Sentencia Penal Nº 188/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 1044/2012 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00188/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de VALLADOLID

Domicilio: C/ ANGUSTIAS S/N

Telf: 983 413475

Fax: 983 253828

Modelo:SE0200

N.I.G.:47186 43 2 2010 0530341

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001044 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000336 /2011

RECURRENTE: Eufrasia

Procurador/a: FERNANDO TORIBIOS FUENTES

Letrado/a: JORGE ENRIQUE DIAZ EXPOSITO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a: , CONSUELO VERDUGO REGIDOR

Letrado/a: ,

SENTENCIA Nº188/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

En VALLADOLID, a veintiuno de Mayo de dos mil trece.

La Audiencia Provincial, Sección 2ª de esta capital, ha visto, en grado de apelación, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº1 de Valladolid, por delito de estafa, seguido contra Dª Eufrasia . Han sido partes, como apelante: La referida acusada Dª Eufrasia , representada por el procurador Sr. Toribios Fuentes y defendida por el letrado Sr. Díaz Expósito. Y como apelado: el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia. Y la entidad BBVA como acusación particular, representada por la procuradora Sra. Verdugo Regidor y asistida por el letrado Sr. Cabrero García.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Penal nº1 de Valladolid, con fecha 16-10-2012 se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'La entidad Blasco-Alonso Asesores S.L., de la que era Administrador el 29 de Abril de 2010 Severino , era titular en esa misma fecha de la cuenta corriente en la entidad BBVA número NUM000 y en fecha anterior al día indicado, mediante algún procedimiento informático adecuado (como el Fishing, Pharming o el empleo de un troyano) persona o personas no identificadas obtuvieron las claves para operar mediante Internet en dicha cuenta.

A las 13 horas del día indicado, empleando las claves de las que se habían apoderado por alguno de los procedimientos descritos, sin consentimiento ni conocimiento del titular de la cuenta, transfirieron 2921'60 euros que transfirieron a la cuenta que en la misma entidad BBVA había abierto el 21 de Abril de 2010 Eufrasia , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el número NUM001 .

El mismo día 29 de Abril, a las 13'18 horas, Eufrasia extrajo de la cuenta corriente indicada la cantidad de 2920 euros y se dirigió a la entidad Western Union donde abonó la cantidad e 70 euros por gastos y transfirió a nombre de Bruno , a la ciudad de Kiev (Ucrania) la cantidad de 2630 euros, quedándose Eufrasia con la cantidad de 221'60 euros como comisión por esta operación.

El Administrador de la entidad Blasco-Alonso Asesores S.L., Severino , nada más producirse la transferencia de su cuenta corriente recibió el aviso mediante el sistema de alerta-SMS del BBVA, por lo que al no haberse realizado la misma con su consentimiento ni conocimiento se puso en contacto con la dirección de la Sucursal donde tenía abierta la cuenta, sin que pudieran paralizar ya dicha transferencia.

BBVA ha reintegrado a la entidad Blasco-Alonso Asesores S.L. la cantidad de 2921'60 euros.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

'Que debo condenar y condeno a Eufrasia como autora de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño del artículo 21.5, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓNY PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,y al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la Acusación Particular. En el ámbito de la responsabilidad civil, Eufrasia indemnizará al BBVA en la cantidad de 2921'60 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .'

Por Auto de 2-11-2012 se acuerda la aclaración de dicha sentencia en el sentido siguiente: 'En el fallo donde consta: 'con la concurrencia... atenuante 21.5 debe constar: 'sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.'

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia y auto de aclaración, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Dª Eufrasia , que fue admitido en ambos efectos y practicados los traslados oportunos, se presentaron sendos escritos de impugnación por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal. Elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia condena a Eufrasia como autora de un delito de estafa informática, tipificada en el artículo 248-2 y 249 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo indemnizar al BBVA en 2.921,60 euros, con el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Contra esta resolución se interpone el presente recurso de apelación por la defensa de la citada acusada Sra. Eufrasia , a través del cual se solicita la libre absolución de los delitos objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables; y subsidiariamente, de no accederse a la absolución, que la condena sea por el delito de blanqueo de capitales por imprudencia del art. 301-3 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, sin aplicarse la multa de dicho precepto penal por imposibilidad de la reformatio in peius y a que indemnice a la entidad BBVA en la cantidad de 221,60 euros.

Como motivos de impugnación se alega infracción del derecho a la presunción del inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española , error en la apreciación de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo, sosteniendo que no concurre una mínima prueba de cargo que acredite la intervención o participación de Eufrasia en el delito de estafa informática ya que esta se verifica por personas que no han sido identificadas y tampoco hay diligencia de prueba alguna que relacione a doña Eufrasia con la organización e infraestructura necesaria para verificar dicha estafa. Con todo ello se invoca también la indebida aplicación del artículo 248 y 249 del Código Penal , pues no están acreditados los elementos subjetivos necesarios para la comisión del delito.

TERCERO.-La calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática ( artículo 248-2 del Código Penal ) obliga a analizar en qué medida el dolo de la acusada capta los elementos de tipo objetivo del delito de estafa.

Como se indica por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (en la STS 25-10-2012 ), abrir una cuenta corriente con el objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas, pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Ahora bien 'para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva'.

A los efectos de valorar la prueba de este elemento subjetivo ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto.

No hay duda de que Eufrasia abrió la cuenta corriente en la que se ingresaron cantidades por terceras personas que obtuvieron las claves, y que ella retiró esas cantidades para enviarlas a través de la empresa Wester Unión a una persona extranjera con dirección en Kiev, una vez descontada su comisión. Pero también aparece que Eufrasia es ajena a esa fase inicial de captación de las claves y obtención de los fondos, de manera que resulta sostenible la versión ofrecida por la defensa de que actuó en la creencia de que tal operación no era ilegítima ante la apariencia de que se trababa de una relación contractual legal por internet con una empresa extranjera, careciendo la acusada de vínculos con aquellas personas que perciben el dinero por más que los fondos hubieran llegado a su libreta de ahorro, de modo que no queda acreditada una implicación dolosa en esa mecánica engañosa que significó toda la actividad fraudulenta llevada a cabo.

En consecuencia, no ha quedado probado el requisito intencional necesario para integrar el delito de estafa informática del que viene acusada, al amparo del artículo 248-2 y 249 del Código Penal , por lo que procede su absolución del mismo.

CUARTO.-Procede ahora examinar la petición alternativa que mantuvo el Mº Fiscal relativa a la condena por un delito de blanqueo de dinero por imprudencia grave, del artículo 301.3 del Código Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2005 ya advertía que 'ciertamente, el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve -no punible-, participa de la crítica general por su ambigüedad e inespecificidad, además de contradecir el criterio de taxatividad de los tipos penales'.

El tipo exige que el nivel de imprudencia, por consiguiente, sea grave, lo que supone infracción de los más elementales deberes de cuidado. En la práctica, los supuestos más corrientes del blanqueo imprudente se producen en relación con los sujetos obligados a dar cuenta de una determinada transacción (abogados, asesores fiscales, notarios, etc), e incluso a interrumpir esa transacción en los supuestos en los que pueda apreciarse claramente la comisión de un delito de blanqueo que se está facilitando con la negligencia de quien no actúa adecuadamente. A este respecto debe recordarse las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007 y de 17 de junio de 2005 .

La sentencia de 17 de junio de 2005 señala que para apreciar la comisión del blanqueo imprudente deben constatarse indicios a través de los cuales se impute alguna conexión entre la conducta y la posibilidad racional, con arreglo a criterios de lógica, de suponer o sospechar que un encargo de tal naturaleza encierra la existencia de unos hechos delictivos con los que estaba relacionado el dinero. No toda negligencia determina una responsabilidad penal sino solamente aquella que además de ser grave integre una actividad de blanqueo. Así la mencionada sentencia señala que la doctrina ha mostrado sus reticencias cuando los sujetos o tienen una especial responsabilidad profesional ante lo que se ha denominado un 'deber de diligencia intensificado'.

La imprudencia punible ha de ser grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo, dice la STS 14-9-2005 , se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento por el subjetivo de la imprudencia grave. La norma no distingue en cuanto a los posibles sujetos activos por lo que, en principio, pueden serlo cualquier persona que contribuya al resultado del blanqueo de bienes, siempre que ésta incurra en grave dejación de diligencia exigible o esperable de cualquier persona precavida.

Aplicada esta doctrina al presente caso, no advertimos la presencia de prueba suficiente acerca de que la acusada hubiera incurrido en una imprudencia grave. Pudiera haberle extrañado en el momento final que una persona le llamase por teléfono insistiendo en que tenía que sacar el dinero, pero ello es lógico que le generase la preocupación por cumplirlo, tal era su obligación asumida en el contrato, y no cabía en esas circunstancias exigirla una mayor indagación o investigación sobre el origen de esos fondos o la licitud de la operación, teniendo en cuenta que es una persona sin especiales conocimientos en materia financiera, bancaria o de relaciones jurídico-contractuales, ni en el manejo de redes informáticas, que se encontraba en paro y pensaba que el trabajo era lícito pues se ofrecía por internet y con apariencia de ser un contrato de trabajo legal que se hacía on line (folios 105 a 108); de forma que nada indica que la acusada, por su cultura y experiencia, fuera o tuviera que haber sido consciente del origen ilícito del dinero o debiera serle exigible una diligencia especial para determinar si los bienes que manejaban habían sido generados o no en actividades ilícitas. De ahí que aún en el caso de reprocharle algún tipo de negligencia, por no haberse representado la probabilidad de que fuera un negocio ilícito, la misma sería de carácter leve a la luz de las particulares características que concurren en el caso concreto y que hemos referido anteriormente.

En consecuencia, al no desprenderse que exista prueba sobre la negligencia grave en el presente caso, ha de optarse por la absolución también respecto del delito tipificado en el artículo 301.3 del Código Penal .

QUINTO.-Lo expuesto conduce a la estimación del recurso, debiendo absolverse a la acusada Eufrasia tanto del delito de estafa como del de blanqueo de capitales por imprudencia grave de que se le acusaba, sin que haya lugar a pronunciamiento de condena ni penal ni civil frente a la misma en este proceso, declarándose de oficio las costas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Eufrasia , representada por el procurador Sr. Toribio Fuentes y defendida por el letrado Sr. Díaz Expósito, se revoca la sentencia de fecha 16 de octubre de 2012 dictada en el Procedimiento 336/2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid , y en su lugar se acuerda: Absolver a doña Eufrasia del delito de estafa y del delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave de los que venía acusada, declarándose de oficio las costas en ambas instancias.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe interpone recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-