Sentencia Penal Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 49/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 49/2010

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 SABADELL (ANT.IN-9)

Procedimiento Abreviado núm. 81/2009

SENTENCIA NÚM. 189/2011

Magistrados/da:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Procedimiento abreviado núm. 49/2010, procedente del

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sabadell, seguida por delito contra la salud pública, contra Leonor , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacida el

13/06/1987 en Terrassa, hija de Mateo y Juana, con domicilio en c/ MINA000 NUM001 - DIRECCION000 , de Castellar del Vallès (Barcelona).

Han sido partes la acusada Leonor , representada por el procurador Juan Antonio Satorras Calderón y defendida por la letrada Núria Gonzàlez López, y

el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, veinticuatro de marzo de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell acordó tramitar las Diligencias Previas nº 2207/2009, posteriormente Procedimiento Abreviado nº 81/2009, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Leonor , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es autora la acusada, Leonor , interesando la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de conformidad al artículo 53 del Código Penal y las costas. Interesa que se dé a la sustancia intervenida el destino legal procedente de conformidad a los artículos 127 y 374 del Código Penal y artículo 367 ter de la LECr y el comiso del dinero incautado.

TERCERO .- Por su parte la defensa, en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución de la acusada. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Leonor se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

ÚNICO .- Que la acusada, Leonor , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba sobre las 21.14 horas del día 12 de abril de 2009, circulando con el vehículo Peugeot modelo 106 L Beach 1.5 D matrícula Q .... BQ , en compañía de una menor de edad, y fue interceptada por una patrulla de los Mossos de Esquadra, al detenerse a la altura del punto kilométrico 9 de la carretera de Caldes, perteneciente al municipio de Sabadell. Que los Agentes requirieron a la acusada para que se identificara y efectuaron un registro de sus efectos personales, localizando en su bolso de mano una funda de gafas que contenía la cantidad de 200 euros y seis envoltorios conteniendo sustancia en polvo de color blanco.

Ha quedado acreditado que en tres de esos envoltorios, de peso respectivo 0,232 gramos, 0,265 gramos y 0,229 gramos no se detectó sustancia estupefaciente. Ha quedado acreditado que en uno de los otros envoltorios, de peso 0,804 gramos, se detectó piracetam y lidocaína. Que en otro de los restantes envoltorios, de peso neto 0,365 gramos, se detectó cocaína, fenacetina, lidocaína, cafeína y tetracaína; siendo la riqueza en cocaína base de 27,13 % con un margen de error del 0,90%, y la cantidad total de cocaína base de la muestra de 0,099 gramos con un margen de error de 0,003 gramos. Ha quedado acreditado que otro de los envoltorios, de peso neto 0,414 gramos, se detectó heroína, 6-monoacetilmorfina, acetilcodeina, piracetam y cafeína; siendo la riqueza en heroína base de 19,75% con un margen de error del 0,89 % , y siendo la cantidad total de heroína base de 0,082 gramos, con un margen de error de 0,0004 gramos.

No ha quedado acreditado que la acusada portara tales papelinas para su posterior venta.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no integran el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico. Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, no se ha logrado la convicción judicial de que la droga intervenida a Leonor , estuviera destinada al tráfico con terceros.

No cuestiona el Tribunal que dos de los envoltorios que le fueron intervenidos a la acusada contuvieran cocaína y heroína, tal como recoge el informe pericial obrante a los folios 27 a 30, no impugnado. Concretamente el Servicio de Química en su Dictamen nº 2132/2009 relaciona como muestras 1 a 6 los envoltorios recibidos, y sólo en los identificados como nº 4 y 6 se identifica respectivamente cocaína y heroína. La cantidad total de cocaína base hallada en la muestra identificada como nº 4 es de 0,099 gramos, con un margen de error del 0,003 gramos; y la cantidad total de heroína base hallada en la muestra identificada como nº 6 es de 0,082 gramos, con un margen de error de 0,004 gramos.

La cocaína al igual que la heroína constituyen sustancias tóxicas de las previstas en el tipo reseñado, cuya alusión a drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debe integrarse por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. Así la STS de 19 de junio de 2000 recoge "ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias" .

Tales envoltorios según resulta de la testifical de los Agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM002 y NUM003 fueron localizados en el interior de una funda de gafas que se encontraba en un bolso de mano que la acusada llevaba consigo. Extremo éste reconocido asimismo por la acusada.

Sostienen los Agentes actuantes en el plenario y recogen en el atestado obrante en autos, que estaban efectuando servicio de seguridad ciudadana por la calle Covadonga y vieron a cuatro individuos en actitud sospechosa, que tras su identificación resultaron ser Felipe , Gerardo , Hipolito y Jacobo , y que éstos espontáneamente les manifestaron que en una calle próxima había una persona que se dedicaba a la venta de cocaína y heroína, conocido como Gerardo el Feo , y que tenía a dos personas trabajando para él, una chica joven llamada Leonor que conducía un vehículo pequeño de color rojo, y la pareja de ésta, un tal "gordo", y que en comprobación de esta información se desplazaron a la carretera de Caldes, y cuando se encontraban en las inmediaciones de la vivienda de color amarillo que les habían indicado, vieron llegar a la acusada conduciendo un Peugeot de color rojo, del que se bajó una niña que se dirigió a la casa, y tras identificarla, localizaron en el registro de su bolso de mano la funda de las gafas que contenía 200 euros y seis envoltorios con sustancia en polvo.

Sin embargo no hay dato alguno que corrobora estas manifestaciones de los Agentes en relación a la supuesta actividad de venta de droga en la que la acusada participaba, ya que en el plenario sólo declaró Gerardo sobre estos extremos, y negó rotundamente haber efectuado tales manifestaciones o adquirido droga a la acusada.

No hay prueba directa ni indirecta de acto de tráfico alguno, por lo que debe analizarse si los indicios existentes son suficientes para concluir que Leonor tenía en su poder las reseñadas papelinas de cocaína y heroína para venderlas a terceros, como pretende la acusación pública.

Sobre la prueba de indicios la STS Sala 2ª, S 21-4-2010, nº 329/2010, rec. 2212/2009 . Pte: Delgado García, Joaquín, fj 4º señala: "..De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas se llama, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el Tribunal Constitucional en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre , y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba, elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos: Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Así lo exige expresamente el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , heredero de los ya derogados arts. 1249 y 1253 de nuestro Código Civil de 1889 , que regula las que llama "presunciones judiciales", que son el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal conocemos como prueba de indicios. Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado 386.1 de la LEC. Es decir, ha de haber una conexión tal entre aquellos hechos y este otro que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido también el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas propiamente jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no habría quedado probado...."

En consecuencia los únicos datos acreditados son la cantidad intervenida de 200 euros y que dos de los envoltorios que llevaba en el interior de la funda de gafas contenían, uno 0,099 gramos de cocaína base y el otro 0,082 gramos de heroína base. Ni el número de envoltorios ni la cantidad de sustancia estupefaciente que contenían, son indicios suficientes de los que quepa inferir que la acusada se dedicaba a la venta de cocaína y heroína. Tampoco las alusiones efectuadas en el plenario por los Agentes actuantes a las manifestaciones de la acusada en el sentido de que "me voy a marchar y voy a dejar esta vida", o el dato de que tuviera en la agenda de su teléfono móvil relacionado como contacto " Feo ", son concluyentes a los fines pretendidos, por lo ambigua de la expresión primera en su interpretación, y al no haberse efectuado diligencia ulterior de investigación en relación a ese pretendido contacto, pese a sostenerse que este Feo era la persona que a los Agentes les dijeron que era el "jefe" del operativo de venta de cocaína y heroína.

Además la defensa ha aportado documental del CAS de Sabadell que alude a la condición de adicta a la cocaína de la acusada, aun cuando este extremo fuera negado por la misma en fase de instrucción, por lo que no podemos descartar que la sustancia intervenida, por su cantidad, fuera destinada a su propio consumo. Atendido que la cantidad media de consumo diario está situada por el Instituto Nacional de Toxicología en 1,5 g de sustancia psicoactiva pura, y que la doctrina jurisprudencial ha considerado con carácter general una provisión equivalente a cinco días de consumo como incardinable en el autoconsumo.

Como ya señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2006 : "... que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 , que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador" . Entiende la Sala que del dato único de la posesión de esa cantidad de cocaína y heroína no puede inferirse de forma racional y concluyente que la misma estuviera preordenada al tráfico, y ante la falta de acreditación de esta finalidad, debe entrar en aplicación el principio in dubio pro reo, y por ello absolvemos a Leonor del delito contra la salud pública que se le imputaba en las presentes actuaciones.

SEGUNDO .- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Leonor del delito contra la salud pública que se le imputaba en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.