Sentencia Penal Nº 188/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 12/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934479,914933800

Fax: 914934482

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 26

Procedimiento Ordinario nº 12/2013

Sumario nº 3/2012

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid

SENTENCIA Nº 188/14

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidenta:

Doña Lucía María Torroja Ribera

Magistrados:

Don Leopoldo Puente Segura

Don Ernesto Casado Delgado (Ponente)

En la ciudad de Madrid, a catorce de marzo de dos mil catorce.

Vista en juicio Oral y Público ante la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa (Procedimiento Ordinario nº 12/2013) procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid (Sumario nº 3/2012), seguida por Delito de Agresión sexual y Delito de Lesiones en el ámbito familiar (Violencia de Género), contra Bartolomé , mayor de edad, de nacionalidad boliviana, con N.I.E nº NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Inmaculada Mozos Serna y asistido por el Letrado D. Víctor Rodríguez Villares; siendo parte el MINISTERIO FISCALen el ejercicio de la acción pública; habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguida que fue la causa ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid como Sumario nº 3/2012, declarado concluso por Auto de fecha 27 de mayo de 2013 y recibida la causa en este Tribunal, se registró como Procedimiento Ordinario Rollo nº 12/2013, por Auto de fecha 13 de septiembre de 2013 se ratificó la conclusión y se acordó la apertura de Juicio Oral contra el procesado Bartolomé .

SEGUNDO.-Por Auto de fecha 4 de noviembre de 2013 se declararon pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y la Defensa del acusado, y se señaló para el día 16 de enero de 2014 el acto de la Vista Oral que se ha celebrado que el resultado que obra en la grabación audiovisual.

TERCERO.- Habiéndose retirado la Acusación Particular ejercitada por Dª. Esperanza , tras la práctica de las pruebas se formularon las siguientes conclusiones definitivas:

MINISTERIO FISCAL: Calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un Delito de Agresión Sexual (Violación) previsto en los artículo 178 y 179 del Código Penal .

b) Un Delito de Lesiones en el Ámbito Familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

Consideró responsable de dichos delitos al acusado Bartolomé , concurriendo la agravante mixta de Parentesco del artículo 23 del Código Penal en el Delito de Agresión Sexual (Violación) e interesó la imposición al acusado de las siguientes penas:

- Por el Delito de Agresión Sexual: 10 años de Prisión, Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena; Prohibición de Aproximarse a Esperanza , su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, a menos de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 13 años.

- Por el Delito de Lesiones en el Ámbito Familiar: 1 año de Prisión, Inhabilitación especial para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, Privación del Derecho a la Tenencia y Porte de Armas durante 3 años, Prohibición de Aproximarse a Esperanza , su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, a menos de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 3 años.

Interesó, igualmente, en concepto de responsabilidad civil se condene al acusado a indemnizar a Esperanza en la cantidad de 350 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad e 12.00 euros por los daños morales causados, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

DEFENSA del acusado Bartolomé :

Interesó, con carácter principal, la libre absolución de su patrocinado y, subsidiariamente consideró que concurrían las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a) eximente completa por trastorno psíquico del artículo 20.1 del CP ; b) subsidiariamente, eximente incompleta por trastorno psíquico del art. 21.1 en relación con al art. 20.1 del CP ; c) subsidiariamente, atenuante de arrebato u obcecación; d) o bien, subsidiariamente, atenuante analógica de trastorno psiquiátrico del art. 21.7 en relación con sus artículos 21,1 y 20.1 (como muy cualificada), e) la anterior atenuante analógica, subsidiariamente, como ordinaria; f) atenuante analógica (muy cualificada) por el carácter rayano en la tipicidad de los hechos, del artículo 21.7 en relación con el art. 21.1 del CP .

Resulta probado y así se declara que el día 17 de diciembre de 2011, sobre las 22:00 horas, el acusado Bartolomé , de nacionalidad boliviana, con residencia legal en España, encontrándose en el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Madrid, requirió a su esposa, Esperanza , para que fuera a la habitación de matrimonio y una vez en su interior, a lo largo de la madrugada del día 18 de diciembre de 2011 exigió a la misma mantener relaciones sexuales y como quiera que Esperanza se negó, el acusado la desnudó, le sujetó por las muñecas y le inmovilizó colocando su cuerpo encima de Esperanza , le obligó a realizarle una felación y le penetró vaginalmente por dos veces, eyaculando una vez en su interior, e intentó penetrarla analmente, cesando en su intento cuando una compañera de piso, Virginia , quién dormía en otra habitación de la vivienda, separada por una habitación interpuesta, se despertó en la madrugada alertada por los gritos y lloros de Esperanza quién escuchó decir 'suélteme Bartolomé , me está haciendo daño, que no quiero suélteme'.

Virginia se acercó a la habitación y desde la puerta y sin entrar en la misma les dijo que dejasen de hacer ruido o que llamaba la Policía, contestando Bartolomé 'pues llámela'.

Como quiera que los gritos y lloros de Esperanza cesaron, Virginia se marchó a su habitación, y sobre las 06:00 horas del día 18 de diciembre de 2011 advirtió que Bartolomé se marchó del piso.

Entre las 07:00 y las 08:00 del día 18 de diciembre de 2011, Esperanza fue a la habitación de Virginia y le contó que el acusado Bartolomé le había forzado sexualmente, que le había obligado a realizarle una felación, que le penetró vaginalmente en dos ocasiones, eyaculando una en su interior y que pretendió penetrarla analmente, no realizándolo por la intervención de Virginia .

Virginia observó que Esperanza presentaba unos moratones en los brazos y en la pierna, mostrándose en todo momento llorosa y temblorosa.

Como consecuencia de la presión ejercitada por el acusado sobre su esposa para vencer su resistencia y conseguir el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, Esperanza sufrió lesiones consistentes en:

-hematoma violáceo de 1 cm de diámetro en dorso de mano izquierda, a nivel de la cabeza del primer metacarpiano.

- erosión lineal de 1 cm de longitud en cara externa del tercio inferior del antebrazo izquierdo.

-erosión de 0.5 cm de longitud paralela a la anterior; d) hematoma muy difuso de unos 1.5 cm de diámetro en cara posteroexterna del tercio inferior del antebrazo izquierdo.

- equimosis de 0.5 cm de diámetro en cara externa del tercio inferior del antebrazo derecho .

- hematoma violáceo en disposición vertical de unos 2x1 cm en región axilar izquierda.

- hematoma violáceo en disposición vertical de unos 2x1 cm en cara interna del tercio superior del antebrazo izquierdo.

- hematoma violáceo de 1 cm de diámetro en hombro derecho.

- hematoma de 1 cm de diámetro en cara interna del tercio medio de muslo izquierdo.

Las lesiones requirieron, para su sanidad, de una primera asistencia facultativa, sin precisar posterior tratamiento médico o quirúrgico, tardando siete días en alcanzar la curación sin estar impedida para desempeñar sus ocupaciones habituales.

Como consecuencia de los hechos descritos, Esperanza presentó sintomatología ansioso-depresiva reactiva a la situación vivida, con disminución del estado de ánimo con tristeza, sentimiento de temor pro las posibles represalias de su esposo, disminución de impulso a la actividad, alteraciones de sueño y sentimientos de culpa, habiendo precisado de tratamiento psicológico alcanzo una vida, prácticamente normalizada, sobre el mes de noviembre de 2012.

Recogidas muestras biológicas a Esperanza y al acusado y remitidas a la Unidad Central de Análisis Científicos (Laboratorio de Biología-ADN) de la Dirección General de la Policía, se obtuvo el perfil genético en el esperma en las torundas vaginales tomadas de Esperanza que coincide con el perfil genético del acusado Bartolomé , presentándose ese perfil genético en la proporción de una persona por 1.600 cuatrillones.

En fecha 21 de diciembre de 2011 se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid Auto por el que se acordó prohibir al acusado aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de su esposa en cualquier lugar donde ésta se encuentre, de su domicilio, centro de trabajo o de cualquier lugar por ella frecuentado y, asimismo, se prohibió al acusado comunicarse o establecer contacto con su esposa por cualquier medio, verbal, escrito, informático o telemático, durante la tramitación del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un Delito de Agresión Sexual (Violación), previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal , no así de un Delito de Maltrato constitutivo de Violencia de Género previsto en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , del que también era acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Al respecto, el acusado ( Bartolomé ) se acogió en el plenario a su derecho constitucional a guardar silencio y, por su parte, la víctima ( Esperanza ), esposa del acusado, se acogió a la facultad que a no declarar le otorga el artículo 416 y 707 de la LECRIM , lo que impide considerar como elemento de prueba las declaraciones que prestó al formular la denuncia y en sede judicial.

No obstante lo anterior, consideramos que se ha practicado una prueba de cargo suficiente que ha permitido a esta Sala llegar a un juicio de certeza sobre la autoría de los hechos por parte del acusado.

Así, es hecho incuestionable, hasta el extremo de que la propia defensa del acusado lo reconoce en vía de informe, que en la madrugada del día 18 de diciembre de 2011 el acusado y su mujer mantuvieron relaciones sexuales, siendo demostrativo el informe pericial elaborado por la Unidad Central de Análisis Científicos de(Laboratorio de Biología-ADN) de la Dirección General de la Policía de fecha 19 de marzo de 2013 (folios 162 a 166 y 231 a 234) ratificado y explicado por sus autores (Técnicos 167 y 146) en el acto de la vista oral, en tanto el perfil genético obtenido del esperma en las torundas vaginales tomadas de Esperanza coincide con el perfil genético del acusado Bartolomé , presentándose ese perfil genético en la proporción de una persona por 1.600 cuatrillones. Y ello a pesar de que el acusado, si bien hizo uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral, ello no impide valorar las declaraciones por él efectuadas en sede instructora con todas las garantías legales, donde manifestó que esa noche no mantuvo relaciones sexuales con su esposa.

Es hecho acreditado, así mismo, que Esperanza sufrió las lesiones descritas en los hechos declarados probados conforme se acredita con los informes forenses obrantes en autos, tanto en relación a las lesiones que presentaba cuando fue examinada en el Hospital de la Paz como en la clínica médico-forense (folios 69 y 70, 92 a 94, 228 y 229), informes convenientemente ratificados en el acto del juico oral por sus autores.

Del mismo modo, el cuadro ansioso-depresivo que presentó Esperanza se ha acreditado por el informe forense de fecha 21 de noviembre de 2012 (folios 184 a 190), convenientemente ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio oral por sus autores.

Finalmente, se considera acreditado que el acusado no presenta anormalidad que anule, limite o perturbe grave, moderada y/o levemente sus facultades cognoscitivas y/o volitivas, todo ello en base al informe pericial elaborado por las Médicos Forenses Dª. Araceli y Dª. Emilia de 22 de octubre de 2012 (folios 153 a 157), también ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio oral.

Expuesto lo anterior, la prueba relevante viene representada por la declaración de la testigo Virginia , quién convivía en la vivienda con acusado y víctima al haberles alquilado a éstos una habitación, testigo a la que la víctima relató, pormenorizadamente, la agresión sexual de que había sido objeto siendo testigo de referencia respecto del mismo. Ello no obstante, la reseñada testigo oyó los gritos de la víctima, sus lloros, su petición al acusado de que cesase en su conducta, hasta el extremo de que se despertó, a pesar de que existen una habitación entre medias de las dos, y recriminó al acusado para cesara en su actitud o llamaba a la Policía. Del mismo modo, la reseñada testigo comprobó personalmente que Esperanza presentaba moratones en brazos y piernas, extremos respecto de los que es testigo directo.

Asimismo, la víctima relató a los Médicos Forenses D. Manuel , Dª. Palmira , Dª Marí Jose y Dª. Araceli , que su marido le había agredido sexualmente, con dos penetraciones vaginales, un intento de penetración anal y le había obligado a realizarle una felación, que la había sujetado de las muñecas y de los brazos, que le había inmovilizado.

Por otro lado, el acusado al ser detenido por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales NUM004 y NUM005 les manifestó, de forma libre y espontánea, que 'había forzado a su mujer y que estaba en todo su derecho, ya que es su esposa', tal y como consta en el atestado policial (folio 18), en su declaración en sede instructora (folios 116 a 119) y en el acto del juicio oral.

Pues bien,, conforme se ha encargado de explicar nuestro Tribunal Supremo (por todas, SSTS de fechas 26/06/2009 y 6/06/2012 ) el valor del testimonio de referencia es ciertamente limitado por la naturaleza del hecho mismo sobre el que se testimonia: En efecto la percepción sensorial del testigo de referencia no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino al hecho de su afirmación o narración por parte del testigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado. Pero ese relato, ciertamente hecho, por el testigo directo, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por él al testigo de referencia, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo. Conforme explica la más reciente de las resoluciones citadas, 'fue una espontánea narración que quiso voluntariamente hacer a los presentes -médico y agentes de Policía- que se limitaron a escuchar el relato que la lesionada estimó oportuno hacerles. No fue pues una declaración sino una narración que hizo por sí misma cuando, donde y ante quién quiso hacerla. Los que la oyeron acudieron al Juicio Oral y testificaron contando lo que allí escucharon. Por ello el posterior ejercicio por la lesionada de su derecho a no declarar en el Juicio Oral contra su pareja, que acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior declaración suya, conforme a la doctrina recogida en la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2009 , no impide en este caso que los testigos de referencia cuenten como tales lo que la agredida les contó, comentó, narró y relató voluntariamente, por su iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio .Hecho referenciado que coincide plenamente con las señales físicas que aquella presentaba y que todos vieron en el centro de salud, y sobre la que se emitió informe pericial acreditativo de su correspondencia con la versión contada por la interesada a sus oyentes'. En definitiva: los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia'.

Así pues, la testigo ( Virginia ) oyó los gritos de la víctima, hasta el punto de que se despierta en mitad de la noche, oyó como Esperanza pide al acusado (su esposo) para que parase, sus lloros y es a la mañana siguiente, al marcharse el acusado a trabajar, cuando la víctima cuenta a la testigo que ha sido forzada sexualmente por su marido, le enseña los moratones en los brazos y pierna y le explica que la ha sujetado de las muñecas para inmovilizarla, le dice que el acusado le ha obligado a realizar una felación, que le ha penetrado dos veces por vía vaginal, eyaculando en su interior. De lo anterior se desprende que Virginia es testigo de referencia, respecto a las manifestaciones incriminatorias en relación a su marido que aquella les efectuó y es testigo directo, por el contrario, respecto de lo que ella oyó esa noche y las lesiones que presentaba Esperanza .

La secuencia de hechos narrada por la víctima a Virginia y a los profesionales forenses viene corroborada por el cuadro lesional que presentaba la víctima, claramente compatible con la dinámica comitiva por ella descrita, en tanto la víctima presentaba lesiones en los antebrazos, en axila, hombro y muslo, esto es, en las zonas donde la víctima relató que le sujetó e inmovilizó.

Del mismo modo, corrobora la dinámica comitiva declarada como probada, el informe elaborado por los técnicos de la Unidad Central de Análisis Científicos (Laboratorio de Biología-ADN) de la Dirección General de la Policía obrante en autos que evidencian la presencia de semen del acusado en la vagina de la víctima.

Así las cosas, existe, a nuestro entender, prueba de cargo suficiente que apunta de forma inequívoca y concluyente a la autoría de los hechos por el acusado; sin que a ello obste el que la víctima se acogiera a la dispensa contemplada en el artículo 416 de la LECRIM . Frente a todo lo anterior, ha de valorarse por último el silencio del acusado al respecto. Se trata, por descontado, del ejercicio de un derecho constitucional por su parte. Ello no obstante, por su propia decisión el acusado ha preferido no aportar al órgano jurisdiccional ninguna otra posible alternativa a la causa de las lesiones que presentaba Esperanza , ni contradecir las manifestaciones que los agentes de Policía recogieron como efectuadas de modo espontáneo por el acusado cuando fue detenido ni, finalmente, las razones por las que se encontraron restos de semen del acusado en la vagina de la víctima, cuando en instrucción declaró que no había mantenido relaciones sexuales esa noche con su esposa. No ha proporcionado la defensa, en definitiva, ningún otro 'contra-indicio' que pudiera, al menos, permitir vislumbrar una hipótesis defensiva distinta respecto de los hechos que este Tribunal considera acreditados.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un Delito de Agresión Sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal del que ha de responder, en concepto de autor, el acusado Bartolomé al haber ejecutado, directa y materialmente, la acción descrita en el reseñado tipo penal ( art. 28 del Código Penal ) .

Al respecto y saliendo al paso de las alegaciones efectuadas por la defensa del acusado en el informe final, debe traerse a colación la SSTS de 3 de mayo de 2013 (Recurso 355/2013 ) que se expresa en los siguientes términos:

'SEXTO.- Como señala la STS de 17 de junio de 2008, núm. 436/2008 , en la actualidad no existen fisuras en la doctrina de la Sala (SSTS 8 de febrero de 1996 , 9 de abril de 1997 , 26 de abril de 1998 , 30 de abril de 2009 y 22 de febrero de 2012 , entre otras), acerca de que los delitos de agresión sexual y violación, previstos y penados en los arts. 178 y 179 CP , pueden apreciarse entre personas ligadas por vínculo matrimonial, o análoga relación de afectividad, si concurre violencia o intimidación para conseguir la relación sexual.

Como recordó en su día la STS de 9 de abril del 1997, núm. 584/97 , el tema del tratamiento penal de la violación entre cónyuges dio lugar inicialmente a una intensa polémica. En la doctrina se mantenían básicamente tres tesis: 1º) quienes estimaban que la violación entre cónyuges no integraba el tipo de violación, afirmando que el hecho se debería sancionar como amenazas o coacciones, tesis inspirada por lo establecido en algunos Código extranjeros, que excluían al propio cónyuge como sujeto pasivo en el delito de violación; 2º) quienes estimaban que aún siendo el hecho típico no sería -por lo general- antijurídico por la concurrencia de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho ( art. 20 7º C. P .); y 3º) la doctrina mayoritaria y moderna, que consideraba que el acceso carnal forzado o mediante intimidación entre cónyuges integra el tipo de violación y es antijurídico, por lo que debe ser sancionado como delito de violación, o agresión sexual del art. 178 cuando no existe acceso carnal.

En nuestro Ordenamiento Jurídico las dos primeras tesis antes expuestas, carecen de fundamento. Ni la norma legal excluye al cónyuge como sujeto pasivo al tipificar el delito de violación o agresión sexual, ni existen supuestos 'derechos' a la prestación sexual, debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona. Es por ello por lo que esta Sala ha declarado reiteradamente que comete violación, o agresión sexual, y no está amparado por causa alguna de justificación quien, usando violencia o intimidación, tuviese acceso carnal o atentare contra la libertad sexual de su cónyuge ( Sentencias de 7 de noviembre de 1989 , 9 de marzo de 1989 , 14 de febrero de 1990 , 24 de abril y 21 de septiembre de 1992 , 23 de febrero de 1993 , 27 de septiembre de 1995 , 8 de febrero de 1.996 , 9 de abril del 1997, núm. 584/97 y 17 de junio de 2008, núm. 436/2008 , entre otras).

Este tipo de conductas constituye, sin duda alguna, un grave atentado al bien jurídico protegido por el tipo, que es la libertad sexual, libertad que no se anula por la relación conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del otro cónyuge. Y, en el caso actual, la víctima hizo constar su falta de consentimiento de una forma expresa, manifiesta y activa, que solo mediante la violencia pudo ser superada'.

Pues bien, en el presente caso es claro, a nuestro entender, que la víctima se negó en rotundo a mantener relaciones sexuales con el acusado, quién venció la resistencia desplegada por la víctima empleando violencia física (sujeción de las muñecas e inmovilización del cuerpo de la víctima, colmándose las exigencias del tipo contemplado en el artículo 179 del Código Penal .

No sucede lo mismo, por el contrario, respecto del Delito de Maltrato previsto en el artículo 153 1 . Y 3 del Código Penal respecto del que también se ha formulado acusación por el representante del Ministerio Fiscal.

Al respecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal de 1 de febrero de 2012, (Recurso 11498/2011 ):

'Como hemos dicho en STS 1277/2011 de 22.11 , la doctrina de esta Sala se expresa con claridad en sentencias 1078/2010 de 7.12 , 625/2010 de 6.7 , 892/2008 de 11-12 , 673/2007 de 19-7 , 886/2005 de 5.7 , 1259/2004 de 2.11 , 1305/2003 de 6.11 , ciertamente ha admitido que cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual el régimen de concurso es el de concurso real y ello porque el delito de violación requiere el empleo de la violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así, se ha señalado SSTS 2047/2002, de 10.12 que 'la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado...' Pero cuando se sufrieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 73 y, en su caso del art. 77 CP '.

En el presente caso, consideramos que las leves lesiones que sufrió carecen de relevancia penal como entidad distinta de la violencia ejercida para la realización de un acto sexual no consentido y deben ser absorbidos por éste.

CUARTO.- Concurre en la conducta del acusado la agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal .

Al respecto, la doctrina jurisprudencial se pronuncia en los siguientes términos (a modo de ejemplo, SSTS 6 de marzo de 2012, Recuso 11799/2011 )

'... El art. 23 CP , en su redacción actual, se refiere a '....ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad....'.

La redacción actual tiene su origen en la L.O. 11/2003 que sustituyó la referencia a la 'forma permanente' por 'forma estable' en relación a la relación de afectividad.

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que por relación de afectividad, debe estimarse:

a) Existencia de una relación asimilada a la matrimonial ya sea la pareja heterosexual o pareja homosexual.

b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas -- STS 216/2007 --, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima.

Tanto el Tribunal Supremo como la mayor parte de la doctrina, han venido señalando que, con carácter general, en el marco de los delitos cometidos 'contra las personas' la circunstancia mixta de parentesco operaría como agravante; y, en cambio, en el marco de los delitos 'contra el patrimonio' vendría a atenuar la responsabilidad del sujeto activo, en atención al incumplimiento del deber especial que al sujeto activo corresponde con sus parientes.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con que la agresión sexual se produce en el seno de la relación conyugal y en el marco convivencial con la propia víctima, razones todas ellas por las que consideramos procedente la concurrencia de la circunstancia de parentesco como agravante.

QUINTO.- No concurren, por el contrario, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal invocadas por la defensa del acusado, a saber: a) eximente completa por trastorno psíquico del artículo 20.1 del CP ; b) subsidiariamente, eximente incompleta por trastorno psíquico del art. 21.1 en relación con al art. 20.1 del CP ; c) subsidiariamente, atenuante de arrebato u obcecación; d) o bien, subsidiariamente, atenuante analógica de trastorno psiquiátrico del art. 21.7 en relación con sus artículos 21,1 y 20.1 (como muy cualificada), e) la anterior atenuante analógica, subsidiariamente, como ordinaria; f) atenuante analógica (muy cualificada) por el carácter rayano en la tipicidad de los hechos, del artículo 21.7 en relación con el art. 21.1 del CP .

Obvio es decir que la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige su debida acreditación y su influencia en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte de quien la alega, ya que es tan antigua como reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y extensión.

El Tribunal Supremo aboga desde antiguo hasta ahora ( SSTS 890/2010 de 8 octubre ) por la teoría del elemento psicológico- normativo en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad exigiendo:

1) Diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico.

2) Causalidad: es decir, que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo) ( SSTS 51/2003 , de 20-I; STS 251/2004, de 26-II , 1170/2006, de 24-11; 455/2007, de 19-5; 258/2007, de 19-7; 939/2008, de 26-12; 90/2009, de 3-2; 983/2009, de 21-9; y 914/2009, de 24-9, entre otras)

El Alto Tribunal explica que el diagnóstico o el elemento biopatológico de la eximente se consigue a través de las pericias psiquiátricas, y que el elemento normativo es más complicado, pues se trata de establecer unas directrices sobre los efectos de la patología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado (elemento cognoscitivo) y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud (elemento volitivo).Y que normalmente, esta causalidad se entresaca de la pericial psiquiátrica (enfermedad y grado o intensidad), y de ello se concluye si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitada o excluida. Por lo tanto, la gravedad de la enfermedad suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto (si es una enfermedad mental grave que afecta de forma severa a las facultades intelectivas o volitivas, pero no las anula, también afectará a un conocimiento de lo ilegal y a su capacidad de actuar). Así lo expresa en las SSTS 914/2009, de 24-9 ; 983/2009, de 21-9 ; 90/2009, de 3-2 ; 649/2005, de 23-5 ; 314/2005, de 9-3 ; 1144/2004, de 11-10 ; 1041/2004, de 17-9 ; y 1599/2003, de 24-11 , entre otras muchas).

En el presente caso, la pericial elaborada por los Médicos Forenses Dª. Araceli (Psicóloga) y Dª Emilia (Psiquiatra) es esclarecedora: 'Tras la exploración llevada a cabo en el informado (acusado) podemos señalar que no hemos objetivado trastorno psiquiátrico alguno que afecte a sus capacidades cognoscitivas para conocer y comprender las conductas que son o no lícitas , ni a su voluntad para actuar conforme a dicha comprensión'. Ello no obstante, en el apartado de conclusiones también se señala: '... Los rasgos de personalidad que hemos objetivado tampoco afectan a dichas capacidades. Dichos rasgos vendían dados por la presencia de rigidez cognitiva que le lleva a mantener una vida regulada, altamente estructurada y organizada con gran adhesión a las normas sociales. Ello le dificulta la adaptación a situaciones nuevas (por ejemplo en nuestro caso, las quejas a partir de un momento concreto de su mujer respecto a su colaboración con las tareas domésticas o el hecho de afrontar una separación y romper la unidad familiar) y ele hace permanecer en tensión. Y sobre este particular se centró la petición de aclaraciones efectuadas por la defensa del acusado en el acto del juicio oral, siendo rotundos los peritos al afirmar que la denominada 'rigidez cognitiva' no alteraba las facultades cognitivas y volitivas del acusado.

SEXTO.- Tampoco concurre, a nuestro entender, la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación.

La circunstancia de atenuación aludida, conforme señala la SSTS de 03/05/2013 (Recurso 10955/2012 ), '... que bajo el núm. 3º del art. 21 contempla el CP , tiene una doble manifestación: una emocional, fulgurante y rápida, que constituye el arrebato, y otra pasional, de aparición más lenta. En ambas modalidades la atenuante precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( SSTS núm. 1385/98 de 17 de noviembre , y núm. 59/2002 de 25 de enero ).

Como regla general ' el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' ( STS núm. 256/02 de 13 de febrero ).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos sí próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20.12 , 1479/99 de 18.10 ). En este sentido la STS 25 de julio de 2000 es esclarecedora en una situación similar, al señalar: 'El desafecto o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no puede considerarse como un estimulo poderoso para la parte contraria y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación '. Lo que es aplicable, en el caso actual, al deseo compulsivo de reanudar o mantener forzadamente una relación que la parte agredida desea finalizar'.

Aplicando la doctrina expuesta, la concurrencia de la circunstancia modificativa invocada por la defensa del acusado no puede estimarse que concurra en el presente caso y ello por cuánto a) por un lado, el acusado no declaró en el plenario y la defensa, vía informe, no explicó en ningún momento qué presupuestos fácticos acreditados en autos servían de soporte para apreciar su concurrencia; b) por otro lado, el hecho de que la mujer decidiera separarse del acusado no justica, en modo alguno, la agresión sexual perpetrada por el acusado, razones por las que no es de aplicación la atenuante 3ª del artículo 21, ni en su sentido originario ni en el analógico.

SEPTIMO.- El Delito de Agresión Sexual previsto en el artículo 179 del Código (Violación) tiene asignada una pena de prisión de 6 a 12 años. Concurriendo la circunstancia agravante de parentesco ( art. 23 CP ), de conformidad con lo prevenido en el artículo 66.1.3ª del CP se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito, lo que nos sitúa en la horquilla comprendida entre 9 años y 1 día a 12 años de prisión, y como quiera que el acusado carece de antecedentes penales (dado que los obrantes al folio 56 son susceptibles de ser cancelados - sentencia de 06/02/2004 - y se refieren, además, a un delito (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas) que no guarda relación alguna con el que es objeto de enjuiciamiento, es por ello que consideramos que no concurren circunstancias que determinen la conveniencia de separarse del mínimo legal.

Igualmente, procede imponer al condenado como pena accesoria la de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tal y como resulta del tenor de lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

A su vez, y conforme a lo prevenido en los artículos 48.2 y 3 y 57.2 del Código Penal , corresponde imponer también al acusado la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, de su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, por tiempo de doce años, así como la de comunicar con ella por el mismo espacio de tiempo, con la prevención de que la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

OCTAVO.- El artículo 109 del Código Penal establece que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

En aplicación de dicho precepto corresponde imponer al acusado la obligación de indemnizar a la víctima, Esperanza , tal y como interesa el Ministerio Fiscal, la cantidad de 350 euros en concepto de reparación por las lesiones físicas causadas a la misma, a razón de cincuenta euros por cada uno de los dos días invertidos en aquélla sin incapacidad.

Por lo que respecta a la sintomatología ansioso-depresiva reactiva a la situación vivida, con disminución del estado de ánimo con tristeza, sentimiento de temor por las posibles represalias de su esposo, disminución de impulso a la actividad, alteraciones de sueño y sentimientos de culpa, habiendo precisado de tratamiento psicológico alcanzo una vida, prácticamente normalizada, sobre el mes de noviembre de 2012, la Sala considera que procede condenar al acusado a indemnizar a su esposa Esperanza en la cantidad e 12.000 euros, teniendo en consideración el tiempo en que la víctima se ha visto obligada a seguir el tratamiento psicológico ( hasta noviembre de 2012, indemnización que, por otro lado, no ha sido cuestionada por la defensa del acusado.

NOVENO.- Conforme a lo prevenido en el artículo 69 de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre , corresponde mantener la vigencia de las medidas cautelares adoptadas en la orden de protección dictada en esta causa, hasta la firmeza de la presente sentencia, al persistir por entero las razones que justificaron su adopción.

A su vez, y de acuerdo con lo prevenido en la Disposición Adicional 17ª de la L.O. 19/2.003, de 23 de diciembre , procede comunicar la presente resolución a la autoridad gubernativa a los efectos de su conocimiento de la expulsión del territorio nacional acordada para en su día.

De acuerdo con las prevenciones contenidas en el artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , remítase la presente sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que instruyó la causa.

DECIMO.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , en relación con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen al acusado la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio la otra mitad correspondiente al Delito de Maltrato (Violencia de Género) por el que ha sido absuelto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Bartolomé , como autor de un Delito de Agresión Sexual, previsto y penado en el artículo 179 en relación con el artículo 178, ambos del Código Penal , concurriendo en su conducta la circunstancia agravante mixta de parentesco, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION,con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; así como a la Prohibición de Aproximarse a menos de quinientos metros a Esperanza , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente; y de comunicar con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por espacio de 12 años y que deberán cumplirse por el condenado de forma simultánea a la pena de prisión, con imposición de la mitad de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos, igualmente, al acusado Bartolomé a indemnizar a Esperanza en la cantidad de 350 EUROS en concepto de reparación por las lesiones físicas que le causó y en la de 12.000 EUROS por las lesiones de orden psíquico.

Debemos absolver y absolvemos al acusado Bartolomé del Delito de Maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal por el que se dedujo acusación en su contra, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Se acuerda mantener las medidas cautelares contenidas en el Auto de fecha 21 de diciembre de 2011 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid durante la tramitación de los eventuales recursos que, eventualmente, pudieran interponerse contra la presente sentencia y hasta su firmeza.

Comuníquese el contenido de la presente sentencia al Juzgado Instructor (Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid).

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.