Sentencia Penal Nº 188/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1011/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943- 000711 , Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-09/021766

Rollo penal abreviado 1011/2012 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: 590D093461

Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia Proced.abreviado 208/2010

Contra / Noren aurka: Susana

Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA LOPEZ-RUA LENS

Abogado/a / Abokatua: ALVARO CAMPOS JIMENEZ

Acusación particular : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA

Abogado/a / Abokatua: SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA

SENTENCIA Nº 188/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dos de mayo de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1011/12, dimanante del Procedimiento Abreviado 208/2010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Donostia-San Sebastián, seguidos por un delito deESTAFA, en su modalidad de manipulación informática, contra Susana , con NIE: NUM000 , nacida en Argentina el día NUM001 /1977, hija de Norberto y de Margarita, representada por la Procuradora Sra. López Rúa y defendida por el Letrado Sr. Campos Jiménez. Como acusación particular se ha personado el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por la Procuradora Sra. Aranguren y defendido por la Letrada Sra. Suárez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Marta Seija.

Ha sido ponente en esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado DON JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de:

Un delito de receptación, en su modalidad de blanqueo de capitales, previsto y penado en el art. 301 del Código Penal . Alternativamente, se califican los hechos como estafa por manipulación informática, prevista en el art. 248, apartado 2º del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor la acusada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas causadas a su instancia en el procedimiento.

Por la calificación alternativa de estafa, se impondrá la pena de un año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Tomás en la cantidad de 3.110 euros, con los intereses y actualizaciones que procedan en ejecución de sentencia. Del abono de dicha cantidad será responsable civil subsidiario el banco BBVA ( art. 120.3º del C.P .) para el caso de que no haya repuesto la pérdida al perjudicado.

SEGUNDO.- La acusación particular, en su escrito provisional, se mostró conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal excepto en lo concerniente a la reaponsabilidad civil, alegando que:

El banco devolvió al denunciante Sr. Tomás , el importe de la transferencia no autorizada. Por lo tanto se debe condenar a la acusada a devolver a esta entidad, en concepto de responsabilidad civil, la suma de 3.110 euros, más los intereses de demora.

TERCERO.-En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

* Conclusión II : Se elimina el delito de receptación, en su modalidad de blanqueo de capitales.

* Conclusión V : Procede imponer a la acusada, por el delito de estafa, la pena de NUEVE MESES de prisión.

* Conclusión VI : En concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA la cantidad de 3.110 euros, restando de dicha cantidad la suma retenida por la entidad.

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

CUARTO.- El Letrado de la defensa, la Letrada de la acusación particular, así como la propia acusada, mostraron su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.

SEXTO.-En el acto del juicio oral la defensa de la acusada ha solicitado la suspensión de la pena de privación de libertad, no oponiéndose el Ministerio Fiscal. La suspensión ha sido concedida por la Sala en los términos que luego se dirán, procediéndose a notificar la misma en el presente acto.

En un momento indeterminado, pero en todo caso anterior al 14 de agosto de 2009, personas no identificadas obtuvieron acceso a los datos de banca por internet de D. Tomás , mediante un operativo que recibe el nombre de phishing. Igualmente se concertaron con la acusada Susana , aprovechando la intención de ésta de obtener ilícito beneficio, para que recibiese el dinero procedente del fraude que planeaban, y se lo hiciera llegar, provocando en el tránsito que se perdiese la pista sobre el destino definitivo de la cantidad.

Así, el citado día de autos, alrededor de las 11:00 de la mañana, los autores del phishing accedieron a la cuenta del perjudiad, de la entidad BBVA y realizaron una transferencia de 3.110 euros.

A esa hora y tras pasar los filtros antifraude del BBVA sin levantar sospechas, la transferencia fue recibida por la acusada, en la cuenta que había acordado con los autores del fraude. Inmediatamente, retiró la cantidad pactada y la envió a través de Western Union de Rusia, proporcionando a sus pagadores la clave necesaria para retirar la cantidad sin necesidad de identificarse, consiguiente así el fin pretendido de obtener la impunidad.

Fundamentos

PRIMERO.- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787 de la LECrim .

SEGUNDO.- Suspensión de la ejecución de la pena de prisión

De conformidad con el art. 80 y 81 del C.P . procede decretar la suspensión de la ejecución de la pena de NUEVE MESES de prisión impuesta a la condenada, dado que concurren los requisitos que establece el último de los preceptos mencionados.

A saber:

- La condenada ha delinquido por primera vez.

- La pena impuesta no es superior a dos años.

De conformidad con el art. 80.2 C.P ., el plazo de suspensión de la ejecución de esta pena se establece en dos años. La vigencia del marco de inejecución establecido queda condicionada al cumplimiento de una regla jurídica:

- que la penada no delinca durante el plazo de suspensión ( artículo 83.1 CP ).

- que la penada proceda a indemnizar, a la entidad BBVA, la responsabilidad civil en el plazo de 24 meses.

TERCERO.- Costas procesales

Se imponen a la condenada las costas procesales causadas.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a Susana , como autora de un delito de estafa, en su modalidad de manipulación informática, previsto y penado en el art. 248 del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- CONDENAMOS A Susana al abono a la entidad BBVA de la cantidad de 3.110 euros, restando de dicha cantidad la suma retenida por la entidad bancaria, e intereses procesales del art. 576 de la L.E.Civil .

TERCERO-Se imponen a la condenada el pago de las costas procesales.

CUARTO.- SE SUSPENDEpor un plazo de DOS AÑOSla ejecución de la pena de NUEVE MESES de prisión impuesta, quedando condicionada dicha suspensión a que: la penada no vuelva a delinquir en el plazo indicado y a que proceda a indemnizar al BBVA en la cantidad de 3.110 euros, restando de dicha cantidad la suma retenida por la entidad bancaria, en el plazo de 24 meses, y con lo intereses legales.

En el caso de cometer delito durante el plazo de suspensión e incumplir la orden de pago de la indemnización, se revocará la misma, procediéndose a la ejecución penitenciaria de la pena de prisión.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.