Sentencia Penal Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 80/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo Apelación núm. 80/2019-V
Procedimiento Abreviado núm. 113/2018
Juzgado de lo Penal núm. 10-Barcelona
SENTENCIA Nº.
Tribunal
D. Jorge Obach Martínez
D. José Antonio Rodríguez Sáez
D. José Manuel del Amo Sánchez
En Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 80/2019, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arenys de Mar en
el Procedimiento Abreviado núm. 113/2018 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de
receptación. Han sido partes Eulalio , como apelante; y el Ministerio Fiscal, como apelado. Es ponente el
magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 27 de noviembre de 2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación, FALLO: DEBO CONDENAR y CONDENO a Eulalio como autor responsable de un delito de receptación agravado por destinarse al trafico, sin la concurrencia de circunstancia modificativa, a la pena de QUINCE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al acusado Eulalio a indemnizar al Legal Representante de Cash Converters, Sr Feliciano , en la cantidad de 290,00 euros por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de los hechos, cantidad que se verá incrementada con el interés legal del dinero del art 576 de LEC .

DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Eulalio del delito de robo con fuerza en casa habitada por el que había sido acusado por el Ministerio Fiscal.

Se le imponen las costas de este procedimiento a Eulalio '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Eulalio , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. El Ministerio Fiscal se opuso por informe de 14 de enero de 2019. Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dice: ' En hora no determinada, desde la tarde del día 24 de enero de 2017, martes, y la mañana del 26 de enero de 2017, jueves, persona o personas no identificadas se dirigieron a la vivienda de la CALLE000 NUM000 piso NUM001 de la localidad de Calella, propiedad y domicilio de Rocío , violentando el bombín de la puerta de acceso a la vivienda, penetraron en el interior y se apoderaron de un teléfono fijo portátil, una consola Wii, un reproductor DVD, una guitarra española, un perfume, un IPOD, unos auriculares y unos altavoces, una consola Nintendo 3DS, una cámara de fotos, una microcadena, 900 euros en metálico y una serie de joyas personales y recuerdos familiares entre las que había varias cadenas de oro, una medalla de oro, diversos pendientes, anillos varios y sortijas. Del mismo modo se sustrajo del interior del domicilio una serie de herramientas de trabajo propiedad de Isaac , al estar éste llevando a cabo unas obras de reforma en el interior del piso, entre las que se encontraba un martillo eléctrico, una radial, varios discos, una taladradora, una batidora y un trepant. El autor o autores marcharon del lugar con el botín obtenido.

No consta probado que el acusado Eulalio participara en los hechos anteriormente descritos.

El acusado Eulalio , a sabiendas del origen ilícito y con animo de beneficio patrimonial ilícito vendió, en la mañana del día 27 de enero de 2017 y en la tienda Cash Converters sita en Mataró, dos cadenas de oro y una medalla de oro, varios pendientes y dos sortijas de oro por las que obtuvo la cantidad de 290 euros, propiedad de Rocío y que habían sido sustraídas del domicilio.

Las joyas vendidas por el acusado fueron reconocidas sin genero alguno por la Sra Rocío e intervenidas por la policía en el establecimiento de venta de segunda mano y entregadas a su propietaria.

El legal representante de la tienda Cash Converters reclama por el dinero entregado al acusado por la adquisición de las joyas anteriormente referidas, 290,00 euros '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la instancia en su integridad.



SEGUNDO.- El recurrente interesa en primer lugar la nulidad de actuaciones y subsidiariamente el quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación con las exigencias del principio acusatorio.

En concreto, la nulidad se vincula con la modificación que el Ministerio Fiscal hizo de sus conclusiones provisionales al inicio del juicio, en las que calificó los hechos alternativamente como constitutivos del delito de receptación.

Para la resolución del recurso tenemos que examinar si es posible esa modificación que afecta a los hechos y su calificación.

La respuesta ha de ser afirmativa aunque con matices. Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba tal y como dispone el artículo 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En principio, las partes gozan de libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes. No obstante, cuando se trata de las acusaciones han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación presentados en la fase de preparación del juicio oral.

Vista la modificación que introdujo el Ministerio Fiscal al inicio del juicio, concluimos que la rectificación que se produjo no se corresponde con un cambio sustancial de la pretensión de condena.

Una vez comprobamos que en el relato fáctico de la conclusión primera ya constaba que el acusado vendió en el establecimiento de venta de efectos de segunda mano, tal relato es compatible con el tipo de la receptación.

No existe así merma ninguna del derecho de defensa, ni se han introducido nuevos hechos. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 33/2003, de 13 de febrero , dice que ' si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación '.

En este caso no concurre el supuesto del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previsto para las modificaciones en las que la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena. La modificación implicaba en este caso una calificación alternativa más benigna para el acusado.

La inalterabilidad de las conclusiones provisionales vaciaría de contenido el artículo 732 en el juicio ordinario o el 788 en el abreviado, aunque siempre con el matiz de que la posibilidad de modificación no es absoluta. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1990 la modificación ha de mantenerse 'dentro del marco de la acción penal ejercitada'.

El principio acusatorio en su formulación objetiva implica que una persona distinta a la que juzga tenga que formular una imputación concreta de condena para que el Tribunal pueda pronunciarse sobre ella, condenando o absolviendo al imputado. La ausencia de acusación en el plenario implica el dictado ineludible de una sentencia absolutoria.

Este principio acusatorio encierra dos tipos de garantías. Una primera de carácter subjetivo, en virtud de la cual nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado en el plenario. Y una de carácter objetivo, que viene conformada por el derecho a tener conocimiento de la acusación. Por último, el debate procesal ha de recaer necesariamente sobre los hechos que son objeto de acusación y sobre la calificación jurídica de los mismos.

Para el Tribunal Constitucional el momento de la calificación definitiva es en el que se cumple con el derecho del acusado a estar informado de la acusación. En efecto, señala la sentencia núm. 278/2000, de 27 de noviembre , que 'desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, hemos señalado que el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no a momentos previos como el de las conclusiones provisionales'.

En este caso con más motivo se cumple esta exigencia pues se hace la modificación al principio del juicio como cuestión previa y con fundamento en un relato fáctico que ya colmaba las exigencias típicas del delito de receptación del artículo 298 del Código Penal .

En definitiva, concluimos que el recurrente no vio afectado su derecho de defensa y la nulidad pretendida no puede acogerse.



TERCERO.- Como segundo motivo se invoca el error en la valoración de la prueba y se postula la absolución. El recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que el juez 'a quo' hace en la sentencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

La explicación dada por el acusado carece de veracidad. Pretextar que un supuesto ocupante le entregó los efectos para su venta constituye una alegación que carece del mínimo sustrato probatorio y que pugna con un hecho que no admite dudas: El apelante vendió los efectos sustraídos en un 'segunda mano'.

Tal y como ha establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de junio de 2012, recurso 1494/2011 , la receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

De estos requisitos los que plantean mayores dificultades probatorias son los dos que tienen un componente subjetivo: el conocimiento de la comisión del delito antecedente y el ánimo de lucro.

Como señala la misma sentencia del Alto Tribunal: ' El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el 'nomen iuris' que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo , 1915/2001 de 11 de octubre ).

(...) el delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS.

389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre , entre otras).

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras) '.

Esta jurisprudencia proyectada sobre el supuesto de la sentencia determina que las alegaciones puramente exculpatorias del apelante deben ser desestimadas. Compartimos las inferencias que hace el juez 'a quo' para concluir que el acusado no podía ignorar el origen ilícito de las joyas. Además, hay que ponderar que este delito admite el dolo eventual y que no hay indicios de que el acusado fuera mero intermediario del tal Álvaro. Es decir, no se ha puesto en cuestión en estos términos que el acusado actuó con ánimo de lucro propio, cuestión que no se rebate en el recurso.

Finalmente, cuestiona el apelante la pena impuesta desde las exigencias de la proporcionalidad de la pena. El motivo carece de fundamento. El artículo 298.2 del Código Penal obliga a imponer la pena en su mitad superior cuando el autor trafique con los efectos de procedencia ilícita. El apelante traficó con los efectos pues los vendió en un establecimiento dedicado a la venta de objeto de segunda mano.

La jurisprudencia ha precisado las exigencias del apartado 2 del artículo 298. En su sentencia núm.

673/2018, de 19 de diciembre, dice la Sala Segunda : ' En conclusión, el artículo 298.2 exige el ánimo de traficar, que hemos definido como la intención de comerciar o negociar con los efectos del delito adquiridos, recibidos u ocultados, mediante permuta, venta o cualquier otro acto semejante de naturaleza civil o mercantil para introducirlos en el circuito económico general , sin que la descripción típica incorpore matización alguna que permita exigir que tal ánimo se proyecte sobre más de un acto de venta. De manera que, se colmara la tipicidad siempre se perfeccione el comportamiento de previsto en el nº1 del mismo precepto con la finalidad de traficar, aun cuando se refiera a un acto u operación aislada. Solo así puede desprenderse del propio precepto, y de una interpretación integrada en relación a otros tipos penales que tipifican operaciones de tráfico sin otro condicionamiento. A modo de ejemplo, un acto de venta basta para integrar el concepto de tráfico en relación al delito del artículo 368 CP , y no cabría otra interpretación en relación a los actos de tráfico en relación a los artículos 232 , 392 , 399 o 570 CP . Eso sí, en el buen entendimiento de que dicho ánimo, no necesariamente coincidente con el lucro y compatible con él, debe concurrir en el momento mismo en el que se reciban, adquieran u oculten los efectos del delito, sin necesidad de que la operación de tráfico se llegue a materializar, resultando intrascendente a estos efectos el ánimo sobrevenido de forma desligada a la consumación de la receptación '.

Un acto único de tráfico colma las exigencias típicas y, en consecuencia, la pena que se podía imponer va de los quince meses y un día de prisión, que fija la sentencia, a los dos años.

En definitiva, el motivo no se acoge, con desestimación íntegra del recurso.



CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado núm. 113/2018 en fecha 27 de noviembre de 2018, y CONFIRMAMOS íntegramente la referida sentencia, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en la aplicación de la ley penal ( artículos 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Así lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.