Sentencia Penal Nº 189/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 341/2018 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA Nº 189/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO
MAGISTRADOS
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
En la ciudad de Almería, a 3 de mayo de 2018.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 341/18, el
P.A 562/16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, siendo apelante Cornelio representado por
el Procurador Juan García Torres y defendido por el Letrado José Miguel Gutiérrez Fernández. Ha sido parte
apelada el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 28/09/17 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado, Cornelio nacido en Camerún, el día NUM000 /1980, con NIE NUM001 , en situación ilegal en territorio nacional y con antecedentes penales no computables en la presente causa, de común acuerdo con tres individuos más de raza negra que respondían a los nombre de Eleuterio , Eloy y Ernesto , y con ánimo de enriquecimiento injusto, entre los días 2 y 13 de abril de 2015, puestos de común acuerdo, concertaron varias citas con María Virtudes y Felix ,en el curso de las cuales les propusieron cambiar dinero que debían aportar María Virtudes y Felix para obtener billetes tintados de curso legal, todo ello según le explicaron con la exhibición de un sencillo proceso consistente en colocar billetes entre dos papeles blancos de tamaño similar vertiendo un líquido de color oscuro y después blanco sobre estos, convirtiendose los mismos en billetes con apariencia de ser de curso legal, y a cambio les aseguraron que recibirían la totalidad del dinero aportado y una comisión de 3.000 €.

Para lograr su propósito y de acuerdo con el plan trazado, los acusados lograron que los perjudicados en la falsa creencia de que estaban realizando un buen negocio legal, accedieran a su oferta, entregando éstos a los acusados de modo fraccionado, la cantidad total de 12.200 € en las citas que tuvieron lugar los días 08/04/2015, en la habitación nº 303 del Hotel Gran Fama de Almería, fecha en la que les entregaron 10.400€, y el día 13/04/2015, en la puerta del Hotel NH de Almería, en que entregaron la cantidad de 1.800 €, no habiendo recuperado la cantidad aportadas que incorporaron los acusados a su patrimonio ni recibido ningún dinero a cambio, María Virtudes y Felix reclaman el importe del dinero entregado.

No ha quedado acreditado que Ernesto con NIE NUM002 , y sin antecedentes penales interviniera en estos hechos.'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249.1 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

El condenado deberá indemnizar a María Virtudes y a Felix en la cantidad de 12.200€, por el perjuicio causado mas los intereses legales del artículo 576.3 de la Lec .

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado Cornelio por la expulsión del mismo del territorio nacional , con prohibición de entrada en España por plazo de 5 años Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Ernesto del delito continuado de estafa del que venía siendo acusado declarando las costas de oficio.'

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este tribunal señalándose el día 3 de mayo de 2018 para votación y fallo, declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que con tal naturaleza se describen en el correspondiente apartado de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente, Cornelio , ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa, en los términos antes expuestos.

Son motivos de recurso: a) infracción por aplicación indebida del art. 248.1 del CP en relación con el art 249 del mismo, por no concurrir los requisitos del tipo legal; b) infracción del principio de presunción de inocencia del art 24.2 de la Constitución Española ; c) error en la valoración de las pruebas, que han llevado a la juzgadora al dictado de fallo equivocado.

Solicita el dictado de sentencia revocatoria de la anterior y el de otra de contenido absolutorio.

El Ministerio Fiscal, impugnando el recurso, solicita la desestimación del recurso y el dictado se sentencia confirmatoria de la anterior.



SEGUNDO. - Se invoca como motivo de recurso el de error en la apreciación de la prueba y, al respecto, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Igualmente, la jurisprudencia constitucional tiene declarado en numerosas resoluciones que la presunción de inocencia exige, para que pueda ser desvirtuada, una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que quepa deducir razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado; por otra parte, también es doctrina que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. Exigencia esta última que deriva también del art. 120.3 CE , según el cual las sentencias deberán ser siempre motivadas, y del art. 24.1 de la misma, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo.

En el presente supuesto, la Juzgadora de la anterior instancia ha tomado en consideración la prueba de carácter personal, testifical de Felix y Ricardo , quienes reconocieron, no solo en las diligencias anteriores sino en el juicio oral, sin duda alguna al hoy recurrente, Cornelio como la persona que llevó a cabo los hechos procesales por los que ha resultado condenado. No solo consta el reconocimiento y declaración testifical referida, sino, además el hecho de que el acusado en uno de sus teléfonos móviles llevaba anotado el teléfono de Felix , del que mantiene que lo era por la compra de un vehículo.

La Jurisprudencia del TS viene manteniendo que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño ha de ser idóneo, en el sentido de suficiente, en el caso de que se trate, debiendo tenerse en cuenta para alcanzar tal calificación, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error.

En el presente supuesto se declara probado que el acusado, conforme a un plan preconcebido, en unión de otras personas, tal como es relatado en el apartado de Hechos probados de la sentencia, se pusieron en contacto con sus víctimas, a las que ofrecieron ganar dinero con unos billetes que tenían que limpiar con unos productos químicos de coste elevado, y les propusieron que les entregaran 12.200 euros a fin de comprar tales productos y transformarlos en dinero de curso legal. Le explicaron el proceso y, de tal manera, de manera fraccionada, recibieron el dinero de los mencionados denunciantes. Sospechando de tal propuesta los perjudicados dieron aviso a la Policía, que inició las investigaciones con el resultado que consta en la causa.

Mantiene la jurisprudencia que el engaño es bastante si ha conseguido causar en la víctima una percepción errónea de la realidad, aunque el acto de disposición debe venir originado por el engaño y no por otras causas.



TERCERO .- En el supuesto que se examina, la maniobra engañosa desplegada por los acusados estaba claramente orientada a obtener dinero en metálico, que entregaría la víctima, a cambio billetes tintados en mayor cantidad, que se convertirían en billetes ordinarios una vez suprimido el tinte, que se decía que los cubría, mediante la aplicación de productos químicos. El contacto se inició con una propuesta de compra realizando el pago con tales billetes, lo que revela que aquella propuesta inicial solo tenía como objetivo facilitar el acercamiento inicial. Como mecanismo para ganar la confianza de la víctima se le hizo una demostración de la transformación de los billetes, tal como se relata en la fundamentación jurídica.

Por lo tanto, de los hechos probados se desprende que el recurrente ya había iniciado mediante actos externos e inequívocos la ejecución de la puesta en escena que debería provocar el error en la víctima para lograr de ésta un acto de disposición.

No es contrario a las máximas de experiencia, como lo demuestran las resoluciones judiciales sobre casos similares, STS nº 476/2009 y STS nº 270/2010 , considerar que esta clase de engaño es bastante, según las circunstancias del caso, para provocar en la víctima una percepción errónea de la realidad que le conduciría a realizar un acto de disposición.



CUARTO .- Enumera el alto Tribunal las bases fundamentales del principio en cuestión en su citada STS de 25 de abril de 2013 : 'El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

El principio constitucional de presunción de inocencia ampara a todas las personas en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima.

En el presente supuesto la existencia de prueba es suficientemente explicada por la Juzgadora 'a quo' y su valoración, tal como consta en la sentencia apelada, viene a establecer la necesaria y suficiente de cargo para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia, contemplado en el art. 24 de la Constitución Española , dando lugar a una sentencia condenatoria. Damos por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida a fin de no incurrir en inútiles reiteraciones.

De tal manera era procedente calificar los hechos ya ejecutados como un delito de estafa continuado, como ha hecho con total acierto la Juzgadora de la anterior instancia, en cuanto la conducta seguida por el acusado debe quedar incardinada en los arts. 248.1 , 249.1 y 74 del Código Penal , tal como lo llevara a cabo.

El motivo decae y el recurso se desestima.



QUINTO .- Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cornelio , frente a la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.017 , dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en Procedimiento Abreviado nº 562/2.016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS el fallo de la citada resolución, manteniendo los pronunciamientos que su fallo contiene, en lo que ha sido motivo de recurso.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.