Sentencia Penal Nº 188/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1009/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.6-16/004420
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0004420
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación menores / Adingabeen apelazioko erroilua
1009/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Expediente de reforma 187/2016 Juzgado de Menores (DONOSTIA) /
Adingabeen Epaitegia (DONOSTIA)
SENTENCIA Nº 188/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 27 de septiembre de dos mil diecisiete.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Expediente de Reforma 187/16 del Juzgado de Menores de esta Capital,
seguido por un delito de sustracción teléfono móvil que figura como apelante Balbino , Constantino
defendidos por la Letrada Doña Cristina Mentxaka Martínez y Francisco defendido por la Letrada Doña
Agueda Iruretagoyena Eizaguirre , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14-02-2017 ,
dictada por el Juzgado de Menores antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores de Donostia- San Sebastián, se dictó Sentencia en fecha 14-02-2017 , en cuyo fallo se establecía: ' PRONUNCIAMIENTO PENAL: Declaro que Balbino , Francisco y Constantino , son responsables en concepto de autores de un delito de receptación, en consecuencia les aplico a cada uno de ellos las siguientes medidas: A) A Balbino la medida de SEIS (6) MESES DE LIBERTAD VIGILADA, a fin de que se responsabilice de su comportamiento , así como las consecuencias de la infracción cometida, que le sirva de apoyo y supervisión en su vida cotidiana, y en su proceso de emancipación en su mayoría de edad, participando en un programa de prevención y riesgos de control de tóxicos.

B) A Francisco la medida de SEIS(6) MESES DE LIBERTAD VIGILADA, a fin de que se responsabilice de su comportamiento y de la infracción cometida, asumiendo las consecuencas de la misma, y que le sirva de apoyo y supervisión en su vida diaria, con obligación de acudir al recurso formativo, y que participe en un programa de control de impulsos; y C) A Constantino , la medida de CUATRO(4) MESES DE LIBERTAD VIGILADA, de forma que se lleve a cabo un apoyo y seguimiento de su vida cotidiana, que refuerce la intervención de protección y educativa que se está llevando a cabo en otros ámbitos, con obligación de acudir al recurso formativo.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de las partes apelantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 10 de julio de 2017 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación de Menores 1009/17 señalándose para la vista el día 12 de septiembre de 2017 a a las 9,15 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ratifica el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que es del tenor literal siguiente: ' En un momento que no se ha podido determinar, pero en todo caso el día 9 de mayo de 2016, persona o personas cuya identidad no se ha podido determinar, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y sin el consentimiento de su propietario, se apoderó/apoderaron del teléfono móvil marca BQ Aquarius, propiedad de Edurne , que ésta guardaba en su mochila, en el centro escolar DIRECCION000 , sito en el CAMINO000 , en el término municipal de DIRECCION001 . El valor del teléfono móvil sustraído asciende de 160 euros más la cantidad correspondiente al I.V.A.

En un momento que no se ha podido determinar, pero en todo caso ese mismo día 9 de mayo de 2016, Francisco nacido el NUM000 de 2002, con pleno conocimiento de que el origen ilícito del teléfono, al haber sido previamente sustráído, entregó el teléfono a Constantino , nacido el NUM001 de 2002, con la finalidad de que éste procediera a su venta, a cambio de entregarle una cantidad que dependería de la cantidad obtenida.

A continuación, Constantino , con pleno conocimiento del origen ilñicito de dicho teléfono, ofreció a Balbino , nacido el NUM002 de 1999, el teléfono, diciéndole que Francisco pedía por él 50 euros. Es por ello que Balbino habló con Constantino y con Francisco , y concertó con este último el precio, quedando en 40 euros, que Balbino le entregaría al día siguiente.

No obstante , ese mismo día, al volver al centro de acogimiento donde residía, los educadores de Balbino ocuparon el teléfono móvil que éste tenía en su poder.

Dicho teléfono fue recuperado por su propietaria.

En la fecha de los hechos Constantino y Balbino se encontraba bajo la tutela de la Diputación Foral de Guipúzcoa , y Francisco se encontraba bajo la patria potestad y convivía con sus padres.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de Menores declaró que Balbino , Francisco y Constantino son responsables de un delito de receptación, por lo que les aplicó la medida de libertad vigilada en una duración de seis meses a los dos primeros y de cuatro meses al tercero.

I.- Contra dicha sentencia se interpusieron, en un primer momento, dos recursos de apelación. El primero de ellos por la defensa de Balbino y Constantino . Mediante dicho recurso se pretendía la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que acordara la absolución de Balbino y, subsidiariamente, que se le condenara a una medida de libertad vigilada de no más de 3 meses. Y, en cuanto a Constantino , que se le condenara a una medida de libertad vigilada de 3 meses como máximo.

Alega en apoyo de dichas pretensiones, en síntesis: 1º.- Respecto a Balbino , que la sentencia apelada incurre en: - Quebrantamiento de forma por contradicción entre los hechos probados y el Fallo, ya que en aquellos no indica que Balbino conociera el origen ilícito del teléfono.

- Error en la apreciación de la prueba, en relación al conocimeinto que tenía el recurrente sobre si el teléfono móvil había sido previamente sustraído, ya que: - El menor recurrente no reconoció dicho extremo.

- El menor Constantino dijo que cuando le ofreció el teléfono, le dijo que era de Francisco . Y éste nada declaró al respecto.

- Los 40 € como precio por el teléfono no pueden ser considerados como precio vil, puesto que el móvil fue tasado por el perito como nuevo, sin verlo, en alrededor de 160 €.

- Que no tuviera cargador en ese momento, ni caja, ni número de IMEI, no puede ser considerado como indicio, puesto que Balbino se había comprometido a pagar el precio al día siguiente y entonces le entregarían dichos elementos.

- No tener factura no es extraño entre particulares, y menos entre menores.

- Si hubiera sabido que el móvil tenía un origen ilícito, no lo hubiese llevado al Centro, donde sabe que se lo van a ver y que antes no tenía.

- Infracción del art. 298. 1 y 3 del Código Penal (CP ) y del art. 24.2 de la Constitución Española (CE ), puesto que no puede tenerse por desvirtuada su presunción de inocencia, pues debe existir una duda al respecto.

- Desproporción en cuanto a la extensión de la medida que impone, ya que para un adulto la pena a imponer habría sido la de multa de 1-3 meses.

2º.- Respecto a Constantino , por los mismos argumentos en cuanto a la desproporción de la extensión de la medida.

II.- El segundo de los recursos se efectuó por la letrada del menor Francisco .

Mediante el mismo interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito del que fue acusado.

Alega en apoyo de tales pretensiones, en síntesis, que: - No hay prueba suficiente de su participación en los hechos, no habiendo quedado debidamente desvirtuada su presunción de inocencia.

- El Juzgado incurre en error en la apreciación de la prueba al otorgar credibilidad a las declaraciones de los otros dos menores que sí participaron en los hechos.

- Debería haberse valorado que la causa de que no dijera antes de la audiencia que Constantino le amenazó fuera el propio miedo a esas amenazas.

- La duración de la medida impuesta es desproporcionada, ya que el informe del Equipo Técnico indica que se trata de su primer expediente y no parece presentar especiales dificultades. No se han tomado en consideración sus circunstancias personales y sociales, tal como lo exige la ley.

III.- Se dio traslado de dichos recursos al Ministerio Fiscal, quien se opuso a ellos e interesó su desestimación.

En particular, en cuanto al recurso de Balbino , respecto a que en los hechos probados no se recoja que Balbino conociera el origen ilícito del teléfono móvil intervenido, entiende que tales hechos probados deben integrarse con los fundamentos jurídicos de la propia sentencia, donde sí se indica que el menor conocía dicha procedencia ilícita.

Por si no se entendiera así, formuló a su vez recurso de apelación en el que solicitó la nulidad de la sentencia dictada y la remisión de los autos al Juzgado de Menores, para que se proceda a dictar nueva sentencia valorando la prueba practicada e incluyendo, entre los hechos probados, el conocimiento de la procedencia ilícita del teléfono móvil por parte de Balbino .

Basó dicha pretensión en que: - La sentencia apelada valoró correctamente, en su fundamentación jurídica, la prueba practicada, lo que le llevó a constatar que Balbino tenía conocimiento de la procedencia ilícita del teléfono.

- De manera incongruente con dicha valoración y constatación, no la incorporó a sus hechos probados.

- Así, éstos incurren en error en la valoración de la prueba.

IV.- El Juzgado dio traslado a las demás partes del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, sin que contestaran al mismo.

V.- Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, en la vista de apelación que celebramos, todas las partes ratificaron sus respectivos escritos. Además, las letradas de los menores solicitaron que declaráramos la prescripción del delito leve cometido, ya que los hechos habrían ocurrido el día 9-5-2016 y el expediente no se recibió en el Juzgado de Menores hasta el 15-9-2016, cuando ya habían transcurrido más de tres meses.

El Ministerio Fiscal se opuso a dicha pretensión.



SEGUNDO.- I.- La primera cuestión que debemos abordar es la planteada en el acto de la vista de apelación por las letradas de los menores, consistente en la prescripción del delito leve que la sentencia apelada consideró que habían cometido los mismos. Su estimación haría baldío el estudio de los demás motivos de los recursos.

La prescripción es una cuestión de orden público que puede ser apreciada incluso de oficio por los órganos judiciales, sin ser instada por las partes. En consecuencia, el hecho de que éstas no la invocasen en la instancia, sino que lo hicieran por primera vez en esta alzada, no constituye óbice para que debamos examinarla.

II.- Como indicó el Ministerio Fiscal, no es la primera vez que este Tribunal se ha de pronunciar sobre la cuestión de la prescripción del ilícito penal en los procesos penales seguidos contra menores.

Y no siempre hemos aplicado el mismo criterio jurídico a dicha cuestión. Anteriormente hemos seguido el criterio que se viene a sostener por las letradas solicitantes. Pero dejamos de hacerlo en el auto que dictamos el día 16-5-2016, en el que nos replanteamos la cuestión, ratificamos algunos de los razonamientos que habíamos vertido en las anteriores resoluciones que habíamos dictado sobre el tema, pero apreciamos en el recurso que allí resolvimos un argumento que no habíamos contemplado anteriormente y que nos llevó en dicho caso a estimar el recurso de apelación que interpuso el Ministerio Fiscal contra un auto del Juzgado de Menores que declaró prescrito el hecho objeto del expediente. En el auto que dictamos el día 16-6-2016 ratificamos el nuevo criterio que habíamos adoptado.

En el presente caso no procede sino insistir en los razonamientos jurídicos que plasmamos en los referidos autos. Así lo haremos en los epígrafes III, IV y V de este Fundamento de Derecho y en el Fundamento de Derecho Tercero. Y posteriormente los aplicaremos al caso que nos ocupa en el Fundamento de Derecho Cuarto.

III.- En primer lugar, reiteramos los razonamientos que habíamos plasmado ya en previas resoluciones que habíamos dictado sobre la cuestión litigiosa.

El art. 132.2 CP , desde la redacción que le dio la LO 5/2010, recoge básicamente la doctrina que venía estableciendo el Tribunal Constitucional (TC) en relación a la prescripción de los delitos. Así, establece que se interrumpirá dicha prescripción desde que se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, sin que baste para ello la mera presentación de denuncia o querella, como venía entendiéndose anteriormente por el Tribunal Supremo (TS), de manera que el TC consideró contraria a la Constitución.

Ciertamente, la LORPM atribuye al Ministerio Fiscal la instrucción de las causas seguidas contra menores por la comisión de hechos delictivos. La interpretación que propone el Ministerio Fiscal -y que no cabe considerar carente de fundamento- entiende que donde dice el CP 'resolución judicial' debe entenderse resolución dictada por el órgano que tiene legalmente atribuida la instrucción de las causas. Y como en la jurisdicción penal de menores es el Ministerio Fiscal, bastaría con una resolución fiscal motivada para interrumpir la prescripción.

Cabría entender constitucional que el legislador estableciera que bastara con dicha resolución dictada por el Ministerio Fiscal para la interrupción de la prescripción. Lo que ocurre es que el legislador no lo ha hecho así, tampoco en la más reciente reforma del CP efectuada por la LO 1/2015, en la que vuelve a olvidarse de la jurisdicción penal de menores. La prescripción tiene una naturaleza sustantiva, tal como viene estableciéndolo también de manera reiterada el TC. Y en materia de derecho penal sustantivo rige el principio de legalidad estricto y la prohibición de la analogía contra reo ( arts. 1 a 4 CP ). Para acoger la interpretación que propone el Ministerio Fiscal deberíamos interpretar analógicamente, contra el reo, que donde el CP dice 'resolución judicial', debe entenderse resolución dictada por el órgano que tiene legalmente atribuida la instrucción de las causas. Y ello conllevaría, en nuestro criterio, incurrir en esa analogía vedada en la ley, ya que resoluciones judiciales son las providencias, autos y sentencias dictadas por los Jueces y Tribunales ( art. 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), únicos órganos a quienes la CE atribuye en su art. 117 competencia jurisdiccional.

Si bien es cierto que la STC 206/2003, de 1-12 equipara a efectos de enervación de la presunción de inocencia una declaración prestada en fase de instrucción ante el Ministerio Fiscal en un expediente penal de menores con la prestada ante un Juez de Instrucción, la posterior 30/2005, de 14-2 no ratifica dicho pronunciamiento, sino que distingue ésta de la vertida 'no ante un órgano judicial investido constitucionalmente de imparcialidad, sino ante el Ministerio Fiscal'.

IV.- Partiendo de que el CP requiere para la interrupción de la prescripción que se dicte una resolución judicial, también exije que ésta sea motivada. Y entendemos que las resoluciones que dicta el Juzgado de Menores previstas en los arts. 16.3 y 31 de la LORPM carecen de dicho carácter.

En efecto, la prevista en el art. 16.3 consiste en la mera incoación del procedimiento en el Juzgado de Menores cuando el Ministerio Fiscal le da cuenta de que ha incoado el expediente regulado en la LORPM.

El precepto dice que el Juez de Menores 'iniciará las diligencias de trámite correspondientes'. Dicho Juez no realiza en esa resolución ninguna valoración ni sobre si el hecho por el que se sigue el expediente reviste caracteres de delito, ni sobre si existen sospechas fundadas o indicios de que lo haya cometido el menor expedientado, ni sobre ningún otro extremo, sino que viene obligado por ley a dictar dicha resolución, en la que nada ha de valorar y que, en consecuencia, no es la resolución motivada que requiere el CP.

Y lo mismo debemos decir de la resolución que dicta el Juzgado de Menores una vez que recibe el expediente instruido por el Ministerio Fiscal, con su escrito de alegaciones. Dicha resolución contemplada en el art. 31 de la LORPM ha de limitarse a abrir el trámite de audiencia y a dar traslado a la acusación particular o actor civil, en su caso, y siempre a la defensa -y, en su caso a los responsables civiles- para que formulen sus respectivos escritos de alegaciones en el plazo de cinco días hábiles.

El Juez de Menores tampoco ha de razonar, ni valorar nada relevante al dictar dicha resolución. Es una vez recibidos los escritos de alegaciones de las demás partes distintas del Ministerio Fiscal -o transcurrido el plazo sin que lo hayan verificado, tal como se previene expresamente en el art. 34 de la LORPM- cuando ha de realizar dicha función valorativa y adoptar de forma motivada alguna de las decisiones que contempla el art. 33 CP -o el 32, en su caso-. Entre ellas las más relevantes serán si acuerda la celebración de la audiencia (correspondiente al juicio oral en la jurisdicción de adultos) o el sobreseimiento de la causa. Esta sí que ha de ser una resolución judicial motivada, sin perjuicio de otras que podría dictar previamente el Juez de Menores, en caso de que hubiere acordado medidas cautelares o diligencias que afecten a derechos fundamentales.

Esa será, por tanto, la resolución judicial motivada que interrumpa la prescripción en la mayoría de los procesos penales seguidos para determinar la responsabilidad penal en que puedan haber incurrido los menores de edad.

La alegación efectuada en ocasiones por el Ministerio Fiscal en el sentido de que la mencionada interpretación, que ya hemos efectuado en anteriores resoluciones de este Tribunal, viene a dejar en manos de la defensa del menor la prescripción del delito, pues podría dilatar al máximo la presentación de su escrito de alegaciones, o incluso no presentarlo, no puede ser acogida. El letrado del menor y los responsables civiles contarán con el plazo de cinco días establecido en la ley para efectuar su escrito de alegaciones. A quien utiliza su derecho a utilizar un plazo legalmente establecido, concedido para un adecuado ejercicio de su derecho de defensa, nada cabe reprocharle. Y si no se presenta escrito de alegaciones, la ley establece que seguirá la causa su curso, con lo que la causa no debe sufrir más dilación.

V.- Otra cuestión que debemos resolver es la consistente en cuál ha de ser el plazo de prescripción de los delitos leves cometidos por menores. El problema se suscita porque la LO 1/2015, que elimina las faltas del Código Penal y crea la nueva figura de delitos leves, modifica las normas sobre prescripción de delitos del CP, para contemplar en ellas a tales delitos leves, pero no las normas específicas para hechos delictivos cometidos por menores establecidas en la LORPM, que -con la excepción de los delitos más graves- fija plazos menores para tal prescripción que los establecidos en el CP, de manera acorde con el principio de celeridad en el enjuiciamiento que inspira la legislación penal de menores.

Así, la nueva Ley establece en el art. 131.1 CP que los delitos leves prescribirán al año y deroga el anterior 131.2 que disponía que las faltas -ahora inexistentes- prescribían a los seis meses. Por el contrario, no deroga, ni sustituye el art. 15.1-5º de la LORPM que establece que las faltas cometidas por los menores prescriben a los tres meses.

Ante el silencio -olvido- legal de cuál ha de ser el plazo de prescripción de los delitos leves cometidos por menores se ha impuesto la interpretación de que sea el de tres meses que se establecía para las faltas.

Otra interpretación sería contraria al reo, muchas faltas son sustituidas por delitos leves en la mencionada LO 1/2015 y la Disposición Adicional Segunda de ésta dispone que 'las menciones contenidas en las leyes procesales a las faltas se entenderán referidas a los delitos leves'. Esta interpretación es la que sigue también el Dictamen 1/2015, sobre criterios de adaptación de la LORPM a la reforma del CP por LO 1/2015, dictado por el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y es la que acogimos ya en el auto que dictamos el día 22-4-2016, en el que abordamos por primera vez dicha cuestión.

Los razonamientos que hemos plasmado hasta el momento en este auto los habíamos vertido ya en resoluciones que habíamos dictado en este Tribunal con anterioridad al auto que ya hemos indicado que dictamos el día 16-5-2016, cuando se suscitó ante el mismo la cuestión de la prescripción de las infracciones penales cometidas por menores de edad. Y los ratificamos en esta resolución.



TERCERO.- Ahora bien, como ya hemos adelantado, en anteriores resoluciones no contemplamos un argumento que nos llevó a reconsiderar el criterio que estábamos siguiendo y a sustituirlo por el que plasmamos en el referido auto de 16-5-2016 y que reproducimos a continuación.

Con arreglo al art. 132.2 CP , la presentación de querella o denuncia ante un organo judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses y, si dentro de dicho plazo se dicta resolución judicial motivada que atribuya a una persona su presunta participación en hecho constitutivo de delito, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida a la fecha de presentación de la denuncia o querella.

La Circular 9/2011 de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores indica que el parte de incoación del expediente de reforma que el Ministerio Fiscal remite al Juzgado de Menores, en aplicación del art. 16.3 de la LORPM, ha de tener la misma virtualidad que la presentación de una denuncia o querella ante el Juez de Instrucción en la jurisdicción ordinaria. Y que, por ello, desde la fecha de la recepción en el Juzgado de Menores de ese parte, debe quedar en suspenso la prescripción, hasta que el Juzgado dicte el auto de incoación del expediente, momento en el que la interrupción de la prescripción se entendería retrotraída a la fecha de presentación del parte de incoación del Fiscal.

Ya hemos expuesto que no compartimos el criterio de que el mencionado auto del incoación del expediente interrumpa la prescripción, por no tratarse de la resolución motivada que exige la ley para ello.

Ahora bien, sí compartimos con el Fiscal que ese parte de incoación del expediente que remite al Juzgado de Menores constituye una puesta en conocimiento del órgano judicial que se ha cometido un hecho que puede revestir caracteres de delito. Y que, en consecuencia, ha de producir el efecto prevenido en la regla 2ª del mencionado art. 132.2 CP para el caso de presentación de una denuncia ante un órgano judicial.

La denuncia no es otra cosa que una puesta en conocimiento de un órgano oficial: Policía, Ministerio Fiscal o Juzgado de que se ha cometido un hecho que puede revestir caracteres de delito. Por tanto, concurre el supuesto de hecho contemplado en la norma, por lo que debe producirse también su efecto.

Ahora bien, para que se produzca el efecto suspensivo que establece la mencionada regla 2ª del art.

132.2 CP , el parte de incoación ha de atribuir a una persona determinada su presunta participación en un hecho delictivo. La Circular 9/2011 de Fiscalía recuerda a los Fiscales que consignen en ese parte datos del menor imputado, del hecho que se le atribuye y de la calificación jurídica provisional que pueda merecer.

Cabría incluso remitir copia de la denuncia que se hubiera recibido en Fiscalía de Menores, pero consideramos que los datos relevantes son los que identifiquen suficientemente tanto el hecho denunciado, como el menor al que se atribuya participación en el mismo, contra el que se inicie el expediente.

En consecuencia, estimamos que, una vez que el Juzgado de Menores haya recibido una comunicación del Ministerio Fiscal de que ha incoado un expediente de reforma de menores, que incluya tales datos, se produce el efecto previsto en la regla 2ª del art. 132.2 CP ; es decir, se suspende el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, desde la misma fecha en que se reciba en el Juzgado de Menores la mencionada comunicación de Fiscalía.



CUARTO.- I.- La aplicación de tales criterios al caso que nos ocupa, exige partir de los siguientes elementos: · ·Los hechos objeto del expediente habrían ocurrido el día 9-5-2016, tal como lo declara probado la sentencia apelada, sin que se impugne dicha fecha en esta alzada.

· · Tales hechos serían constitutivos de un delito leve de receptación, previsto en el art. 298.1 y 3 CP , tal como lo indica la sentencia apelada. En efecto, dado que el delito encubierto sería un delito leve de hurto, la pena que podría imponerse por un delito leve de receptación sería también una pena leve.

· ·Fiscalía remitió al Juzgado de Menores escrito de comunicación de incoación de expediente, que se recibió en el Juzgado el día 21-6-2016.

· ·En dicho escrito se indican nombres, apellidos, fechas de nacimiento y domicilios de los menores expedientados, nombre, apellidos y domicilio del perjudicado, que el hecho denunciado consiste en sustracción de teléfono móvil, fecha y población donde habría ocurrido. Se indica en el mismo que se adjunta fotocopia de las diligencias origen del expediente, y así se hizo, ya que se adjuntó copia del atestado que dio origen a la incoación del expediente por parte del Fiscal de Menores.

· ·Una vez que el Juzgado recibió el expediente ya instruido de la Fiscalía de Menores, con su escrito de alegaciones, dio traslado de las actuaciones a las letradas de los menores, para que formularan alegaciones.

· ·Presentados los escritos de alegaciones por las letradas, el Juzgado dictó el día 25-11-2016 auto en el que acordó la celebración de audiencia contra dichos tres menores, por inferir la existencia de indicios racionales de que hubieran podido cometer los hechos expresados por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones.

II.- En base a los criterios anteriormente expuestos: · ·Los hechos cometidos por los menores serían constitutivos de un delito leve, por lo que prescribirían a los tres meses.

· ·Al haber ocurrido tales hechos el día 9-5-2016, no habían prescrito el día 21-6-2016, en que el Juzgado de Menores recibió de Fiscalía la comunicación de que había incoado expediente de reforma por los mismos.

· ·Dicha comunicación incluye la atribución a unos menores determinados de su presunta participación en un concreto hecho constitutivo de delito.

· ·Por tanto, ese mismo día 21-6-2016 se suspendió el cómputo de la prescripción del delito, por plazo máximo de seis meses, que terminó el 21-12-2016.

· ·El 25-11-2016 se dictó por el Juzgado de Menores resolución judicial motivada que interrumpió la prescripción en relación a dichos tres menores.

Lo expuesto indica que no cabe considerar que haya prescrito el delito que es objeto del presente expediente. En consecuencia, debemos desestimar la solicitud formulada en tal sentido por las defensas de los menores expedientados.



QUINTO.- I.- La siguiente cuestión que debemos abordar es la consistente en la incongruencia de la sentencia, suscitada en el recurso de apelación del menor Balbino y en el del Ministerio Fiscal, puesto que la estimación de la pretensión subsidiaria de dicho Ministerio conllevaría la declaración de nulidad de la sentencia apelada y la remisión del expediente al Juzgado para el dictado de nueva sentencia.

El examen de la sentencia muestra, como convienen las partes, que la misma: - En su apartado de Hechos Probados menciona que Constantino ofreció a Balbino el teléfono sustraído y que éste concertó con Francisco su precio de 40 €, pero no indica que Balbino conociera el origen ilícito de dicho teléfono. Por el contrario, sí recoge que los otros dos menores expedientados actuaron con pleno conocimiento del origen ilícito del teléfono.

- En su apartado de Fundamentos de Derecho indica que Balbino negó que conociera dicho origen y razona por qué concluye que Balbino tuvo en su poder el teléfono sustraído, con pleno conocimiento de que estaba adquiriendo un teléfono móvil de origen ilícito.

- En su Fallo condena a Balbino como autor de un delito de receptación.

Por tanto, la sentencia no plasmó en su apartado de hechos probados la convicción que la juzgadora de instancia incluyó en el apartado de fundamentación jurídica, consistente en que Balbino conocía que el teléfono móvil tenía un origen ilícito, por haber sido sustraído. Uno de los elementos esenciales de dicho delito de receptación es el conocimiento por parte de sus autores de que se ha cometido un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico. Dicho elemento esencial ha de resultar probado en una sentencia condenatoria por delito de receptación.

El lugar de la sentencia donde se deben recoger qué hechos se consideran probados es el apartado de Hechos Probados. Así lo expresan el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que exije la determinación expresa y terminante de los hechos que se estimen probados y el art. 851 de la misma ley , que contempla como uno de los motivos para interponer recurso de casación por quebrantamiento de forma no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probado).

La cuestión que ahora nos ocupa consiste en si, cuando dicho pronunciamiento no se efectúa en el mencionado apartado -como viene preceptuado legalmente- sino en el apartado de razonamientos jurídicos de la misma sentencia, cabe considerar que es una mera irregularidad formal sin consecuencia y cabe integrar el apartado de Hechos Probados con los hechos que no se incluyan en el mismo, sino que se consideren probados en la fundamentación jurídica de la resolución.

II.- El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias sobre la mencionada cuestión. Y es cierto que su línea tradicional fue la de entender que cabe integrar los hechos probados con los que se consideren tales en la fundamentación jurídica. Pero apreciamos que ésa no es la línea que sigue en la actualidad.

Así, en la sentencia nº 439/2016, de 24-5 indica que: '... Esta Sala tiene declarado que es posible complementar el factum con datos de hecho que indebidamente se hayan deslizado en la motivación, y ha matizado tal doctrina añadiendo que no hay limitación para completar el factum en favor del acusado, ahora bien, en contra del mismo la posibilidad es mucho más restrictiva pues solo cabrá tal complemento, cuando sean de mero detalle, lo que supone que los elementos de hecho básicos de naturaleza incriminatoria deben constar claramente en el hecho probado, de suerte que si no se encuentran en el mismo, la condena resulta inviable. En tal sentido SSTS 426/2009 ; 621/2012 ; 713/2012 ; 786/2013 ; 108/2014 ; 493/2015 ; 495/2015 ó 217/2016 de 15 de Marzo ...' Cabría citar otras sentencias en similar sentido, como la 679/2012, de 12-9 ; 694/2011, de 24-6 , y 312/2011, de 29-4 . Con ellas, el Alto Tribunal viene a seguir la línea intermedia sobre la cuestión, a la que aluden algunas de tales resoluciones.

En el caso que nos ocupa, la integración que se solicita sería claramente contra el menor expedientado.

Y no se trata de una precisión o complemento de mero detalle, sino que se trata de la inclusión de un elemento esencial del delito por el que se impone sanción penal en la sentencia.

III.- La sentencia 339/2010, de 9-4 que se invoca por el Ministerio Fiscal, no pueden servir de apoyo para la tesis principal que sostiene, puesto que se refiere a un supuesto distinto al que nos ocupa, ya que versa sobre la integración del apartado fáctico en beneficio del acusado, para la posible aplicación de una atenuante. Lo mismo realiza la STS 107/2011, de 24-2 , ya que admite dicha integración para desestimar un recurso de acusación interpuesto por una acusación contra una sentencia absolutoria.

Tampoco la 273/2012, de 4-4-2012, ya que la misma sostiene que ' ...Si bien una juridprudencia consolidada rechaza que, para suplir las omisiones de proposiciones fácticas en la sentencia, se acuda a los llamados fundamentos jurídicos, ello no es obstáculo para que se admita tal método de integración siquiera de manera excepcional ( STS 1132/2009 ) siempre que el antecedente fáctico expresado reúna elementos suficientes para poder afirmar que su integración en sede de fundamentación jurídica es un mero desarrollo lógico de lo inequívocamente ínsito en lo expresado en el específico apartado de hechos probados...' En el presente caso no cabe concluir que el antecedente fáctico expresado reúna dichos elementos suficientes para actuar de esa manera excepcional. No cabe considerar que en la fundamentación jurídica de la sentencia se realice un mero desarrollo lógico de lo recogido en el apartado de hechos probados de la sentencia impugnada.

Y tampoco la STS 1132/2009, de 14-10 , que establece que: '...En el subsistema penal español la estructura de la sentencia exige, según los artículos 6_0272art>248 LOPJ y 142 LECr ., que las proposiciones fácticas se encuentren en el curso lógico que lleva al fallo, pero dentro de un capítulo dedicado exclusiva y exclusivamente a ellas. Y jurisprudencia consolidada rechaza que, para suplir las omisiones de proposiciones fácticas en la sentencia, se acuda a los llamados fundamentos jurídicos, salvo en supuestos de justificadas excepciones; pues otra cosa dificultaría la impugnación de la sentencia...' En conclusión, en aplicación de la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, no cabe integrar en el apartado de hechos probados de la sentencia impugnada el extremo consistente en que el menor Balbino conocía que el teléfono móvil que adquirió procediera de un delito. Y al no declararse probado dicho extremo en el apartado de hechos probados de dicha sentencia, no cabe considerar que tales hechos sean constitutivos del delito de receptación por el que fue condenado. Por tanto, procede revocar dicha sentencia.



SEXTO.- El siguiente paso a abordar es el consistente en si, como consecuencia de la mencionada revocación, debemos estimar la pretensión subsidiaria del Ministerio Fiscal; esto es, declarar la nulidad de la sentencia de instancia, a fin de que se dicte una nueva que subsane el defecto cometido. O si, por el contrario, la consecuencia debe ser la absolución del menor recurrente, por no haberse declarado probado que cometiera hecho alguno constitutivo de delito.

La pretensión del Ministerio Fiscal conllevaría el examen de si habría sido necesario que hubiera acudido en la instancia al procedimiento establecido para la subsanación de omisiones y complemento de resoluciones judiciales en los arts. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 161 LECrim , desde la modificación introducida por la LO 13/2009, de 3-11. De considerarlo necesario, dado que no utilizó dicho mecanismo de subsanación -pudiendo haberlo hecho- no cabría acordar la nulidad de la sentencia, al no habérsele producido indefensión alguna.

En cualquier caso, consideramos que no procede devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para el dictado de nueva sentencia, dado que debemos estimar el motivo del recurso de la defensa del menor, que invoca vulneración de su presunción de inocencia.

SÉPTIMO.- I.- La juzgadora de instancia expone -como hemos dicho ya- en su fundamentación jurídica que el menor Balbino adquirió el teléfono móvil sustraído con pleno conocimiento de su origen ilícito. Y se basa en que: - Lo adquirió por 40 euros, cuando el precio del teléfono era muy superior, de 160 euros más IVA.

- No tenía cargador, ni caja, ni conoce el número de IMEI, ni factura.

II.- Consideramos que tales indicios no son concluyentes para poder deducir, sin duda racional, que el menor Balbino tuviera que conocer necesariamente el origen ilícito del teléfono. Consideramos que la ausencia de caja y factura carece de significación incriminatoria, por ser algo normal en este tipo de ventas de teléfonos móviles de segunda mano. Y no conocer el número de IMEI, tampoco apreciamos que sea algo significativo entre usuarios normales, desconocedores de la relevancia de dicho número.

En cuanto al cargador, el menor Balbino declaró que los vendedores le iban a entregar el cargador al día siguiente. Constantino declaró también que Francisco le dijo que al día siguiente le iba a pagar y le bajaría el cargador. Francisco negó dicho extremo, pero negó todo lo referente a la venta, en una declaración a la que la juzgadora de instancia niega credibilidad -en una valoración que posteriormente vamos a considerar racional- frente a lo manifestado por Balbino y Constantino . La credibilidad que la juzgadora de instancia ofrece a estos dos, frente a Francisco parece que debe extenderse también al extremo que nos ocupa. En consecuencia, no constituye indicio el hecho de que el menor Balbino no tuviera el móvil sin cargador, ya que los vendedores le habrían dicho que se lo iban a entregar el día siguiente.

Queda solamente como indicio el del precio de venta, inferior considerablemente al de venta del teléfono móvil nuevo. Pero consideramos que resulta insuficiente para de dicho solo indicio deducir que Balbino tuvo que conocer la procedencia ilícita del móvil. La depreciación de estos aparatos es considerable con el transcurso del tiempo, más que la de otros productos, dada la rápida evolución de los mismos y la introducción de innovaciones en los mismos, que hace que los productos antiguos queden en alguna medida obsoletos.

Por consiguiente, estimaremos el recurso presentado por la letrada del menor Balbino , para acordar su absolución.

OCTAVO.- La siguiente pretensión que se formulaba en el mismo recurso consistía en reducir la duración de la medida de libertad vigilada impuesta a Constantino a tres meses de duración.

La sentencia de instancia contempla datos de su situación personal, familiar y escolar; considera que el menor se ha responsabilizado de los hechos y fija la duración de la medida en cuatro meses, a fin de que el tiempo de cumplimiento de la medida no resulte tan escaso que sea insuficiente y pueda perder eficacia.

Consideramos que la juzgadora de instancia realiza una ponderada valoración de las circunstancias del menor y de la conveniencia de que la medida tenga una duración que pueda ser suficiente para surtir un efecto beneficioso para el mismo.

No apreciamos tampoco que la medida impuesta sea más grave que la pena que se le hubiere impuesto por el mismo hecho si hubiera sido mayor de edad. La naturaleza de la pena de multa es distinta a la de la medida de libertad vigilada impuesta, con un indudable carácter educativo-sancionador, en interés del menor.

Por consiguiente, desestimaremos esta solicitud referente al menor Constantino .

NOVENO.- Pasando al recurso formulado por la letrada del menor Francisco , la juzgadora de instancia basa su conclusión probatoria en que las explicaciones dadas por el mismo en su declaración no resultan en absoluto creíbles, no fueron puestas de manifiesto con anterioridad al acto de la audiencia y de su propia declaración se desprenden sus contradicciones e inconsistencia. Continúa que su participación en los hechos se desprende de las manifestaciones dadas espontáneamente por Balbino y Constantino , en el que ambos coinciden plenamente, sin que haya una relación entre ellos que permita concluir ni que se pusieran de acuerdo para implicar a Francisco , ni que tuvieran ningún motivo para perjudicarlo.

El referido razonamiento expuesto por la juzgadora de instancia muestra la existencia de prueba de cargo suficiente para la condena, a la vista de las dos declaraciones efectuadas por Constantino y Balbino , su coherencia interna, espontaneidad, coincidencia entre ellas y ausencia de motivos espurios, sin que quepa apreciar ninguna de tales cualidades en la declaración de Francisco .

Por consiguiente, debemos desestimar los motivos de su recurso que achacan a la sentencia de instancia incurrir en vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

DÉCIMO.- En cuanto a la duración de la medida impuesta, la sentencia de instancia contempla sus circunstancias personales, familiares, educativas. Junto a los aspectos que se indican en el recurso, también constata los que se plasman en el informe del equipo técnico consistentes en que la supervisión y contención que la familia aporta al menor presenta ciertas dificultades, que el centro escolar comenta que Francisco es muy nervioso y con escaso control de impulsos, que ha tenido problemas con el castellano, que está repitiendo 1º de la ESO y que está escasamente motivado a nivel formativo.

A la vista de ello, no reputamos desproporcionada la duración de seis meses a la medida de libertad vigilada impuesta.

UNDÉCIMO.- La estimación del recurso de Balbino ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas con el mismo. Igual pronunciamiento efectuaremos respecto a las devengadas por los recursos formulados por los otros dos menores, a pesar de la desestimación de sus recursos, al no apreciar temeridad ni mala fe en su formulación.

En razón a lo indicado,

Fallo

· ·ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la letrada del menor Balbino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de esta ciudad en el presente expediente de reforma el día 14-2-2017.

· ·DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la letrada del menor Constantino , el presentado por la letrada del menor Francisco y el interpuesto con carácter subsidiario por el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia.

· ·Revocamos el Fallo de dicha sentencia en relación al menor Balbino , a quien absolvemos de la acusación formulada en su contra.

· ·Confirmamos el resto de pronunciamientos del referido Fallo y · ·Declaramos de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.