Sentencia Penal Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1085/2015 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001085/2015

NIG: 3501643220090049143

Resolución:Sentencia 000189/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000164/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Margarita Eduardo Benitez Inglott Perez Maria Beatriz De Santiago Cuesta

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de mayo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 1.085/2015, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 164/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de robo con violencia contra don Margarita , representado por la Procuradora doña Beatriz de Santiago Cuesta y defendido por el Abogado don Eduardo Benítez-Inglot Pérez; en cuya causa, además, ha sido parte, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por el Ilmo. Sr. don José Antonio Díez Rodríguez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 164/2013, en fecha tres de junio de dos mil quince se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que sobre las 22:50 horas del día 15 de Diciembre de 2009, el acusado Margarita , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000 de 1.985, con D. N. I. número NUM001 y con antecedentes penales al haber sido ejectoriamente condenado por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Las Palmas en sentencia firme de 5 de Septiembre de 2.007 dictada en la causa 86/2007, ejec. 410/2007 del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Las Palmas, a la pena de cuatro meses de prisión como autor de un delito de quebrantamiento de condena, por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Las Palmas en sentencia firme de 15 de Septiembre de 2.007 dictada en la causa 97/2007 a la pena de cuatro meses de prisión como autor de un delito de quebrantamiento de condena y por el Juzgado de Instrucción Número Siete de Las Palmas en sentencia declarada firme el 23 de Noviembre de 2.007 dictada en la causa 47/2007 como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de nueve meses de prisión y como autor de un delito de amenazas a la pena de seis meses de prisión, guiado por la intención de obtener un beneficio económico, y tratando de ocultar su cara con una capucha de la prenda de abrigo que portaba, penetró en el supermercado que la entidad 'Hermet Alimentación S.L.' tiene en el núm. 5 de la calle Málaga de Las Palmas de Gran Canaria y se dirigió directamente a la zona de caja, donde se cobran los víveres que se venden en dicho establecimiento, y aprovechando que la empleada cajera Candida tenía abierta la caja registradora, para facilitar un cambio de dinero a una clienta, y tras empujarla, metió la mano en dicha caja, donde entonces se custodiaba parte de las recaudaciones que se habían realizado por las ventas, y como quiera que la mencionada dependienta se opusiera tenazmente, el acusado, de manera deliberada, forcejeó con la misma, a la cual le causó las heridas que se dirán, logrando finalmente coger de dicha caja un total de dos mil ochocientos seis euros con dieciocho céntimos (2.806'18 €), con cuyo efectivo salió huyendo del lugar y disponiendo del mismo a su propio interés.

Como consecuencia del forcejeo con Candida , el acusado le causó heridas con cervicalgia por contractura de la musculatura paracervical derecha y trapecio2 derecho, que necesitaron para su sanidad, sin secuelas, cinco días, tiempo que no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, y ello tras una primera asistencia facultativa pero sin tratamiento médico posterior.

El acusado estuvo privado de libertad por esta causa del 18 al 23 de Diciembre de 2.009. '

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Margarita , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia y de una falta de lesiones, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a las penas respectivamente de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y de un mes y quince días de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como a indemnizar a Hermet Alimentación S.? L. en la cantidad de 2.806,18 euros por el importe sustraído y a Doña Candida en la cantidad de 143,25 euros por las lesiones causadas, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con abono de las costas generadas en esta instancia.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Margarita pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a dicho acusado del delito de robo con violencia y de la falta de lesiones por los que ha sido condenado.

El recurso de apelación no se formaliza en los términos establecidos en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien del conjunto de las alegaciones vertidas en el mismo cabe entender implícitamente invocados como motivos de impugnación la existencia de error en la apreciación de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues, en definitiva, se viene a sostener lo siguiente: 1º) que el resultado arrojado por las pruebas practicadas en el juicio difiere del arrojado por las mismas en fase de instrucción, 2º) que la cajera doña Candida , a preguntas del Ministerio Fiscal, no quiso reconocer que el acusado fue el autor de la sustracción, habiendo manifestado que reconoció al acusado porque las otras testigos le indicaron quien era; 3º) que la testigo doña Piedad , que se encontraba en el exterior del establecimiento, no pudo afirmar que la persona que huyó de éste fuese el acusado; 4º) que la testigo doña Adela , reconoció al acusado, que era vecino suyo , no teniendo la misma buena relación con él, lo que hace que sus testimonio pierda objetividad; 4º) que la diligencia de reconocimiento en rueda es nula porque las testigos, entre ellas, se indicaron la foto a elegir; y 5º) que la cantidad de dinero sustraído se trata de acreditar con un asiento contable cuando debió de haberse traído a juicio el detalle de lo cobrado en caja ese día.

Al recaer la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo Penal exclusivamente en pruebas de carácter personal, cuya práctica se rige, entre otros, por el principio de inmediación propio de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas dispone el Juez de instancia y carece el órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En el supuesto que nos ocupa, la Juez 'a quo' funda su convicción valorando fundamentalmente pruebas de carácter personal (testimonio prestado por la víctima, doña Candida , empleada del establecimiento en que se produjo la sustracción, por una compañera de trabajo de ésta, doña Adela , y por don Bernabe , representante de la perjudicada, Hermet Alimentación), así como la documental médica incorporada a la causa.

La valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia es objetivamente correcta, sustentándose en pruebas que han sido valoradas con arreglos a criterios de lógica y razonabilidad,y, además, la condena del acusado se basa en pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste.

En efecto, el testimonio de la víctima, tanto en lo relativo a la forma se produjo la sustracción del dinero de la caja registradora, como a la autoría material del acusado, aparece corroborado por el testimonio de otra empleada del establecimiento; Adela . Y, además, las lesiones que doña Candida presentaba tras los hechos quedan plenamente acreditadas con la documental médica incorporada a la causa, constituyendo las mismas un elemento objetivo de corroboración periférica del testimonio de doña Candida , en la media en que dichas lesiones, por su naturaleza y etiología, son plenamente concordantes con el mecanismo lesivo descrito por la víctima.

Además, las alegaciones vertidas en el recurso no ponen de relieve la existencia de errores en el proceso valorativo desarrollado por la juzgadora de instancia, pues, por una parte, el recurso contiene múltiples generalidades y valoraciones subjetivas, que en nada coadyuvan o contribuyen a la sustanciación del recurso (tal, y como sucede con la relativa a que con la declaración de la testigo doña Piedad , el Ministerio Fiscal entró en pánico, pues veía como perdía la prueba); y, por otra parte, las alegaciones que específicamente aparecen referidas a las pruebas practicadas en el juicio carecen de virtualidad para evidenciar el error en la apreciación de las pruebas alegado, bien por tratarse de afirmaciones genéricas, tal y como sucede con la relativa a que el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral no coincide con el de las diligencias practicadas en fase de instrucción, pues no se especifica donde radica la discordancia alegada, bien porque determinadas afirmaciones no se justifican o argumentan mínimamente, tal y como sucede cuando, en relación a la identificación fotográfica del acusado en sede policial realizada por la víctima, doña Candida , en relación a la cual se señala que las compañeras de la testigo 'le indicaron la foto del acusado, pues ella no llegó a verlo', siendo así que las reseñas de identificación, según se desprende del atestado, fueron realizadas individualmente, consta al folio 19 y 20 la realizada por la víctima.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- No obstante ello, aunque no ha sido objeto de impugnación la apreciación de la agravante de disfraz, razones de legalidad exigen que de oficio estimemos parcialmente el recurso de apelación, por infracción del artículo 22.2 del Código Penal , y ello en base a la propia valoración probatoria contenida en la sentencia apelada.

La STS nº 286/2016, de 7 de abril (Ponente: Excmo. Sr. don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) recoge los requisitos que, según la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, son necesarios para la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penalmente y los supuestos en que objetivamente procede su apreciación, declarando lo siguiente:

'c) La infracción del art. 21.2 CP , debe asimismo ser rechazada. Como recuerdan las SSTS. .353/2014 de 8.5 , y 311/2014 de 16.4 , la jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;

2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades;

y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 , 2113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.5 , 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3 , 338/2010 de 16.4 , 146/2013 de 11.2 ), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto como hemos dicho STS. 144/2006 de 20.2 , procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 de 20.10 , 1333/98 de 4.11 , 1285/99 de 15.9 , 618/2004 de 5.5 , 934/2004 de 12.7 , 882/2009 de 21.12 , que precisa que 'tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone'.

En el supuesto que nos ocupa, la propia valoración probatoria que realiza la Juez de lo Penal impide apreciar la agravante de disfraz, puesto que de aquélla se colige que el acusado llevaba puesta la capucha del abrigo que vestía y que ésta, por la forma en que era utilizada, no constituía un mecanismo apto para evitar la identificación del acusado, pues la capucha cubría la cabeza del acusado, pero no su rostro. Y, en tel sentido, no puede perderse de vista que una de las partes del cuerpo esenciales para la identificación visual de una persona es el rostro. Y, según se recoge en la sentencia, la testigo doña Candida manifestó que el acusado 'Llevaba una capucha que le cubría la cabeza, no así la cara' y que, asimismo, la testigo Adela refirió que el acusado llevaba la cabeza tapada la cabeza con la capucha, pero se le veía la cara. Es más, la falta de la aptitud de la capucha de la chaqueta del acusado para impedir la identificación de éste se pone de manifiesto no sólo en las manifestaciones de las testigos, sino en la propia identificación que del acusado realizó la perjudicada y otra testigo en sede policial, tras la interposición de la denuncia.

La supresión de la agravante de disfraz afecta a la pena imponible al delito de robo con violencia, sancionado con pena de prisión de dos a cinco años.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena se ha de individualizar conforme a la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal , esto es, ateniendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente. Y, a tal efecto, considerando los criterios de individualización tenidos en cuenta por la Juez de lo Penal y la propia gravedad de los hechos, que se infiere de la propia descripción de éstos en el factum de la sentencia apelada, se estima proporcionada la imposición de la pena de dos años y nueve meses de prisión, la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz de Santiago Cuesta, actuando en nombre y representación de don Margarita , contra la sentencia dictada en fecha tres de junio de dos mil quince por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 164/2013, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el único sentido de que declarar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de que por el delito de robo con violencia se impone la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados