Sentencia Penal Nº 189/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 17/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 189/2010

Ilma/os. Sra/es.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ (Ponente)

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña, a 29 de octubre de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 17/2010, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 92/2010 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña, por un delito de apropiación indebida, contra el acusado: Mateo , nacido el 14 de octubre de 1968, en PAMPLONA, hijo de CRISANTOS y de SOLEDAD, con DNI nº NUM000 domiciliado en Pamplona, calle DIRECCION000 n NUM001 NUM002 , NUM003 de , C.P. , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. NEKANE ASTÍZ OTAZU y defendido por el Letrado D. CELSO GALAR BARANGUA y la acusada,

Noemi , nacida el 3 de julio de 1966 , en Pamplona, hija de Segundo y de María Dolores , con D.N.I NUM004 , domiciliada en Pamplona, DIRECCION000 NUM001 NUM002 , NUM003 de , sin antecedentes penales, en libertad o prisión por esta causa, representada por la Procuradora Dª NEKANE ASTIZ OTAZU. y defendido por el Letrado D. CELSO GALAR BARANGUA.

Ejerce la acusación particular la mercantil "JUDAI 07, S.L.", representada por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO y asistida por el Letrado D. JAVIER HUARTE SOBRINO.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. PRESIDENTA, Dña. ESTHER ERICE MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona/Iruña incoó Procedimiento Abreviado nº 92/2010 por un delito de apropiación indebida contra Mateo y Noemi , remitido por el referido Juzgado el procedimiento a la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra correspondió su conocimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, formándose los autos de Procedimiento Abreviado nº 17/2010 y señalándose la celebración del correspondiente Juicio Oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida que reviste especial gravedad previsto en el artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250 1.6º todos hechos del Código Penal , estimando como autores responsables a Mateo y Noemi , sin que concurra en ellos circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, y solicitó la pena de 2 años de prisión para cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento; abonando como responsabilidad civil en concepto de indemnización conjunta y solidaria a la mercantil "JUDAI O7 S.L.", en la cantidad de 80.000 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La acusación particular ejercitada por la mercantil "JUDAI 07, S.L." consideró los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal , agravado atendiendo al perjuicio total causado, a la situación económica en la que queda la sociedad perjudicada y por recaer sobre cosas de primera necesidad; subsidiariamente considera los hechos como constitutivos del delito de apropiación de cosa recibida indebidamente previsto y penado en el artículo 254 del Código Penal , de los expresados delitos considera autores a Mateo y Noemi , sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando sea impuesta a cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión por el delito de apropiación indebida tipo agravado de especial gravedad, así como una multa de doce meses con una cuota diaria de 30 euros, la imposición de penas accesorias y costas, incluídas las de la acusación particular, interesando también se le condene al pago como responsabilidad civil de 110.596,65 euros (80.000 euros en concepto de I.V.A., 10.596, 65 euros en concepto de intereses de demora desde junio de 2009 y 20.000 euros por indemnización de daños y perjuicios).

CUARTO.- El Letrado de la defensa de D. Mateo y de Dª Noemi solicitó la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Resulta probado y así se declara que Mateo y Noemi eran propietarios del local comercial dedicado a hostelería situado en el número 12 de la calle Navarrería de Pamplona, en el que venían desarrollando un negocio de hostelería en el que Mateo atendía la clientela y gestionaba el negocio y Noemi se encargaba de la cocina del establecimiento.

Con la mediación de la Asociación Navarra de Pequeña Empresa de Hostelería (ANAPEH) que asesoraba a la mercantil "JUDAI 07, S.L." se llevó a cabo la compraventa del local comercial, en escritura pública firmada el 11 de enero de 2008 mediante la cual Mateo y Noemi vendieron y transmitieron a la Compañía Mercantil "JUDAI 07, S.L.", representada por Juan Antonio Oyarzun Martínez y David Gómez García, el pleno dominio de la finca recibiendo en pago 500.000 euros, manifestando la parte vendedora que había recibido de la compradora la totalidad del precio y su I.V.A. correspondiente, entregándose la cantidad de 48.000 euros en metálico mediante cheque nominativo a nombre de Mateo y 452.000 euros mediante diversos cheques nominativos al mismo nombre; recogiéndose asimismo en la escritura de compraventa que la misma era la segunda transmisión del bien inmueble y como tal una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, a la que era aplicable la exención renunciable establecida en el artículo 17,1, 12 de la Ley Foral 19/1992, de 30 de diciembre , reguladora de dicho impuesto y que la parte transmitente en el ejercicio de la facultad que en ella reside, en virtud de lo prevenido en el artículo 17.2 de la citada Ley Foral , renunciaba expresamente a la exención, mientras que la parte adquirente tomaba razón de la renuncia efectuada, al tiempo que manifestó su condición de sujeto pasivo del impuesto sobre el valor añadido con derecho a deducción total de la cuota del impuesto, que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 34 de la Ley Foral 19/1992 , se le repercutía y soportaba, comunicando la parte transmitente tal renuncia a la parte adquirente, confesando la vendedora haber recibido antes del momento en que se efectuó la escritura 80.000 euros correspondiente al impuesto del valor añadido abonados por la compradora, por cuya suma le confiere carta de pago. Mateo pese a haber recibido en tal concepto 80.000 euros lo utilizó para otros fines, no llevando a cabo el correspondiente ingreso en Hacienda Foral en concepto de abono por el impuesto de valor añadido según se había comprometido.

Cuando realizaron el pago de los 80.000 euros, que en concepto de I.V.A. abonaron los compradores a Mateo , aquellos solicitaron a Caja Rural de Navarra un préstamo puente por idéntico importe con vencimiento aplazado a dos años con la finalidad de amortizar dicho préstamo, tras la declaración fiscal del ejercicio siguiente en la que les correspondía una devolución por importe de 80.000 euros, extremo expuesto en las negociaciones de la compraventa, dicho préstamo fue solicitado el 11 de enero de 2008, el mismo día en que se llevó a cabo la escritura de compraventa. Hacienda Foral de Navarra comunicó con fecha 25 de junio de 2009 a los compradores que la compraventa no se encontraba sujeta a I.V.A., sino al impuesto referido a Transmisiones Patrimoniales, ante lo cual los compradores solicitaron la devolución de los 80.000 euros en concepto de ingresos indebidos, conociendo en este momento que Mateo no había efectuado el ingreso de 80.000 euros en concepto de I.V.A., motivo por el cual se desestimó la solicitud de devolución de dicha cantidad por ingreso indebido.

El préstamo solicitado por los compradores para el abono del I.V.A. devengaba unos intereses ordinarios al tipo pactado del 5,850 %, no pudiendo devolver los compradores la cantidad prestada, dado que no percibieron cantidad alguna de Hacienda Foral llegado el 30 de junio de 2009, que era la fecha límite para la devolución por Hacienda a los contribuyentes, motivo por el cual el préstamo fue declarado vencido anticipadamente el 11 de enero de 2009.

Con motivo de la falta de abono del préstamo pactado para obtener los 80.000 euros correspondientes al impuesto del valor añadido, los compradores del local debieron hacer frente a nuevos intereses de demora, y para evitar estos se vieron obligados a pactar un nuevo préstamo puente, a efectuar distintas negociaciones con algunos de sus proveedores para obtener adelantos y a la constitución de avales bancarios para tal fin. Estas gestiones y la situación de incertidumbre a la que se vieron sometidos dio lugar a una extraordinaria preocupación y a múltiples gestiones que fueron necesarias para la continuación de su negocio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida agravado previsto y penado en los artículos 252,248 y 250.1.6º del Código Penal , toda vez que Mateo recibió de la sociedad "JUDAI 07, S.L." la cantidad de 80.000 euros para el abono del I.V.A. correspondiente a la compraventa realizada, pactando en las negociaciones llevadas a cabo entre el mismo y la Asociación Navarra de Pequeña Empresa de Hostelería, que asesoraba a la sociedad compradora, que los 80.000 euros entregados debían ser destinados por él al pago de I.V.A. de tal forma que los compradores pudiesen solicitar en el ejercicio siguiente la devolución de la cantidad abonada en tal concepto, que le era entregada al tiempo de llevarse a cabo el contrato de la compraventa mediante la obtención de un préstamo por los compradores, que iba a ser cancelado con la correspondiente devolución a la Hacienda Foral.

Mateo pese a conocer los extremos pactados y la obligación que de ello se derivaba, destinó los 80.000 eruos percibidos a otras finalidades, no efectuando ingreso alguno en Hacienda Foral en concepto de I.V.A., ni en ningún otro concepto. La falta de cumplimiento de lo pactado y la apropiación de los 80.000 euros que llevó a cabo Mateo destinándolos a otras finalidades que le fueron útiles, supuso para los compradores del local un claro perjuicio, ya que se vieron privados de la cantidad entregada, que no fue objeto de devolución en la correspondiente declaración y tampoco les fue devuelta por ingreso indebido, motivo por el cual no pudieron devolver el préstamo contraído con una entidad bancaria para hacer frente al abono de dicha cantidad, lo que dio lugar a que desde la fecha en que hubiesen recibido 80.000 euros de Hacienda Foral hasta la fecha en que el préstamo que habían contraído fue declarado vencido anticipadamente por la entidad prestamista debieran abonar los intereses ordinarios pactados y que habían sido devengados en este periodo. Posteriormente para hace frente a sus deudas debieron contraer un nuevo préstamo con la entidad bancaria y realizar distintas negociaciones con proveedores habituales para obtener la liquidez que precisaban, generándose por lo tanto para ellos un perjuicio económico además de numerosas gestiones, preocupaciones y una incertidumbre que alcanzó la propia viabilidad del negocio que habían emprendido.

En cuanto a la agravación de la propiedad indebida llevada a cabo, se ha acreditado que la cantidad de la que se apropió Mateo fue de 80.000 euros, motivo por el cual nos encontramos ante el subtipo recogido en el artículo 250.1.6 del Código Penal , ya que la cantidad supera los 36.000 euros cuantía en que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo situa este subtipo ( STS Sala 2ª de 26 de julio de 2010 ; 4 de junio de 2010 entre otras ). En cuanto a la agravación derivada de la situación económica en la que la apropiación deja a la víctima o a su familia, no es posible tener en cuenta tal extremo, toda vez que pese a la incertidumbre generada los compradores del local, en el que venían ejerciendo un negocio de hostelería han continuado con el mismo sin que haya sido preciso su cierre o se haya visto diminuida su actividad, no habiéndose visto abocados finalmente a un empeoramiento de su situación económica o de la situación económica de los familiares de quienes componen la sociedad que adquirió el local, tampoco se aprecia que se hayan visto afectadas finalmente cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, circunstancia que no ha sido probada en este procedimiento, ya que aunque hipotéticamente en el caso de que hubiera sido preciso cerrar el negocio establecido en el local, se hubiera visto afectado el trabajo de los socios de la mercantil compradora del mismo, dicho supuesto no ha acaecido, no habiéndose ejecutado ninguna medida de garantía establecida sobre viviendas u otros bienes. Así las cosas únicamente consta la concurrencia de una especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación.

SEGUNDO.- El delito citado fue llevado a cabo en concepto de autor por Mateo , ya que fue él quien negoció con miembros de la Asociación Navarra de Pequeña Empresa de Hostelería las condiciones del contrato de compraventa que finalmente realizó con la mercantil "JUDAI 07, S.L.", habiendo conocido las condiciones del contrato y recibido la cantidad de 500.00 euros en concepto de pago del precio y 80.000 en concepto de I.V.A. que debía ingresar en la Hacienda Foral, extremo que se acredita no sólo por la declaración de los testigos señor Gregorio y señor Leandro , sino que además se encuentra reconocido por el propio Mateo en el acto del juicio, habiendo admitido también que cobró el precio mediante cheques librados a su nombre, extremo que también confirman los citados testigos, miembros de la sociedad que adquirió el local; asimismo el señor Mateo admitió que había utilizado los 80.000 euros entregados para el abono del I.V.A. para otras necesidades que tenía, sin ingresarlo en la Hacienda Foral.

Por el contrario no se considera autora responsable del delito enjuiciado a Noemi , ya que si bien es cierto que firmó la escritura de compraventa en su condición de propietaria del inmueble, también lo es que tanto su esposo el señor Mateo como los testigos Don Gregorio Don Leandro , miembros de la sociedad que adquirió el inmueble, manifestaron que las negociaciones habían sido llevadas a cabo únicamente por Mateo como propietario del local junto con su esposa, afirmando que la misma no intervino en las negociaciones previas, a lo que debía añadirse que el pago del precio lo recibió únicamente Mateo , quien se encargó según sus propias manifestaciones, no sólo de la negociación de la compraventa sino también de otorgar el destino que consideró pertinente a la cantidad que le fue entregada en concepto de precio y a la que se le abonó en concepto de I.V.A. para ser entregada a la Hacienda Foral, sin que se haya acreditado la participación en ello de Noemi , quien según se afirma por ella misma, por su esposo, y por los testigos era ajena a la gestión dedicándose a atender la cocina del establecimiento. En base a lo expuesto el mero hecho de que firmara la escritura de compraventa no acredita que recibiera la cantidad entregada en concepto de I.V.A., ni que tomara decisión alguna sobre el destino que finalmente se dio a la misma, debiendo por tanto dictarse sentencia absolutoria respecto a ella, ya que no se ha acreditado que fuese autora del delito de apropiación indebida que se enjuicia.

TERCERO.- No se aprecian ni se ha alegado en Mateo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal Mateo deberá abonar a JUDAI 07, S.L. la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios causados. En primer lugar procede la devolución de los 80.000 euros recibidos para su entrega a la Hacienda Foral en concepto de I.V.A., asimismo deberá abonar los intereses que la mercantil se vio obligada a pagar por el préstamo que había adquirido para entregar 80.000 euros al vendedor del inmueble, desde la fecha en que hubiera recibido de Hacienda la cantidad correspondiente - 30 de junio de 2009 - hasta la fecha en que fue declarado el vencimiento anticipado del préstamo -11 de enero de 2009-, es decir la cantidad de 2.392 euros. No se comprende en la indemnización fijada los intereses que devengara un nuevo préstamo que la sociedad debiera contraer por falta de liquidez para abonar el préstamo vencido anticipadamente, ya que tal circunstancia era desconocida por el vendedor del inmueble y no resulta directamente consecuencia de su actuación. En concepto de perjuicios morales por el desasosiego, preocupaciones y molestias producidas por la actuación de la acusado a los socios de la mercantil perjudicada fijamos una indemnización de 12.608 euros, cantidad que se considera acorde con la inquietud y disgustos ocasionados por las dificultades económicas en que se vieron involucrados debido a la apropiación llevada a cabo por el acusado, situación que les afectó personalmente incluso a familiares directos en la condición de avalistas.

QUINTO.- Las costas causadas en este procedimiento se impondrán al acusado que ha sido condenado en su mitad en virtud de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , incluyéndose la mitad de las costas causadas por la acusación particular, quien mantuvo una calificación de los hechos que si bien no es idéntica a la recogida en la presente resolución, en lo esencial no se aleja de la misma y ha mantenido asimimo una solicitud en torno al abono de la responsabilidad civil subsidiaria que ha sido en parte acogida y fue expuesta con claridad y motivación, siendo practidada a su instancia la prueba acreditativa de las pretensiones que han sido acogidas en esta sentencia. Se declaran de oficio la mitad de las costas causadas en este enjuiciamiento correspondientes a la acusación mantenida frente a Noemi .

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Mateo como autor de un delito de apropiación indebida agravado, atendiendo al valor de la defraudación, previsto y penado en los artículos 252, 249 y 251.61 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluídas las de la acusación particular.

Asimismo abonará en concepto de indemnización por daños y perjuicios a la mercantil "JUDAI 07, S.L." la cantidad de 95.000 euros (80.000 euros que fueron apropiados indebidamente, 2.392 euros correspondientes a los intereses abonados por el préstamo contraído por la mercantil para facilitarle dicha cantidad y 12.608 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios morales) siendo de aplicación a esta cantidad lo dispuesto en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Se aprueba el Auto de solvencia parcial dictado por el Juzgado Instructor respecto de Mateo .

Debemos absolver y absolvemos a Noemi del delito de apropiación indebida agravado por el valor de la defraudación del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y dejando sin efecto las medidas cautelares frente a ella acordadas, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.