Sentencia Penal Nº 189/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 5/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Sección Segunda J A E N JUZGADO DE INSTRUCCION Nº UNO DE CAZORLA P. ABREVIADO Nº 65/2011 ROLLO DE SALA Nº 5/2012 SENTENCIA Número 189 Iltmos. Sres.: Presidente: D. José A. Córdoba García.

Magistrados: D. Rafael Morales Ortega Dª. Mª Fernanda García Pérez En la ciudad de Jaén, a diez de diciembre de dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa nº 5/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 65/2011 seguido por un delito contra la salud pública ante el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Cazorla, contra los acusados, Carla , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 /1978, en Baza (Granada), hija de Herminia y de Luis, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Pozo Alcón (Jaén), con

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como legalmente constitutivos de: Un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión para el tráfico y tráfico efectivo de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P .

Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados por sus actos materiales y directos, a tenor del art. 28 del C. Penal .

Concurren en las acusadas Carla y Paula la circunstancia agravante de reincidencia del 22.8 del C.P.

Solicita que se imponga a las acusadas Carla y Paula la pena de 6 años de prisión y multa de 3.000 euros por el delito del art. 368, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

Solicita que se imponga a los acusados Fernando , Covadonga y Adolfo la pena de 5 años de prisión y multa de 7.000 euros por el delito del art. 368, 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

Así mismo la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales y la destrucción de la totalidad de la droga.

Por las Defensas se solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 28 de noviembre de 2012, con asistencia de las partes.

En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal y las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

II HECHOS PROBADOS.

Ante la proliferación en el año 2010 de las denuncias efectuadas por tenencia y consumo de sustancias estupefacientes en el BARRIO000 conocido como ' DIRECCION002 ', y ante la queja vecinal sobre el alarmante trasiego de vehículos y personas no vecinales en ese barrio, se procede por parte de Agentes de la Guardia Civil a establecer dispositivos de vigilancia e identificación de individuos en la zona, resultando del mismo un trasiego alarmante de gente joven, la cual permanece varios minutos y se marchan del lugar.

A la vista de las actuaciones practicadas y ante las

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , dicho precepto castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico de sustancias estupefacientes y a los que promuevan, favorezca o facilitan el consumo ilegal de las mismas, distinguiendo a efectos de penalidad si se trata de sustancias que causen grave daño a la salud de las que no lo causen, ya que las pruebas practicadas en el acto del juicio no provocan la certeza jurídica de que los acusados Carla , Paula , Covadonga , Adolfo y Fernando fuesen autores del delito contra la salud pública del art. 368 citado, pese a que por el Ministerio Fiscal se mantuvo su acusación en su calificación definitiva.

Para apoyar dicho pronunciamiento absolutorio, hemos de partir en términos generales, de la consideración del delito de tráfico de drogas, causen o no grave daño a la salud, como de mera actividad o de peligro abstracto, siendo el bien jurídico protegido la salud pública. El tipo penal se configura en orden a dos elementos, el objetivo, la posesión de las drogas tóxicas estupefacientes y el subjetivo de la preordenación al tráfico de las mismas, por lo que se precisa la concurrencia de ambos elementos.

Entre las conductas típicas que penaliza el art. 368 del C.P ., está la que propugna como acreditada la acusación, la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias que indica, siendo la misma como elemento subjetivo ya de por si equivoca pues se proyecta hacia el futuro y, salvo confesión del acusado, es necesario inferirla de las circunstancias que rodean esa posesión, deduciéndola de la denominada prueba indirecta, por lo que conforme a la Jurisprudencia, para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo y poder afirmar que existe la finalidad de destino para el tráfico o transmisión a terceros es preciso partir de hechos base o indicios que con arreglo al art. 386 de la L.E.Civil , sirvan para establecer la inferencia de tal propósito de transmisión ( S. del T.S. de 8-11-91 y 9-12-94 ). Señalando también la jurisprudencia que tal inferencia y conclusión hacía el tráfico puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía de la sustancia ha de ser estimado de modo más flexible y atendido a si la cantidad de droga aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal ( S. del T.S. 9-12-94 y 27-9-96 ).

Así, en lo que se refiere a la cantidad de sustancia poseída y refiriéndonos concretamente a la cocaína que fue, junto con la metadona y marihuana, las sustancias intervenidas, es uniforme la doctrina jurisprudencial que ha establecido el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, cifra de consumo que fue aceptada por el pleno de la Sala Segunda del T. Supremo 19- 10-2001 en criterio mantenido también por el Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de 5 días, lo que supone una cantidad aproximada de 7, 5 gramos de cocaína ( S. de T. S. de 27-4-2005 ).

En aplicación de lo expuesto al caso presente, siendo la cantidad de droga incautada inferior a la que la jurisprudencia entiende se ha de considerar destinada al consumo propio, al menos en lo que a la sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, se refiere, es un indicio muy débil para considerar la tenencia como preordenada al tráfico y respecto a la marihuana, si bien la encontrada en el domicilio de Fernando , la cantidad intervenida es importante 710 gramos en una bolsa y 123 gramos en otra bolsa, no obstante la pureza del Cannabis sativa 11 y 9,90 respectivamente no permite considerar dicha cantidad como para considerarla destinada al tráfico, máxime cuando el acusado Fernando está acreditado su condición de consumidor de marihuana, tratándose de una cantidad que el mismo tenía para consumirla, siendo el mismo quien facilitó a la comisión que realizaba la entrada y registro en su domicilio, el lugar donde se encontraba la marihuana intervenida. En igual sentido cabe establecer la marihuana intervenida en el domicilio de Carla y Paula , donde se intervino 136 gramos de marihuana, siendo ambas consumidoras y en especial Carla quien pro su dolencia en las piernas consumía con asiduidad dicha sustancia, al igual que su riqueza 12% no permite establecer como cantidad de notoria importancia la intervenida y considerarla como predeterminada al tráfico.

Por consiguiente para considerar dichas cantidades como destinadas al tráfico como se pretende, sería necesaria la concurrencia de otros indicios plurales e inequívocamente incriminatorios acreditados de los que se pudiera extraer la inferencia natural de la concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo ( S. T.S. de 6-4-06 ) y es así que entiende esta Sala, que de las diligencias practicadas en la fase instructora, ni de la prueba llevada a cabo en el acto del juicio, existen indicios de los que pudiera obtenerse tal inferencia.

En efecto, las manifestaciones de los Guardias Civiles se limitaron a ratificar el atestado y a referir que por las denuncias levantadas en la zona en los años 2009 y 2010 por infracciones a la Ley 1/92 y las quejas del vecindario motivaron que se montara el dispositivo, sin que se haya traído a juicio a ningún comprador de las sustancias a que hacen referencia las denuncias por consumo o tenencia de drogas en lugares públicos y sin que las entradas y registro llevadas a cabo en los domicilios de Carla y Fernando se concretara la existencia de sustancias destinadas al tráfico de estupefacientes ni se intervinieron útiles como balanzas para el pesaje , ni dinero en metálico en cantidad bastante para tal fin y así el dinero encontrado en el domicilio de Carla quedó acreditado en el acto del juicio que procedía de la venta de una moto propiedad de Paula , tampoco el reportaje fotográfico y las medidas de seguridad en la vivienda son indicios que puedan integrar prueba de que los acusados se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes.

Finalmente respecto de las joyas encontradas, no son tan diversas ni en cantidad suficiente ni están identificadas, como procedentes de robo, apoderamiento ilícito, como para considerarlas como producto de la permuta por droga y la metadona encontrada, tal y como tiene establecido la Jurisprudencia, depende su consideración del principio activo que contengan las pastillas, lo que en el caso presente no determina que por el principio activo que contienen las 103 pastillas de metadona se pueda considerar como sustancia destinada al tráfico, pues tanto Carla como Paula se encontraban en tratamiento de deshabituación y tal tratamiento se efectuaba con metadona, por lo que tampoco el hallazgo de dicha sustancia en el domicilio que compartían Carla y Paula pueda considerarse como prueba de cargo para sustentar la acusación formulada contra ellas.

En definitiva, no existen como decimos indicios acreditativos, claros de los que se pueda extraer la certeza jurídica necesaria de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, sino más bien al contrario, existe una duda más que razonable al respecto que necesariamente ha de favorecer al reo y en consecuencia el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO. - Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos a Carla , Paula , Covadonga , Adolfo y Fernando del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.

Procédase a la destrucción total de la droga. Devuélvase las joyas y el dinero intervenido.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.