Sentencia Penal Nº 188/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 16/2022 de 28 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00188/2022

Rollo Núm. 16/22.-

Juzg. Penal Núm. 4 de Toledo.-

Procedimiento Abreviado Núm. ..........264/20.-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

Dª. MARíA JIMÉNEZ GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO

D. PEDRO JAVIER BELDA CALVO

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de Septiembre de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 16 de 2022, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Toledo, por Lesiones, en el Procedimiento Abreviado núm. 264/20 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Toledo , en el que han actuado, como apelantes Cornelio, Daniela y Diego, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Bautista López Rico y defendido por el Letrado Sr. Marcos García Montes, y Eladio, representado por el Procurador Sr. Narciso Pérez Puerta y defendido por el Letrado Sr. Jose Ángel López Peces Barba y como apelado, el Ministerio Fiscal y Cornelio, Daniela y Diego, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Bautista López Rico y defendido por el Letrado Sr. Marcos García Montes, Eladio, representado por el Procurador Sr. Narciso Pérez Puerta y defendido por el Letrado Sr. Jose Ángel López Peces Barba

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. María del Mar Cabrejas Guijarro que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Toledo, con fecha 13 de Mayo de 2022, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Eladio como autor penalmente responsable de un delito de Lesiones del Artículo 147.1º del CP en concurso ideal con un delito de Homicidio por imprudencia grave del Artículo 142.1º del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el Artículo 21.6º del Código Penal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la Prohibición de aproximación a menos de 500 metros de los tres hermanos de la víctima, Cornelio, Daniela Y Diego, de sus domicilios, lugares de trabajo o lugares donde éstos se encuentren, así como la Prohibición de comunicación con los tres hermanos antedichos por cualesquiera medios, durante DOS AÑOS, todo ello con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas expresamente las de la acusación particular.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eladio a abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Cornelio, en cuanto hermano del fallecido, la suma total de 37.500 euros, y a Daniela y a Diego, en cuanto igualmente hermanos del fallecido, la cantidad de 30.000 euros a cada uno de ellos, más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC a aplicar sobre dichas cantidades.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Cornelio, Daniela y Diego, y de Eladio, dentro del término establecido, se interpusieron sendos recursos de apelación, recursos de los que se dio traslado a las demás partes intervinientes, y formalizados se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que' Ha quedado probado y así se declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que:

1.Antes del día diez de mayo de 2017 y en virtud de contrato de arrendamiento de local de negocio suscrito entre Paulino y Raimundo y su hermano Cornelio, el primero vino a explotar un bar denominado 'Bar Bruselas', sito en el local ubicado en el número 69 de la Avenida de Santa Bárbara de la ciudad de Toledo, local del que eran copropietarios Raimundo y sus tres hermanos.

Ese día por la mañana encontrándose Paulino en el interior del local junto a su compañera sentimental Andrea, el mismo se percató de que no había suministro eléctrico y tras consultar a la compañía eléctrica tuvo conocimiento de que ello se debía a un corte en el suministro realizado por ésta, motivado, al parecer, por el impago de varias facturas de energía eléctrica correspondientes a los consumos efectuados por el anterior arrendatario del local de negocio. Con el fin de minimizar los perjuicios derivados de dicha situación, Andrea llamó por teléfono a uno de sus hijos, el acusado Eladio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000/1992, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa, el cual se encontraba en la localidad de Fuensalida (Toledo), y le pidió que se desplazara hasta el local para recoger los alimentos perecederos que almacenaban en las cámaras frigoríficas del local hasta arreglar el problema de falta de suministro eléctrico con el fin de evitar su deterioro. El acusado accedió a la petición de su madre y pidió la colaboración a su tío Juan Pablo -hermano de Andrea -, para que lo trasladara en una furgoneta hasta el local en cuestión, acompañándolos también la pareja sentimental del acusado, Delia, llegando los tres al local en las primeras horas de la tarde.

2. Sobre las 17:00 horas Paulino se dirigió a la vivienda que constituía el domicilio habitual de Raimundo, sita en la planta superior del citado local, con el fin de localizarle y exigirle que solucionara el problema, ya que a su entender el impago determinante del corte de suministro de energía eléctrica era imputable al mismo, dada su condición de arrendador y titular del contrato de suministro eléctrico, además de haberle ocultado la existencia de la deuda pendiente derivada del impago de anteriores facturas, al haber formalizado el oportuno contrato de arrendamiento de local de negocio.

Sin embargo, Raimundo no se encontraba en su domicilio, siendo su hermano Cornelio, que también residía en dicha vivienda, quien atendió al arrendatario del bar Paulino, llegando a un acuerdo los dos consistente en la posibilidad de conectar a dicha vivienda alargadores de corriente que llegaran hasta el local, alternativa aceptada por el arrendatario con el fin de evitar tener que trasladar a otro lugar los productos alimenticios perecederos almacenados en las cámaras frigoríficas del mentado local, máxime cuando ese día era miércoles y había un partido de las semifinales de la Champions League entre los eternos rivales de la capital de España, a saber, el Atlético de Madrid y el Real Madrid, con lo que era de prever una gran afluencia de público a partir de las veinte horas cuarenta y cinco minutos, hora de comienzo de dicho partido de fútbol.

3. Una vez llegado a dicho acuerdo provisional, Paulino se marchó a un establecimiento comercial próximo para adquirir material eléctrico necesario para poder acometer el acuerdo temporal de suministro eléctrico por medio de los alargadores, regresando Cornelio a su domicilio, quedando únicamente en el local Andrea, su hermano Juan Pablo, un cliente llamado Cayetano, la compañera sentimental del acusado de nombre Delia y el propio acusado, el cual se dispuso a preparar la instalación de unos focos existentes en el local para que pudieran proporcionar luza la estancia principal del mismo.Minutos más tarde, al regresar a su domicilio, Raimundo tuvo conocimiento de la incidencia acaecida en el local, pues se lo dijo su hermano Cornelio. Fue entonces cuando Raimundo bajó al establecimiento y solicitó hablar con Paulino, y dado que el mismo no se encontraba en el local en ese momento, decidió quedarse sentado allí en una silla hasta que éste regresara, encontrándose algo desencajado, raro y nervioso. En el ínterin y mientras el acusado manipulaba los focos que pretendía instalar, se inició entre el mismo y Raimundo un enfrentamiento verbal a cuenta de la situación creada por el corte de suministro eléctrico en el transcurso de la cual el acusado le dirigió insultos a Raimundo del tenor de 'eres un hijo de puta y un cabrón', y 'si no llega a ser por tu hermano todo el género se hubiera ido a la mierda', hasta el punto de que en un momento dado, el acusado, guiado por el ánimo de menoscabar la integridad física de JulioSergio, lanzó contra el mismo un puñetazo que no logró impactarle gracias a la intervención tanto de Juan Pablo como de Delia que se pusieron en medio; sin embargo, y casi sin solución de continuidad, el acusado, con idéntico propósito lesivo y pese a las previsibles y evitables consecuencias dañosas que con su acción agresiva podrían depararse para Raimundo, lanzó otro fuerte puñetazo contra su rostro y más en concreto dirigido a su ojo derecho que en esta ocasión le impactó en la región periorbicular derecha y que fue de tal intensidad que le provocó la fractura de los huesos de dicha zona corporal, que hubiera precisado, de no haber fallecido posteriormente, tratamiento médico especializado, según informe médico -forense de fecha 15/10/2020, suscrit opor dos médicos forenses, y que le dejó en dicho ojo derecho como huella una gran inflamación del mismo y un moratón en dicha zona ocular. La contundencia e intensidad del golpe sumió a Raimundo en un estado de conmoción tal, que éste, al hallarse de pie, cayó desplomado de espaldas contra el suelo, lo que motivó que su cabeza golpeara violentamente contra el mismo, sufriendo un traumatismo cráneo -encefálico que le ocasionó una fractura occipital bilateral, provocándole un hematoma subdural hemisférico izquierdo, contusiones fronto-temporales izquierdas, hemorragia subaracnoidea traumática, hipertensión intracraneal y herniación subfalciana, entrando en situación de parada cardiorrespiratoria que logró superar gracias a las maniobras de reanimación a las que fue sometido, in situ, por el equipo médico de urgencias que previo aviso del cliente Cayetano que estaba dentro del local tomándose una coca cola, se desplazó hasta dicho lugar, siendo trasladado de inmediato hasta el complejo hospitalario Virgen de la Salud, donde se le practicó evacuación quirúrgica del hematoma y craneotomía descompresiva, quedando ingresado tras ello en la unidad de cuidados intensivos y falleciendo finalmente a las 12:00 horas del día 12 de mayo de 2017, día en el que se confirmó su muerte encefálica a causa de los daños cerebrales sufridos. El traumatismo que dio lugar al hematoma palpebral del ojo derecho fue muy intenso y con algo romo, compatible con un puñetazo, que habría dado lugar a una caída brusca y con energía sobre el occipital y consecuentemente a las fracturas occipitales y de base de cráneo y al hematoma, contusiones y hemorragias craneales, y finalmente al fallecimiento por el traumatismo craneoencefálico, según consta en el informe definitivo de autopsia de Raimundo, suscrito por dos médicos forenses y ratificado a presencia judicial el día del juicio, informe de fecha 26/03/2018.No consta signo alguno de electrocución en el cuerpo del difunto Raimundo, ni tampoco signo alguno compatible con alguna lesión cardiovascular previa o simultánea del difunto del día de los hechos

.4. A la fecha de la muerte Raimundo contaba con tres hermanos, Cornelio con quien convivía, Daniela y Diego, todos ellos mayores de treinta años y que reclaman las indemnizaciones que les correspondan por el fallecimiento de su hermano Raimundo.

5. Los hechos datan del mes de mayo de 2017 y han sido enjuiciados en el mes de mayo de 2022, habiendo existido paralizaciones de más de un año en la resolución de un recurso, y más de siete meses en la práctica de una diligencia complementaria'.

Fundamentos

PRIMERO:Se interponen sendos recursos de apelación por el condenado y por la acusación particular contra la sentencia , al entender el primero, que se ha realizado por el juzgador una errónea valoración de las pruebas practicadas en el acto de la vista, así como una errónea apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, al no haberse contemplado como muy cualificada , impugnando la acusación particular la propia apreciación de la atenuante.

SEGUNDO:Pues bien, conviene recordar que uno de los fines esenciales del enjuiciamiento criminal es determinar cuál de las hipótesis fácticas que integran el objeto del proceso, a la luz del cuadro probatorio, reúne condiciones de verificabilidad que le permitan ser declarada como la tesis probada. Cuando de lo que se trata es de declarar acreditado de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente de tal manera que la conclusión fáctica del Tribunal se presente como la más próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable. Ello implica, como consecuencia, la necesidad de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto, de tal manera que las hipótesis defensivas aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. A este respecto, la Jurisprudencia Constitucional - STC 220/98, 5/2002. 105/2016- ofrece valiosos instrumentos determinativos de la suficiencia de la conclusión fáctica cuando aquella proviene de prueba indirecta o indiciaria, si bien no existe ningún inconveniente epistemológico para trasladar dicho test de suficiencia a cualquier tipo de conclusión probatoria.

No obstante lo dicho, no basta la presentación argumental de hipótesis contradictorias para que el Tribunal deba descartar la que contenga carga incriminatoria. La mera constancia de la posibilidad de que la versión expuesta por la defensa sea posible en su desarrollo en modo alguno puede considerarse como suficiente para neutralizar la operatividad de la hipótesis acusatoria.

El objeto del juicio oral será , mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto en condiciones constitucionales adecuadas, la determinación de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal, y ello basado en reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas.

Ha de valorarse si los hechos declarados probados se ajustan, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas planteadas, en este supuesto que la aprehensión de los materiales ocupados por la Guardia Civil se obtuvieron del corralón accediendo al mismo a a través de las puertas abiertas , en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad de escasa relevancia.

En el caso que nos ocupa, la valoración de la actividad probatoria producida en la instancia permite identificar la presencia de un notable número de elementos indiciarios cuya lógica ilación conduce a afirmar la participación del recurrente en los hechos, objeto de acusación.

Debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona la prueba de indicios puede alcanzarse siempre que los suministrados sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad (vid. SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993, 206/1994 24/1997, 137/2002, 135/2003).

Pues bien, la parte recurrente, el acusado, pretende por un lado impugnar la valoración realizada sobre la agresión dolosa declarada probada consistente en un puñetazo propinado en el ojo por parte del acusado a la víctima y por otro impugna a su vez la valoración de la gravedad de la inicial lesión que se imputa como dolosa; en relación a esta última cuestión, el informe elaborado por las médicos forenses resulta suficientemente ilustrativo para poder incardinar el tipo en el apartado primero del artículo 147 del CP y no como pretende el recurrente en el aparado segundo; así el informe elaborado por las médicos forenses afirma que ' en virtud de lo solicitado '... que se dictamine en torno al tratamiento médico y/o quirúrgico que, de haber sobrevivido, hubiera precisado el mismo para la sanidad de la fractura periorbicular derecha que padeció...', puede decirse lo siguiente. Tras valorar la documentación del Servicio de U.V.I. del Hospital 'Virgen de la Salud' de Toledo y por los datos recogidos durante la práctica de la autopsia, el fallecido presentaba en el examen externo un gran hematoma en el párpado superior derecho que se extiende por la zona periorbitaria hacia la sien derecha. En las pruebas de imagen realizadas en el hospital, TC Cráneo: 'pequeña cantidad de gas en el espacio extraconal superior de órbita derecha sin que se identifiquen claras líneas de fractura y aumento de partes blandas periobitarias derechas con integridad del globo ocular. 'En el examen interno de cavidad craneal durante la práctica de la autopsia se apreció, además de otras múltiples lesiones craneales y encefálicas y ciñéndonos sólo a lo solicitado: debajo del cuero cabelludo de la región fronto-orbitaria derecha se apreció una abundante infiltración hemática en el espesor cutáneo , subcutáneo y muscular coincidiendo con el hematoma periorbitario derecho descrito en el examen externo en la zona orbitaria derecha. A la apertura craneal se apreció en esa zona concreta una fractura localizada en el borde posterior del techo orbitario derecho e infiltración hemática a nivel del polo posterior de la órbita derecha. Al no haber sobrevivido la víctima y no haberse podido realizar una exploración oftalmológica, no se pueden valorar las posibles lesiones oculares (dado que podían haber existido por la fuerte contusión de la zona orbitaria derecha y al apreciarse, además, durante la práctica de la autopsia una infiltración hemática a nivel del polo posterior de la órbita derecha, que es la región de paso del Nervio Óptico) y sólo se puede valorar la fractura de la órbita derecha aislada que al tratarse de una fractura simple (sin desplazamiento) se considera que hubiera precisado tratamiento médico especializado de tipo conservador.', lo que impide considerar tal lesión como incardinable en el apartado segundo del artículo 147 del CP.

En cuanto al carácter doloso de la intervención del acusado declarada probado, hemos de valorar si tal declaración como hecho probado se basa en prueba suficiente, respetuosa con las exigencias del principio de presunción de inocencia, esto es si el cuadro de indicios es lo suficientemente significativo, para construir una inferencia sólida y así ha de concluirse, no obstante no tomarse en consideración la declaración autoinculpatoria llevada a cabo por el acusado recogida en el atestado al haberse desarrollado en su condición de testigo, y no haber sido ratificada tras el reconocimiento en las actuaciones policiales de su condición de investigado tras ser detenido, ni en la fase de instrucción, ni en el acto de juicio oral; no obstante ello los indicios obrantes en las actuaciones resultan suficientes para sustentar la declaración de los hechos probados impugnados; la existencia de un conflicto, la constatación forense de una agresión compatible con un puñetazo como causante principal de la caída de la víctima y posterior fallecimiento como consecuencia de las lesiones sufridas en la cabeza, la valoración realizada por las forenses sobre la gravedad del golpe al no descartar lesiones cerebrales derivadas del mismo como aclararon en el acto de la vista, las declaraciones inconsistentes e incongruentes de los testigos aportados por la defensa sobre la caída espontánea de la víctima no existiendo causa física ni elemento causal externo que lo explique o justifique, la propia declaración del acusado reconociendo que realizó movimientos para quitarse de encima la víctima afirmando a continuación de manera confusa no recordar si le tocó o no , pero reconociendo un enfrentamiento con él y su caída posterior causante de su fallecimiento, y finalmente la inexistencia de indico o prueba directa sobre la intervención causal de ninguna otra de las personas presentes compatible con una duda razonable sobre la causación de la caída nos llevan a concluir el Juzgado contó con prueba de cargo bastante y que no se aprecia en su valoración indicios de arbitrariedad o irracionalidad.

La misma conclusión ha de alcanzarse en relación a la calificación de la imprudencia imputada en el resultado de muerte de art. 147.1 del CP de grave; efectivamente, la situación creada y reflejada en los hechos probados anteriormente se resolvían por la vía de la preterintencionalidad, desaparecida en el Código Penal de 1995, y en la actualidad tales hechos se subsumen en el concurso ideal de delitos; así se considera que una misma acción tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual,( en este caso las lesiones causadas en el ojo) y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba. Por ello, para aprehender todo el grado de ilicitud de la conducta ejecutada por el acusado se precisa castigarle, en primer lugar, como autor del delito de lesiones básicas del art. 147.1 del C. Penal, y, en segundo lugar, se la debe aplicar el tipo penal imprudente del art. 147.1 del mismo texto legal en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave' Así el Ts afirma ( STS 464/2016, de 31 de mayo)....Estimamos que la pérdida de visión de un ojo, por un simple manotazo, aunque sea de intensidad, sin utilizar objetos contundentes, es infrecuente, aunque no resulte totalmente improbable, atendiendo por tanto al acto del agresor y el riesgo que conlleva, ello tiene un claro componente culposo, en nuestra sentencia 1415/2011, de 23 de diciembre , reiterada y ratificada en las más recientes núm. 133/2013, de 6 de febrero y 464/2016, de 31 de mayo , se analiza un supuesto con cierto paralelismo con el aquí enjuiciado (pérdida de la visión como consecuencia de una acción que provoca un resultado que desborda lo naturalmente esperable), aun cuando se tratase en ese supuesto de un puñetazo, no de un manotazo'.

En esta línea doctrinal la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2011 aborda un supuesto que podría aplicarse al de autos en el que el agresor causa la pérdida de visión de un ojo a raíz de un puñetazo, en este caso , el resultado es de mucha mayor gravedad, la muerte de la víctima por su desplome a partir de la conmoción sufrida por la inicial agresión en el ojo. Entre los fundamentos jurídicos de dicha sentencia se establece que ' el conocimiento precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica procesal. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( STS 69/2010, de 30-I).

En aplicación de la citada doctrina y a partir de los hechos privados ha de concluirse la acertada imputación de una imprudencia grave en el resultado final derivado de una agresión dolosa consistente en el puñetazo en el ojo.

TERCERO:Por lo que a la apreciación de la atenuante de dilación indebida que consta en la resolución, y que la acusación pretende se elimine y la defensa se transforme en muy cualificada, podemos traer a las actuaciones una Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 21 de enero de 2019 REc 5/2019 que resume con claridad la postura jurisprudencial en el que se afirmaba que 'En lo atinente a la posible apreciación de dilaciones indebidas esta Audiencia ha reflejado en resoluciones precedentes una reseña de la doctrina del Tribunal Supremo en torno a dicha circunstancia atenuante que se compila en la sentencia núm. 30 de 30 de diciembre de 2013 nº 37/2013 enseñando dicho Tribunal que: 'Como hemos dicho en SSTS. 739/2011 de 14.7 y 480/2012 de 29.5, la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22, 6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida corno consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso sí efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio, 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo, STS num., 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7, 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009).

Asimismo, las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atentatoria'.

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 de la causa durante 10 años, SSTS. 32/2004 de 22.1, 1230/2005 de 28.10, 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7, 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 .'

En el presente caso, los hechos ocurrieron con fecha 11 de mayo de 2017 y el acto de juicio se terminó celebrando el día 10 de mayo de 2022 cuando el Auto de Apertura de juicio oral se dictó el 21 de octubre de 2020; no existe una justificación de tal dilación imputable a la falta de colaboración del investigado ni por la complejidad de la instrucción que consistió en la toma de declaración del investigado y los testigos así como la emisión del informe forense; a instancias de la acusación particular y por enfermedad de su letrado se dilató la celebración del juicio de la inicial fecha señalada, 28 de septiembre de 2021 al 10 de mayo de 2022, casi una año después; de lo expuesto se deduce la inviabilidad de apreciar la atenuante como muy cualificada al haber trascurrido cinco años desde los hechos a la celebración del juicio y esta dilación y las circunstancias expuestas justifican el mantenimiento de la apreciación de la atenuante apreciada.

CUARTO:Por lo que a la impugnación de la pena impuesta, vistas las alegaciones formuladas, procede su desestimación; así en aplicación de lo establecido en el art. 77 la pena impuesta se corresponde con la mitad inferior, y atendida la gravedad de la lesión inicial dolosa, en el proceso de individualización de la pena, descartándose la imposición de pena de multa, la suma de las penas individualizadas no sería inferior a la impuesta.

Por lo que a las alegaciones concretas a tener en consideración , el enfrentamiento previo sería irrelevante en tanto no se ha considerado la alevosía; que el acusado no abandonara el lugar en el contexto producido resulta un comportamiento neutro, que no afectó al resultado no consta una colaboración relevante jurídicamente; la presentación los días señalados en el Juzgado, en su caso podrá ser valorado e el momento procesal oportuno según refiere el art. 59 del CP; y por último, la valoración realizada sobre la personalidad del acusado, en tanto no se ha apreciado ninguna modificación de la imputabilidad resulta también irrelevante.

Las apreciaciones sobre la existencia de un delito previo no relevante en tanto caducada la pena, y por tanto inadecuada, no se ha reflejado en un incremento de la pena impuesta, por lo que tampoco procede su valoración en esta instancia.

QUINTO:En méritos a lo que se acaba de exponer, debe ser confirmada la resolución recurrida, desestimando el recurso de apelación que ha sido interpuesto.

SEXTO:Las costas causadas en esta segunda instancia se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación que han sido interpuestos por la representación procesal de D. Eladio y de D. Cornelio Y Daniela Y D. Diego, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Toledo con fecha 13 de mayo de 2022 del que dimana este rollo, condenando a las partes recurrentes al pago de las costas causadas .

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sra. Magistrada Ponente Dª. MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO. Doy fe.