de distancia (apartado 11º del objeto del veredicto) como así resultó de los informes periciales de criminalística. Cabría, por último, calificar en cierta medida como pretende el Ministerio Público , de "alevosía por desvalimiento" el Estado de embriaguez de la víctima, conocido por la acusada, y cuyas consecuencias en relación con su comportamiento (y , por tanto, con la posibilidad de haber tenido una reacción defensiva útil) puso de manifiesto la perito del Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla CI 29413.

A pesar de la evidente concurrencia de ese elemento objetivo de la alevosía, el jurado declaró a la acusada "no culpable" del hecho delictivo que, según las instrucciones expuestas al jurado al entregarles el objeto del veredicto , se correspondía con la calificación de asesinato que mantenía el Ministerio Público: "matar a su padre Ovidio utilizando un arma de fuego para asegurar el resultado mortal, sorprendiéndole mientras se giraba para alejarse, en una situación en la que no podía defenderse de dicho ataque" . La Fiscal sugirió , en sus alegaciones sobre la pena a que se refiere el artículo 68 de la L.O.T.J . , que el veredicto era contradictorio con esa declaración de inculpabilidad; no es así (según la jurisprudencia, STS de 4 y 15 de Junio de 2001, "para la procedencia de un motivo como el presente resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que , neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica" ), y las razones que se exponen en el apartado cuarto del acta del jurado revelan el motivo por el que, no obstante declarar probados tales hechos, el jurado dicta un veredicto de no culpabilidad del delito de asesinato, que no es otro que el de no apreciar el tercero de los requisitos de la alevosía, su elemento subjetivo, que , como hemos dicho con cita de la STS de 22 de marzo de 2.010, consiste en "que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél" o, como dice la también citada de 22 de enero de 2.010, "la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente , sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito , y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar" .

Así, y acogiendo los argumentos de la defensa, el jurado, al valorar la posible concurrencia de la alevosía, ha puesto el acento en su elemento subjetivo, enlazándolo a la "conciencia" que la acusada tenía en el preciso el momento del disparo , de que las circunstancias en las que lo hizo (utilizando un arma de fuego a corta distancia contra una persona que se giraba) aseguraban la muerte de su padre, circunstancias en las que no podía defenderse de dicho ataque. El jurado ha descartado que, en ese preciso momento , la acusada fuera consciente de esa situación objetivamente alevosa, y buena muestra de ello es que declara "no probado" el párrafo 13º del objeto del veredicto ( "al disparar , era consciente de que, por el lugar a donde apuntaba el arma y la escasa distancia a la que se encontraba Ovidio, acabaría con la vida de su padre" ) por razones que explica sucintamente en los siguientes términos: "por las declaraciones de la acusada y por el hecho comprobado en la premura en ir a pedir auxilio", en otras palabras, el jurado ha entendido que la reacción de la acusada, acudiendo a la Guardia Civil y al contiguo Centro de Salud tras ver caer herido a su padre corrobora su afirmación de que no era plenamente consciente en el momento del disparo y que éste fue una reacción un tanto incontrolada derivada del comportamiento de su padre frente a su amenaza ( "al verlo reírse le entró más rabia", "que le dio tanta rabia y de los nervios disparó" , "que ella se sintió despreciada por su padre, que eso fue lo que le hizo reaccionar, o eso cree ella" ), y entiende que en estas circunstancias no cabe apreciar la alevosía. Ciertamente desde el punto de vista técnico jurídico el tratamiento que daríamos a esa situación probablemente sería otro, en el seno de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, pero en nuestro sistema procesal al jurado no solo se le pide un pronunciamiento estrictamente fáctico sino que también se le pide una valoración y, por tal motivo, el veredicto no se limita a declarar como probados o no probados una serie de hechos sometidos a su consideración, sino que incluye una valoración de culpabilidad o no culpabilidad respecto del delito o delitos imputados (artículos 60 y 61.1 .c) de la L.O.T.J.) o de aquellos otros más favorables que sugiera el magistrado Presidente conforme a lo dispuesto en el artículo 52.1.g) de la L.O.T.J .. Dice la Exposición de Motivos de la L.O. 5/1995 que la escisión entre lo histórico y lo normativo no es fácil; "el hecho no se estima concebible desde una reduccionista perspectiva naturalista , sino, precisa y exclusivamente, en cuanto jurídicamente relevante. Un hecho, en una concreta selección de su proteica accidentalidad, se declara probado sólo en tanto en cuanto jurídicamente constituye un delito. Privar al Jurado de la toma en consideración de ese inescindible vínculo entre la configuración del dato histórico y su consecuencia normativa es, por un lado, inútil ya que el debate le habrá advertido de la consecuencia de su decisión sobre la verdad proclamada y no podrá omitir en su decisión la referencia de las consecuencias de su veredicto pretendidamente sólo fáctico. Pero, además, con tal escisión se reproduciría una de las causas de mayor reproche al Tribunal del Jurado en nuestra experiencia. La difícil articulación de las cuestiones , con exclusión de los proscritos aspectos de técnica jurídica, produjo constantes debates sobre la corrección de los veredictos y Sentencias" . El jurado era consciente de que concurrían unas determinadas circunstancias en la persona de la acusada y en su comportamiento posterior que implicaban, si se quiere desde el punto de vista del Derecho Natural o del mero sentido común, una menor antijuridicidad del hecho de la que tendría en caso de que no hubieran concurrido, menor antijuridicidad que han decidido hacer efectiva declarándola no culpable del delito de asesinato y sí del que, entendían , menos grave de homicidio, y a esa calificación ha de atenerse el Magistrado Presidente del Tribunal al dictar Sentencia.

Cuarto.- Entrando en el análisis de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y comenzando por la que deriva del trastorno psíquico de la acusada, descartada su estimación como eximente completa a la vista del veredicto de culpabilidad por el delito de homicidio y del rechazo del párrafo 20º del objeto del veredicto ( "El trastorno de Eulalia iba más allá de lo señalado en el punto anterior ya que, además, anulaba completamente sus facultades de entendimiento y voluntad, quien por tal motivo el día de los hechos no fue capaz de comprender la ilicitud de la acción de matar a su padre o, aún comprendiéndola, no fue capaz de decidir no dispararle" ) , el análisis se centra en determinar si estamos, como entendía el Ministerio Fiscal, ante una atenuante analógica de alteración psíquica (art. 21.7ª en relación con el artículo 21.1ª del Código Penal ) o ante una eximente incompleta (art. 21.1ª en relación con el artículo 20,1ª del Código Penal ) como sostiene la defensa.

Premisas necesarias de dicho análisis son las consideraciones que, sobre esta cuestión , realiza el jurado al contestar afirmativamente a los párrafos 18º (" Eulalia padecía, al menos desde 1.998, un trastorno ansioso depresivo que confería rasgos anómalos a su personalidad , habiendo protagonizado un intento de suicidio en Salamanca en 1.998, trastorno que determinó su exclusión en su trabajo de militar profesional en el año 2.003. Ese trastorno se potenció a raíz de protagonizar los hechos enjuiciados, siendo sometida a un intenso tratamiento farmacológico desde su ingreso en el Centro Penitenciario e incluida en el programa de prevención de suicidios. Tras ser puesta en libertad tuvo otros dos intentos de suicidio en Badajoz en 2.010") y 19º ( "A consecuencia de ese trastorno, en el momento de los hechos Eulalia, si bien conservaba plenamente sus facultades de conocer y entender, tenía mermada su voluntad , pues su trastorno afectaba a sus decisiones en momentos o situaciones de gran tensión o stress" ) del objeto del veredicto.

La jurisprudencia, como nos dice la STS de 25 de enero de 2.011, ha reconocido efectos atenuatorios a determinados trastornos de la personalidad y, en este sentido, recuerda la STS 696/2004, de 27 de mayo, donde se dice que la doctrina de la Sala Segunda ha entendido en general que "los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes, no dan lugar a una exención completa o incompleta , sino en todo caso, a una atenuación simple y solo en aquellos casos en que se haya podido establecer relación entre el trastorno y el hecho cometido" .

El probado trastorno ansioso depresivo que confería rasgos anómalos a la personalidad de Eulalia y que fue la causa de su intento de suicidio en Salamanca en 1.998, y de su exclusión en su trabajo de militar profesional en el año 2.003 sería , por tanto, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta y teniendo en cuenta que una de sus causas (aunque no la única) era según los informes médicos que se citan en el fundamento jurídico segundo "la mala relación con su padre", una atenuante analógica (artículo 21.7ª del Código Penal en relación con el artículo 21.1ª y éste con el artículo 20.1ª ) , como sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación elevado a definitivo. Siguiendo a la Sentencia citada, "Ante ello, debemos recordar que esta Sala, si bien ha asociado al trastorno de personalidad acompañado de otras patologías a la eximente incompleta de enajenación mental (Cfr. S.S.T.S. núm. 15/2000 , de 19 de enero ; núm. 831/2001, de 14 de mayo ; núm. 1298/01, de 28 de junio ; núm. 1341/2001 , de 4 de julio ; ATS núm. 423/06, de 9 de febrero ; STS núm. 540/07, de 20 de junio ; o SSTS núm. 1692/02, de 14 de octubre ; núm. 540/07, de 20 de junio ; núm. 420/09, de 24 de abril ; núm. 515/09, de 6 de mayo ; núm. 468/09 , de 30 de abril ) , ha apreciado en resoluciones como el ATS núm. 2310/200, de 21 de septiembre, la estimación de la circunstancia atenuante por analogía comprendida en el art. 21.6 CP, en relación con los art. 21.1, y 20.1 CP . Esta resolución nos dice que "la Sala, entiende, de conformidad con la doctrina psiquiátrica y con la novena revisión de la clasificación internacional de las enfermedades mentales elaborada por la OMS, que las psicopatías constituyen desequilibrios caracterológicos e integran enfermedades mentales de carácter endógeno , originadoras de trastornos de temperamento, de conducta y de la afectividad, con merma sensible de ésta, y que merecen en principio una atenuación de la pena , que como norma general estribará en la aplicación de una atenuante analógica "

El límite entre la atenuante analógica y la eximente incompleta estará en la afectación de las facultades intelectivas y volitivas que constituyen la esencia de la circunstancia 1ª del artículo 20, como eximente completa o como eximente incompleta al amparo del artículo 21.1ª, de forma que cuando estemos ante un trastorno de la psíquico que afecte a la personalidad o a la conducta y que guarde relación (es decir, haya afectado en cierta medida) con la comisión del delito estaremos en el caso de la atenuante analógica, pero si se aprecia una concreta incidencia en la esfera intelectiva y/o volitiva, es decir, en la capacidad de comprender la ilicitud de la acción o en la de actuar conforme a dicha comprensión, estaremos en el ámbito de la eximente completa o incompleta.

En este sentido, debe destacarse que el jurado , acogiendo el dictamen de los forenses , declara probado que a consecuencia de ese trastorno Eulalia , si bien conservaba plenamente sus facultades de conocer y entender, tenía mermada su voluntad, pues aquel trastorno afectaba a sus decisiones en momentos o situaciones de gran tensión o estrés.

¿Se encontraba Eulalia en el momento de los hechos en una situación que pudiera calificarse de "gran tensión o estrés"? . La respuesta afirmativa del jurado la encontramos al declarar acreditado el párrafo 16ª del objeto del veredicto ( " Eulalia se encontraba aterrorizada en el momento del disparo a consecuencia, no solo de aquel puntual incidente, sino de los continuos malos tratos de que había sido víctima por parte de su padre" ). Bajo esa afirmación , la defensa pretende encuadrar otra circunstancia atenuante distinta (la eximente incompleta de miedo insuperable del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.6º ), pero en realidad no estamos, como pretende la defensa , ante dos eximentes incompletas de alteración psíquica y miedo insuperable independientes entre sí, sino ante la circunstancia que, precisamente, es la que hace que lo que a falta de la misma no sería sino , todo lo más, una atenuante analógica de trastorno de la personalidad, se convierta en una eximente incompleta de alteración psíquica , y ello porque ese temor , un tanto irracional (pues la víctima realmente en aquel momento no estaba en una situación que objetivamente pudiera causar un verdadero miedo, ya que no atacó a la acusada, como acredita la respuesta negativa del jurado a la cuestión relativa a la inminente agresión física por parte de su padre, párrafo 15º del objeto del veredicto) , es precisamente lo que constituye la situación de «gran tensión o estrés» que afecta a su voluntad, mermándola. Lo que provocó el temor de la acusada no fue tanto el comportamiento de su padre en aquel momento (comportamiento que, según dijo en su declaración ante el Juzgado, lo que realmente le produjo fue "rabia" y "desprecio", haciendo referencia en el juicio a un único temor consistente en que, al acercársele, pudiera "agarrar el arma por el cañón y se la quitara" ) sino la circunstancia acreditada para el jurado de las "agresiones, tratos despóticos y despectivos" de los que había sido víctima desde su infancia por parte del fallecido (el veredicto habla , como causa del temor, "no solo de aquel puntual incidente, sino de los continuos malos tratos de que había sido víctima por parte de su padre" ) y que eran, precisamente, las causas del trastorno de su personalidad. Además, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2.006, que analiza la eximente incompleta de miedo insuperable , recuerda que "la doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99 , de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ) y, en nuestro caso, no hay propiamente un hecho real y efectivo que provoque el temor sino que éste es algo que la acusada siente de forma crónica ante su padre y que, sumado a la rabia que sintió por la reacción de su padre despreciando la amenaza del arma , desencadena la situación estresante que, según los forenses, mermó sus facultades volitivas.

De ello cabe concluir que , salvo que pretendiéramos vulnerar injustificadamente en beneficio de la acusada el principio "non bis in ídem", únicamente ha de apreciarse la eximente incompleta de alteración psíquica siendo , como decimos, el terror a su padre que el jurado consideró acreditado en el veredicto lo que hace que, dado el trastorno ansioso depresivo con personalidad con rasgos anómalos que padecía la acusada y que incidía en la toma de decisiones en situaciones de estrés extremo, quedaran en el instante del disparo mermadas sus facultades volitivas.

A la hora de determinar la extensión de la atenuación a los efectos del artículo 68 del Código Penal hemos de atender:

a) Por un lado, al informe de los forenses, del que resulta que las facultades intelectivas de la acusada estaban plenamente conservadas, ( "En el momento de los hechos entendemos que Eulalia mantiene un nivel cognitivo suficiente como para saber lo que hace y sus consecuencias" ) lo cual no solo resulta , además, de tal informe, sino que es coherente también con el desarrollo objetivo de los acontecimientos (indignarse por la discusión, buscar el arma y la munición, cargarla y probarla, bajar al oír que su padre había regresado, recriminarle su comportamiento sin dejar de apuntarle), desarrollo inconcebible en alguien que tuviera su conocimiento mermado.

b) Por otro, y según el mismo informe , al hecho de que la limitación de su voluntad se cataloga como de ligera a moderada. Según el informe forense (folio 230), "es, sin embargo, en la esfera volitiva en donde entendemos que el trastorno señalado y que ha evolucionado desde hace cuando menos diez años dificulta un total control de sus actos, al no permitirle disponer de todas sus capacidades psíquicas y actuar por lo tanto como lo haría una persona sin ese trastorno. Esta limitación, que en ningún caso es anulación, la podemos catalogar como ligera a moderada y, por ello, creemos que puede haber tenido incidencia en la toma de decisiones en una situación de stress extremo como el que se enjuicia en estas actuaciones" .

La falta total de afectación de las facultades intelectivas y una merma ligera a moderada de las volitivas conducen a la aplicación de la pena inferior en un sólo grado a la señalada para el delito de homicidio y no en dos como pedía la defensa , atenuación que procedería si hubiéramos Estado ante un supuesto en los que tales facultades se encontraran más seriamente mermadas, sin llegar a anularse.

Quinto.- Concurre igualmente, como agravante, la circunstancia modificativa de la responsabilidad mixta de parentesco a que se refiere el artículo 23 del Código Penal .

Sostiene la defensa que la constatación de una situación de maltrato como la que se declara acreditada ( "desde su infancia Eulalia había sido víctima de agresiones físicas así como de tratos despóticos y despectivos por parte de su padre" ) ha de conducir a la apreciación de dicha circunstancia como atenuante, pues no puede hablarse de una relación verdaderamente paternofilial ante tal falta de afecto y cuando tanto se incumplen reglas esenciales del comportamiento que debe esperarse por parte de un padre hacia su hija.

No comparto, sin embargo , esa opinión, como tampoco parece compartirla el Tribunal Supremo, que sigue considerando el parentesco como agravante en los delitos contra las persona (máxime en un delito contra la vida, delito que priva a la víctima del más esencial de sus Derechos, algo que nuestra Constitución no justifica ni siquiera para el mayor de los delincuentes) aún cuando hayan desaparecido los vínculos afectivos propios de dicha relación parental, y cuyo caso paradigmático sería el de las relaciones matrimoniales, en las que es plenamente lícito la pérdida del afecto y, con ello, la ruptura del vínculo y , sin embargo, aún en esos casos el Tribunal Supremo considera que ha de seguir apreciándose como agravante el parentesco si el delito es contra las personas, como ocurre en nuestro caso, y se comete en el marco o círculo de esa relación; en ese sentido, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.010 :

"El motivo sexto se articula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art. 23 del C. Penal en relación con el delito de homicidio.

El reproche casacional se sustenta en la alegación de que la circunstancia mixta de parentesco para operar como agravante exige no sólo la existencia del vínculo de parentesco , sino también la afectividad propia de la relación familiar; por tanto no opera la agravante cuando no haya convivencia, o cuando, como en el presente caso , habiendo convivencia, exista un distanciamiento afectivo debidamente acreditado.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en numerosas resoluciones de entre las que podemos citar a título de muestra la de 20 de marzo de 2.007.

La impugnación a este motivo por el Ministerio Fiscal fundamenta por sí sola su desestimación, puesto que, efectivamente, si bien la doctrina jurisprudencial de esa Sala había venido declarando la inapreciabilidad de la agravante de parentesco en los casos de desaparición de las relaciones de afectividad entre los cónyuges o personas ligadas por un vínculo similar, muestra de ello era el Acuerdo del Pleno General de Sala de 18 de febrero de 1994 que incidió en la aplicación restrictiva de esta agravante , declarando su inaplicabilidad en supuestos de destrucción de hecho de la relación conyugal, es lo cierto que la relevancia de factor subjetivo de la afectividad y el cariño que a su vez genera un especial deber de lealtad y respeto mutuo, cuya vulneración en los casos de agresión física justificaba la mayor reprochabilidad de la acción típica, ha desaparecido en la nueva redacción del art. 23 del Código operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, toda vez que ahora se puede apreciar la agravante no sólo en el acusado de la acción agresiva que sea cónyuge o similar de la víctima, sino también en el que lo haya sido anteriormente a la acción típica, es decir en situaciones en las que el vínculo afectivo o amoroso ya no existe.

Así lo declara la STS de 1 de junio de 2005 , y lo ratifica la de 14 de octubre del mismo año al destacar que "la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre , con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador , siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente , no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos".

(....)

Sobre esta base jurisprudencial , la fundamentación jurídica expresada en la Sentencia, no admite réplica cuando expone que el caso de autos, en efecto existe relación matrimonial subsistente, convivencia conyugal y familiar dentro del mismo domicilio, compartiendo en común actividades domésticas, laborales, negociales. Es decir , existe esa relación matrimonial. Y , pese a que en efecto las discusiones, tensiones y continuas desavenencias entre los cónyuges eran evidentes, como queda acreditado por todas pruebas practicadas en el curso de este proceso hasta el punto que se ha condenado por un delito de violencia física o psíquica habitual dentro del ámbito doméstico y un delito de homicidio cometido en la persona de la esposa, revela que el delito no se habría cometido al margen de los lazos que ligaban a los cónyuges.

Las relaciones personales entre padre e hija eran malas, pero existían y, no obstante residir habitualmente fuera del domicilio familiar en Serradilla, ella regresaba al mismo periódicamente (por Navidad, época en la que ocurrieron los hechos , y también en otras ocasiones como declararon sus amigas Milagrosa y Trinidad, que estuvieron con ella en Serradilla). Si, conforme a tal doctrina, en las circunstancias en las que se desarrollaba la relación entre la acusada y su padre no cabe inaplicar como agravante la circunstancia de parentesco , con mayor motivo ha de rechazarse la pretensión de la defensa de que no solo no sirva para agravar la responsabilidad de su defendida, sino que sirva para atenuarla en un delito cometido contra la vida de su padre.

Sexto.- Resta por analizar, en cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la concurrencia de las circunstancias 4ª ( "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades" ) y 5ª ( "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral" ) del artículo 21 del Código Penal

La concurrencia de la primera, que consistió en el hecho de que la acusada , inmediatamente después del disparo , se marchó con el rifle en la mano hacia el Cuartel de la Guardia Civil para poner en conocimiento de los agentes lo ocurrido y , al hallarlo cerrado, entró en el Centro de Salud (local contiguo al cuartel) y puso el hecho en conocimiento del celador, es aceptada por el Ministerio Público, lo que obvia entrar en mayores análisis.

La segunda, en su modalidad de "disminución de los efectos del delito" , la sustenta la defensa de la acusada en el hecho, declarado probado por el jurado (apartado 21º del objeto del veredicto) de que su finalidad al acudir al primero al cuartel y, al hallarlo cerrado , entrar inmediatamente en el Centro de Salud era, además de confesar el delito, "dado que creía que su padre aún no había muerto, que recibiera una asistencia médica inmediata que pudiera salvarle la vida"

El primer problema que se plantea en relación con la aplicación de esta atenuante es que , no obstante la actuación de la acusada acudiendo al Centro de Salud con la finalidad de obtener auxilio médico, dicha acción resultó objetivamente inútil para salvar la vida de su padre, a la vista de la gravedad de las lesiones que ella le había causado , inevitablemente mortales y , en consecuencia, su comportamiento en ningún caso podía reparar el daño ni disminuir los efectos de su acción; y la jurisprudencia no es partidaria de aplicar la atenuante en estos casos pues estamos ante una atenuante objetiva que exige que exista la posibilidad de una efectiva reparación total o, al menos, significativa del daño (o disminución de los efectos del delito). Así , la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.003, analizaba la atenuante que nos ocupa en los siguientes términos: "Como se ha señalado con reiteración la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito (artículo 21.5 CP ) obedece a una decisión del Legislador de política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas, de dónde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones. Ahora bien, la exigencia de la efectividad de la reparación o disminución de los efectos del delito , teniendo en cuenta lo anterior, no debe entenderse como un requisito necesario para estimar la atenuante, pues ello equivaldría en muchas ocasiones a subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo y por ello no sería posible individualizar conductas distintas al objeto de disminuir la pena correspondiente. Lo que en todo caso sí es exigible es la plena disponibilidad del autor del delito según sus propias capacidades y posibilidades, por una parte, y, por otra, la constancia de la potencial utilidad para la víctima de la conducta del mismo con independencia de las circunstancias ajenas a la disponibilidad mencionada , es decir , no debe minusvalorarse la conducta del autor en aras del resultado final siempre y cuando mediante la primera haya desplegado todas las posibilidades a su alcance y el hecho no sea absolutamente irreversible teniendo en cuenta su razonable apreciación", porque si el hecho es absolutamente irreversible teniendo en cuenta la razonable apreciación del autor (y recordemos, en este sentido, lo que según el celador Jesús Luis dijo Eulalia al referir haber disparado a su padre: "pero vamos, que seguro que lo he matado", o su falta de extrañeza ante el anuncio por el sargento NUM005 de la muerte de su padre) no cabe la apreciación de la atenuante, como recuerda , más recientemente, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de diciembre de 2.010 en la que el acusado había tratado infructuosamente de detener la hemorragia de la herida causada a la víctima taponándola y presionándola a tal fin con una camiseta, que descarta la apreciación de la atenuante porque dicha acción nunca hubiera podido impedir el desenlace fatal.

Ocurre , además, que nos encontramos ante un solo hecho (acudir al Centro de Salud tras encontrar cerrado el Cuartel de la Guardia Civil) y , aún cuando ese hecho, según el jurado, perseguía una doble finalidad (poner en conocimiento de los agentes que había disparado a su padre y conseguir que recibiera una asistencia médica inmediata que pudiera salvarle la vida) no deja de ser un único hecho por lo que, paralelamente a lo que se ha analizado en relación con la eximente incompleta de miedo insuperable, conceder a un solo hecho un doble efecto atenuatorio atentaría contra el principio "non bis in ídem".

Existe, por último, una razón de peso que impide en nuestro caso conceder efectos atenuatorios a la búsqueda de ayuda sanitaria por parte de la acusada , y es lo dispuesto en el artículo 67 del Código Penal, que establece que "Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse" y si, como vimos en el fundamento jurídico tercero, la razón por la que el jurado, a pesar de la concurrencia de los elementos objetivos de la agravante de alevosía, no ha considerado a la acusada culpable de asesinato ha sido por considerar que, "por el hecho comprobado en la premura en ir a pedir auxilio" (motivación en relación con el apartado 13º del objeto del veredicto), y por tal motivo no ha hecho extensivo el dolo al medio alevoso utilizado , declarando no probado que "al disparar, era consciente de que, por el lugar a donde apuntaba el arma y la escasa distancia a la que se encontraba Ovidio, acabaría con la vida de su padre" . Si la premura en ir a pedir auxilio es lo que para el jurado descarta el dolo asesino, se infringiría lo dispuesto en el artículo 67 del Código Penal si a ese mismo hecho se le concediera, además, un efecto atenuatorio adicional conforme a las reglas del artículo 66 .

Séptimo.- La pena señalada para el homicidio en el artículo 138 del Código Penal es la de prisión de diez a quince años y, al concurrir una eximente incompleta que, como queda expuesto en el fundamento jurídico cuarto , conduce a la aplicación de la pena inferior en un grado, el margen punitivo sobre el que han de aplicarse las circunstancias agravante y atenuante expuestas es el de prisión de cinco a diez años.

Concurriendo una agravante y una atenuante, el Tribunal ha de valorarlas y compensarlas racionalmente para la individualización de la pena (artículo 66.7 del Código Penal ). En este sentido tenemos, en contra de la acusada, una agravante de parentesco en cierta medida cualificada dado que afecta a uno de los parientes consanguíneos más próximos del elenco del artículo 23 del Código Penal, no solo desde el punto de vista jurídico sino también desde el estrictamente natural (podríamos traer a colación la popular comparación "es más feo que pegarle a un padre" ) , y a su favor una atenuante de confesión un tanto incompleta pues, si bien es cierto que inmediatamente de ocurrir los hechos la acusada se puso a disposición de la autoridad, luego esa inicial actitud ha sido ciertamente matizada, especialmente en el juicio en el que proclama su inculpabilidad y elimina de su declaración aquellas partes que, en la prestada el 25 de julio de 2.008, podían incriminarla, y la jurisprudencia no concede un especial efecto atenuatorio a la confesión cuando el delincuente "oculta aspectos relevantes de la realidad con el propósito de eludir o disminuir la responsabilidad derivada del hecho" ( STS de 23 de octubre de 2.002 ) o cuando, como en este caso, "lo único valorable es ese impulso inicial de comunicación a la policía , de una acción que luego quiso desfigurarse, y que, es patente, habría sido descubierta en todo caso" ( STS de 23 de diciembre de 2.010 ).

En estas circunstancias procede, si no mantener un fundamento cualificado de agravación que conduciría a la imposición de una pena Superior a la sugerida por el Ministerio Fiscal en el trámite del artículo 68 de la L.O. 5/1995 , sí imponer la pena inferior en grado a la del homicidio en su estricto punto medio, pena que se concreta en la de siete años y seis meses de prisión.

Octavo.- La apreciación de una eximente incompleta no conduce necesariamente a la imposición de una medida de seguridad, sino que su imposición es potestativa como establece el artículo 104 del Código Penal ( "En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1 .º , 2.º y 3.º del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103 " ), imposición que procederá cuando concurra la previsión establecida en el artículo 6 del Código Penal ( "Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan , exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito" ).

Como señala la STS 1019/2010, de 2 de noviembre, la mayoría de los sistemas penales vigentes se califican como dualistas o de doble vía en lo referente a las consecuencias jurídicas del delito, ya que no es la pena la consecuencia esencial de la infracción penal, sino que son posibles la aplicación de medidas de seguridad postdelictuales en aquellos casos en que el sujeto posee determinados comPonentes en su personalidad que revelan una peligrosidad delictiva, con probabilidad repetitiva, y además que requieren un tratamiento especial, derivado de sus especiales condiciones personales. Es por ello que "si la pena ha de ser proporcionada al delito , la medida de seguridad se individualiza según la peligrosidad del sujeto; las penas se imponen a los imputables, y las medidas de seguridad a los peligrosos, cualquiera que sea su grado de inimputabilidad. El legislador penal parte de que las medidas de seguridad "se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan , exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito (art. 6.1 del Código penal )".

Desde el punto de vista del principio de legalidad criminal, el artículo 1.2 del Código penal dispone que "las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente en la ley" . Dos son los presupuestos necesarios para que pueda ser aplicada una medida de seguridad: uno de carácter objetivo, que es la existencia de la peligrosidad criminal , y otro de naturaleza subjetiva, enlazado con el hecho de que no toda persona supuestamente peligrosa, sino sólo las que se encuentran en los casos previstos en los artículos 101 a 104 del Código Penal, pueden ser sometidas a medidas de seguridad. Desde otro punto de vista , los presupuestos son también dos, uno, la comisión de un hecho delictivo por una persona; dos , la peligrosidad, esto es, la probabilidad de que vuelva a cometer otros hechos delictivos en el futuro. "Y es que las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito" (art. 6.1 CP ). Esa prognosis, se fundamenta, a su vez: a) Peligrosidad criminal: que una persona se considere potencialmente idónea para cometer acciones "antisociales", o dañosas. A dicho conocimiento se refiere el art. 95.1.2.ª del Código Penal cuando dice que es preciso para que el juez o tribunal aplique una medida de seguridad "... que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos". b) Necesidad de la aplicación de tales medidas: El juez o tribunal la aplicará "previos los informes que estime convenientes" (art. 95 , CP ) y , como se advierte en los arts. 101 a 103, "si fuere necesario" .

Según se especifica en la STS 603/2009, de 11 de junio, "son requisitos ineludibles para la imposición de la medida: la comisión de un hecho previsto como delito (art. 95.1 CP ); la condición de inimputable (arts. 101.1, inciso 1, art. 102.1 inciso 1, art. 103 inciso 1 ; y art. 105 Párr. 1º CP ), o en su caso semiimputable (art. 99 y 104 ) , de su autor; y la acreditada probabilidad de comisión de nuevos delitos por éste, es decir, de su peligrosidad delictiva (art. 101.1 y 2 ). Además el delito cometido ha de tener asignada una pena privativa de libertad (arts. 6.2, 95.5 , 101.1, 102.1, 103.1 y 104.1 ), y ha de justificarse la necesidad fundada de la privación de libertad, a los fines terapéuticos perseguidos con el concreto supuesto de la imposición de la medida de internamiento (arts. 101 a 104 )" .

Como dice la S.T.S. 890/2010, de 8 de octubre, "a la hora de concretar la duración de la medida debe tenerse presente que no está vinculada en su gravedad y duración a la magnitud de la culpabilidad, sino a la peligrosidad del autor del hecho delictivo, por lo que , en principio , se permiten intervenciones más amplias que las autorizadas para las penas".

Y , de otra parte, tal como se destaca en la ST.S. 482/2010, de 4 de mayo, "el juicio sobre la peligrosidad del sujeto opera en dos fases: a) en la fase de diagnóstico, fundado en el actuar peligroso para la sociedad , ya patentizado y objetivado en el hecho dañoso ejecutado, y a ello se refiere el art. 95.1.1º del C. Penal ; y b) en la fase de pronóstico, que se proyecta hacia su comportamiento futuro y que tiene por finalidad prever la posibilidad de que la persona concernida cometa nuevos hechos dañinos para la sociedad , según se recoge en el artículo 95.1.2º del C. Penal ".

"En cuanto a los fines y función de la medida a adoptar, ha de ponderarse, de una parte, la protección del propio acusado , quien mediante el correspondiente tratamiento médico-terapéutico puede controlar los impulsos de su enfermedad mental y acabar haciendo una vida normalizada, objetivo de rehabilitación social que acabará repercutiendo también en beneficio de la comunidad. Y se protege también con la medida a la sociedad, salvaguardándola de los riesgos que genera una persona que ya tiene acreditada una peligrosidad objetivada en el hecho enjuiciado , evitando la reiteración de tales actos en el futuro" (STS 2 de febrero de 2 . 011).

Pronosticar en Eulalia un comportamiento futuro que revele la posibilidad de cometer nuevos delitos a consecuencia del trastorno psíquico diagnosticado no es fácil pues , pese a que lo padecía desde diez años antes de ocurrir los hechos que se enjuician, jamás había cometido delito alguno y, el que comete, lo es contra la persona a quien considera causante de sus males por lo que , desaparecida ésta, no existe una razonable perspectiva de que pueda verse inmersa en un suceso similar de nuevo. Además, su trastorno no es grave, no afecta a sus facultades cognitivas y, en cuanto a las volitivas, únicamente en supuestos de situaciones extremadamente estresantes, por lo que no concurre el presupuesto señalado en el artículo 95.1.2º del Código Penal, al menos en relación con la utilidad de una medida de seguridad privativa de libertad pues , pese a su trastorno, en doce años tan solo ha Estado ingresada durante tres días en un centro psiquiátrico (en enero de 2.009, tras la comisión del delito, folio 182), sin que de los informes médicos de su historia clínica o del informe forense se desprenda la posible utilidad a los fines expuestos de una medida de seguridad privativa de libertad y, aunque ha precisado en estos años de tratamiento médico, y cabría la posibilidad de valorar la conveniencia de una medida de seguridad de tratamiento ambulatorio (que , en contra de lo que opina la defensa , no sería previo al cumplimiento de la pena privativa de libertad, sino simultáneo al mismo, pues el artículo 99 del Código Penal solo se refiere a la concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad), sería un tratamiento análogo a los que ha seguido desde que le fue diagnosticado su trastorno y al que puede someterse en el futuro como cualquier paciente, sin tener que soportar las rigideces de una medida de seguridad pues, se reitera, no parece previsible que su trastorno psíquico pueda inducirla a la comisión de nuevos hechos delictivos.

Por ello no procede imponer medidas de seguridad a la acusada.

Noveno.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal las costas de esta instancia se imponen a la acusada.

Vistos los preceptos citados , los artículos 1, 15, 27 , 28, 33 , 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142 , 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Eulalia, como autora responsable de un delito de HOMICIDIO ya definido, concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica, la agravante de parentesco y la atenuante de confesión, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales de esta causa se imponen a la acusada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal , a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta Resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta Resolución cabe recurso de APELACIÓN para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de justicia de Extremadura, mediante escrito presentado en el término improrrogable de DIEZ DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la sentencia, autorizado por abogado y procurador, a presentar ante esta audiencia Provincial.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal , dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente Resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta Resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la Resolución.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.