Sentencia Penal Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 42/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 42/19.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 124/18.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NUM. 00189/2019
En la ciudad de Burgos, diecisiete de Junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de
estafa contra Olga , cuyas circunstancias personales constan en autos, representada por la Procuradora de
los Tribunales Dña. Ana Manero Lecea y defendida por el Letrado D. Óscar Alonso Alonso, en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la misma, figurando como apelados Eutimio , representado por el Procurador
de los Tribunales D. Jesús Miguel Prieto y asistido por la Letrada Dña. Ana Mutilba Obregón, y el Ministerio
Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'el día 16 de Septiembre de 2.014 se contrató la compraventa de reses para su lidia, los días 5 y 12 de Octubre de 2.014, en la plaza de toros de Medina de Pomar, contratación que fue concertada entre Eutimio y la entidad Aldiñigo, representada por parte de Olga .

En relación con lo anterior, la entidad Toros La Cabañuela SL, representada por Eutimio , emitió factura por la venta de las reses por un precio total de 10.890,- euros, para cuyo abono Olga entregó a Eutimio el cheque nº. NUM000 a nombre de la entidad Toros La Cabañuela SL por el importe antedicho y con fecha de vencimiento 30 de Octubre de 2.014, efecto librado contra la cuenta de la entidad Banesto nº NUM001 , apareciendo como ordenante la mercantil Aldiñigo SL. y firmado por la acusada, careciendo de fondos la cuenta cuando el cheque se presentó para su cobro en la entidad bancaria, circunstancia que dio lugar a que la entidad Toros La Cabañuela SL tuviera que asumir el pago de la suma de 217'80,- euros en concepto de gastos de devolución, sin que ninguna de estas cantidades le hayan sido restituidas a la parte denunciante. La acusada actuó aparentando solvencia y con conocimiento y voluntad, tanto en el momento de dichas contrataciones como de la entrega del cheque a la parte denunciante, de no abonar las cantidades pactadas por la adquisición de las reses'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 13/19 de 11 de Enero , recaída en la primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Olga , como autora de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con condena en costas a la acusada.

La acusada deberá indemnizar a Eutimio en la suma de once mil ciento siete con ochenta (11.107'80,-) euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, con aplicación del interés legal correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Olga , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 10 de Junio de 2.019.

II,- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Olga , fundamentado en la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica al Juzgador de instancia y que provoca unas indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal .

Así sostiene en su escrito impugnatorio que la acusación no ha probado la existencia de un engaño determinante de la transmisión de las reses de lidia objeto de las actuaciones, estando ante una cuestión meramente civil en cuanto en el momento de libramiento del pagaré posdatado existía la previsión por parte del comprador de que en el momento de su vencimiento hubiese fondos bastantes para proceder a su pago y, en todo caso, el vendedor no vende movido por engaño alguno, sino conociendo que existía la posibilidad de que se produjese el impago, pudiendo haber no vendido si no aceptaba esa forma de pago o haber exigido otra más segura; se emite el pagaré posdatado porque en el momento del libramiento el pagador carece de fondos para hacer frente al pago y el mismo prevé, no obstante, que los habrá a la fecha del vencimiento.



SEGUNDO.- El delito de estafa, previsto en el artículo 248 del Código Penal , requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.

Por otra parte, y, en el ámbito de los negocios jurídicos la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, puerta de la estafa, cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. En los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige como un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla deforman la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación autora de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida; lo fundamental es la actitud del sujeto activo y así, si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende.

La cuestión relevante es la existencia de pruebas respecto de la voluntad oculta de no cumplir la obligación propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena. La intención del sujeto activo del delito es un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de la llamada prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencias, a prueba indirecta o conjetural para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Entre estos elementos indiciarios que suele manejar la jurisprudencia, podemos destacar: signos ficticios de solvencia, imposibilidad económica para hacer frente al cumplimiento de su prestación al tiempo de la celebración del contrato, ofrecimiento de falsas garantías, entrega de instrumentos de pago sin fondos, inexistencia de hechos imprevisibles en el período comprendido entre la celebración, el incumplimiento que provocara el cambio de las circunstancias económicas del incumplidor, etc.

En el presente caso, examinada que ha sido por este Tribunal de Apelación la prueba practicada, no concurren indicios bastantes para acreditar la voluntad de Olga contraria al pago del ganado a ella vendido.

La querellada comparece en el acto del Juicio Oral (momentos 01:04 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones y manifiesta que en fecha 16 de Septiembre de 2.014 compró unas reses de lidia al denunciante por importe de 10.890,- euros, entregándole como pago un pagaré contra su cuenta bancaria y que en la fecha en que fue presentado al cobro no tenía fondos para su pago; que se puso en contacto con el vendedor y le dijo que no tenía fondos pero que no se negaba a pagárselo, no habiendo abonado ninguna cantidad de la debida a la fecha de celebración del Juicio Oral (8 de Enero de 2.019); no pudo hacer frente al pago al tener pérdidas en el desarrollo de su actividad profesional que le impidieron hacer la segunda parte de los festejos taurinos de la feria y, por ello, no recibió el pago por parte del Ayuntamiento de Medina de Pomar de lo acordado. Niega, pues, la existencia de los elementos integrantes del delito de estafa y considera que el impago se ha producido por imposibilidad sobrevenida.

Para determinar cuál fue la voluntad real de Olga deberemos acudir, como antes hemos señalado, a los indicios externos que puedan explicar algo tan interno y subjetivo como es el dolo que subyacía en la actuación de la acusada.

Eutimio (momentos 10:38 y siguientes de la misma grabación) nos dice que conocía a la acusada vendedora por haber mantenido anteriormente relaciones comerciales con ella, dentro de la compraventa de reses para lidia; que se pactó que el pago de las reses se realizaría inmediatamente después de celebrado el festejo; que entregó la compradora para ello un talón o pagaré con fecha 5 de Octubre de 2.0124, pero con vencimiento en fecha 20 de Octubre de 2.014, pagaré que presentado al cobro no pudo hacerse efectivo al no haber fondos en la cuenta contra la que se libró; que a día del Juicio Oral no ha cobrado, pese a haberla requerido telefónicamente cada tres cuatro o cinco meses durante el tiempo transcurrido; en ningún momento puso en su conocimiento la querellada que no llevase el talón al banco porque no había fondos, incluso unos días antes habló con ella y no le dijo nada.

Es decir, hasta la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento había existido una relación comercial de compraventa de reses entre denunciante y denunciada, sin que en la misma hubiera surgido problema alguno con respecto al pago del ganado.

Con respecto a la existencia de fondos para el pago, debemos indicar que, si bien a la fecha de celebración del contrato de compraventa (16 de Septiembre de 2.014) no había en la cuenta contra la que posteriormente se libra el pagaré fondos para su abono, sí existieron dichos fondos con posterioridad a dicho día.

Se aporta a las actuaciones prueba documental consistente en extracto bancario de la cuenta nº.

NUM001 del Banco Santander contra la que se libra el talón o pagaré y en ella se observa como a la fecha de celebración del contrato de compraventa (16 de Septiembre de 2.014) la misma presenta un saldo positivo de 1.674'26 euros el 15 de Septiembre y un saldo negativo en la cantidad de -168'21,- euros el 17 de Septiembre, siendo obviamente insuficiente para el pago de las reses en la fecha del contrato de compraventa.

Sin embargo, en el extracto mencionado se observa como el 2 de Octubre de 2.014 se ingresa en la cuentas referida la cantidad de 41.762,- euros (ingreso en efectivo de Benjamín en concepto de toros en Medina) quedando en la cuenta, tras realizarse diversos pagos y transferencias, la cantidad de 22.762'82,- euros, bastante para el pago de los 10.890,- euros, precio de las reses del presente procedimiento.

En fecha 5 de Octubre de 2.014 se libra el pagaré objeto de las presentes actuaciones por importe de 10.890,- euros. En esa fecha existían fondos bastantes para su pago, así en asiento del extracto del día 6 de Octubre de 2.014 se observa la existencia de un saldo positivo en la cantidad de 20.926'51,- euros. El 13 de Octubre de 2.014 el Ayuntamiento de Medina de Pomar realiza ingreso en la cuenta referenciada por 15.000,- euros generando un saldo positivo en cuenta de 35.838'51,- euros.

Es cierto, como indica el Magistrado-Juez de instancia, que sobre dicha cuenta se realizan dos disposiciones en efectivo por importe de 12.500,- euros en fecha 14 de Octubre de 2.014, pero las mismas ni son indicios de su voluntad de no proceder al pago de las reses adquiridas a Eutimio ni imposibilitan dicho pago, pues en la cuenta, a fecha 14 de Octubre de 2.014 y después de las disposiciones señaladas, queda un saldo positivo en la cantidad de 21.338'51,- euros.

Lo que imposibilita el pago de los 10.890,- euros incorporados en el pagaré de vencimiento 30 de Octubre de 2.014 es el abono de otro pagaré, el nº. NUM002 , por importe de 21.780,- euros presentado al cobro el 22 de Octubre de 2.014 por la Compañía General Taurina SL., lo que provoca que la cuenta caiga en saldo negativo, saldo que se incrementa con la presentación al cobro de otro cheque hasta un saldo negativo de 8.008'49,- euros en fecha 28 de Octubre de 2.014 y que se mantiene en la fecha del vencimiento del pagaré librado para la compra de las reses del presente procedimiento.



TERCERO.- De la prueba documental reseñada no se desprende la concurrencia de los elementos integrantes del delito de estafa objeto de acusación. No se acredita la existencia de un engaño previo o concomitante a la entrega de las reses vendidas que hayas provocado dicha entrega. No existe una apariencia falsa de solvencia por parte de la compradora, ahora acusada, existiendo una solvencia real en la cuenta contra la que se libra en pagaré tanto antes como después de la fecha del contrato y del libramiento del documento de pago citado. La insolvencia se produce después de los hechos y por la presentación al cobro de otros pagares o cheques librados en el normal ejercicio de la actividad empresarial.

En todo caso, nos encontramos ante un incumplimiento contractual por parte de Olga , pudiendo concurrir un dolo civil dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 393/96 de 8 de Mayo ; 75/98 de 23 de Enero ; 1083/02 de 11 de Junio 1485/04 de 15 de Diciembre ; 1566/04 de 26 de Diciembre ; 1491/04 de 22 de Diciembre ; 57/05 de 26 de Enero ; etc.). pero no todo incumplimiento contractual puede tener trascendencia penal, pues este último se reserva por el ordenamiento jurídico para los actos más graves de incumplimiento contractual.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 2.005 marca las diferencias con el ilícito civil al señalar que 'no hay que olvidar que el mero incumplimiento de obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esa vía obtenido', prueba que en el caso presente no se ha producido.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 1.997 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles'.

Debe de aplicarse en el presente caso el principio de intervención mínima del derecho penal, recordándonos la sentencia del Tribunal Supremo nº. 262/07 de 29 de Junio , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.006 , 'el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

(....) El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1.998 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

(....) Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -- los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social--'.



TERCERO.- Así, es principio generalmente asumido por doctrina y jurisprudencia, el de 'intervención mínima' en el área del Derecho Penal, ya que éste viene a garantizar la convivencia elemental a través de la tipificación de aquellas agresiones más graves a la misma, bien en el área inter-individual o social, por lesionar gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, que no pueden ser solventados adecuadamente sino a través del recurso a la pena. En consonancia con lo anteriormente señalado, es preciso atender a la apreciación de la gravedad y antijuridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, en aplicación del mencionado principio de intervención mínima que excluye la sanción penal en los supuestos en que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, y ello porque el Derecho punitivo cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio, de manera que debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre y 16 de Julio de 1.993 , por todas). La decisiva influencia general del principio de subsidiariedad del derecho sancionador, o de intervención mínima, reclama la aplicación prioritaria del derecho común para resolver, en principio, todos los conflictos de intereses que se susciten en las relaciones sociales entre personas. El principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la convivencia, no contra meras irregularidades que encontrarán sus mecanismos de control en otros órdenes sancionadores'.

Por todo lo indicado, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia condenatoria dictada en primera instancia y la libre absolución de la acusada Olga por el delito de estafa objeto de acusación en el presente procedimiento, reservando cuantas acciones civiles pudieran corresponderle a Eutimio para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria en reclamación del pago del precio de las reses de lidia vendidas a la querellada en esta causa.



CUARTO.- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por Olga , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en primera instancia, a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Olga contra la sentencia nº. 13/19 de 11 de Enero, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos en su Procedimiento Abreviado nº. 124/18, revocar la referida sentencia y ABSOLVER A Olga DEL DELITO DE ESTAFA QUE HA SIDO OBJETO DE ACUSACIÓN EN LA PRESENTE CAUSA, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS TANTO EN PRIMERA INSTANCIA COMO EN ESTA APELACIÓN, SI ALGUNA SE ACREDITASE DEVENGADA.

Esta sentencia no es firme por caber contra la misma recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Únase testimonio literal al Rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.