Sentencia Penal Nº 189/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 13/2019 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 189/2022

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE :

D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS :

D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D.JUAN JOSE PARRA CALDERON

REFERENCIA:

Nº PROCEDIMIENTO : SUMARIO ORDINARIO nº 13/2019

ASUNTO : 300406/2019

SUMARIO ORDINARIO Nº : 2/2019

JUZGADO DE ORIGEN : Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000.

En Cádiz, a 30 de Marzo de 2022.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 ; seguida por delitos de homicidio intentado y otros , contra el procesado D. Juan Ramón , DNI NUM000, nacido el día NUM001/63 en DIRECCION000 , hijo de Pablo Jesús y Celsa ; sin antecedentes penales , cuya solvencia no consta, y en libertad provisional , representado por la Procuradora Dª. MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS y defendido por el Letrado D. JOSE IGNACIO FRANCES SANCHEZ .

Interviniendo como acusación particular Dª. Daniela , DNI NUM002, representada por la procuradora Dª. MARIA VICTORIA PECINO MORA y defendida por la letrada Dª. MINA MOHAMED ABDERRAHAMAN .

Igualmente interviene como acusación pública el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª. Olga Bravo .

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud del atestado de la Policía Nacional de DIRECCION000 nº 2874/17 , de fecha 12/3/17 , que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 152/17 del Juzgado Mixto nº de DIRECCION000 el pasado 13/3/17. Fecha en la que se dicta auto de prisión provisional , comunicada y sin fianza del investigado y se acuerdan medidas cautelares de protección de la víctima. Medidas que por Auto de 16/3/2017 se amplían para con sus tres hijas . Practicadas diligencias de instrucción se dicta en fecha 26/3/19 resolución de transformación de las diligencias en sumario ordinario . Y por Auto de 23/4/19 se dicta el procesamiento de Juan Ramón , por un presunto delito de homicidio intentado , señalándose fecha para la práctica de la indagatoria . Y por Auto de 2/2/21 se declaró la conclusión del sumario y su remisión a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera se acuerda declarar concluso el sumario, ordenándose la apertura de juicio oral , con remisión a las acusaciones para formular sus respectivos escritos , por Auto de 14/6/21.

El Ministerio Fiscal imputa al procesado la comisión de los siguientes ilícitos y por los que se solicita las siguientes penas : a) un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del CP en relación con los artículos 16 y 62 , concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 y la de género del art. 22.4 del CP , por el que solicita una pena de 9 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .Y el alejamiento del procesado respecto del domicilio , lugar de trabajo y cualquier otro en que Daniela , Micaela , Sagrario y María Milagros se encuentren , en un radio no inferior a 100 metros , así como comunicarse con ella por cualquier medio y durante el plazo de 10 años. Y b) un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 del CP , por el que se solicita una pena de 1 año de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas por un plazo de 3 años y el alejamiento del procesado respecto del domicilio , lugar de trabajo y cualquier otro en que Micaela se encuentren , en un radio no inferior a 100 metros , así como comunicarse con ella por cualquier medio y durante el plazo de 3 años.

En el ámbito de la responsabilidad civil se pide sea condenado a indemnizar a Daniela en la siguientes cantidades : 650€ por las lesiones sufridas ; 13.615,40€ por las secuelas y 20.000€ por los daños morales ocasionados . Más intereses legales del art. 576 LECrim .

Por su parte la acusación particular formula escrito en el que se imputan los siguientes delitos y por los que se solicitan las siguientes penas : a ) un homicidio intentado del art. 138 , 16.1 y 62 del CP , concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 así como la de género del art. 22.4 de CP, por el que se pide una pena de 10 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas por 10 años y privación de residir en la ciudad de DIRECCION000 por 10 años , tras el cumplimiento de la pena , así como la prohibición de aproximarse a Daniela a menos de 200 m. , de su vivienda , lugar de trabajo o que frecuente por tiempo de 10 años , y comunicar con ella por igual tiempo. Mas las costas incluidas las de la acusación particular. Alternativamente se califican los hechos como un delito de lesiones del art. 153.2 y 3 CP por el que se pide una pena de 5 años de prisión , accesorias legales , privación del derecho de tenencia y porte de armas por 10 años , prohibición de residir en DIRECCION000 por 10 años y de acercarse y comunicar en los mismos términos. Y b) un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 173, 2º y 3º CP , por el que se solicita una pena de 3 años de prisión , privación de tenencia y porte de armas por 3 años , y prohibición de acercarse y comunicar con Micaela por 3 años.

En el ámbito de la responsabilidad civil se pide en los mismos términos que el Ministerio Fiscal.

Por su parte la defensa del procesado formula escrito en el que solicita la libre absolución de su defendido .

TERCERO.-El acto del juicio oral tuvo lugar el pasado días 24 de Marzo , en el que se practicó la prueba propuesta , admitida y no renunciada con el resultado que obra en la grabación del mismo unida al expediente judicial informático. Si bien de oficio el Tribunal , al inicio de la sesión , concretó el objeto del acto del plenario a la acusación por delito de homicidio intentado , por los motivos que se recogen en el FD primero de esta resolución.

Todas las partes elevaron a definitivossus respectivos escritos previa adaptación de los mismos al 'objeto del juicio oral' decidido por el Tribunal .

Tras los respectivos informes el Presidente dio al procesado la palabra para su derecho a la última palabradel que hizo uso. Tras lo cual quedaron las actuaciones visto para sentencia .

Tras la preceptiva deliberación y votación se redacta esta resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.

Es designado Ponente el Ilmo Sr. D. Miguel Angel Ruiz Lazaga .

En la tramitación de los presentes autos, se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Probado y así se declara que Juan Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales , está casado por el rito islámico con Daniela , con la que ha tenido cuatro hijos de los que sobreviven tres hijas ( María Milagros , Sagrario y Micaela ) , estando el domicilio familiar donde convivían a la fecha de autos en la CALLE000 nº NUM003 de DIRECCION000. La relación de la pareja no era buena , hasta el punto de que ya no ocupaban el mismo dormitorio , habiendo decido poner fin a la relación.

El pasado día 12/3/2017 coincidieron Juan Ramón y Daniela en la cocina del domicilio familiar a primera hora , surgiendo una discusión entre ellos a causa de la venta de la casa , como paso previo a la liquidación económica del matrimonio , venta que ella deseaba llevar a cabo cuanto antes y él retrasarla un poco. En un determinado momento Daniela manifestó al acusado tener la decisión de acudir a interponer una demanda de divorcio y reclamar el 50% de la vivienda , comentario que hizo que Juan Ramón , que se encontraba en ese momento con un cuchillo pequeño de cocina preparándose el desayuno , reaccionara de manera inesperada dirigiéndolo contra la cara de su esposa causándole varios cortes hasta que en una de las acometidas se fracturó quedando clavado en el pómulo derecho, teniendo que ser la propia esposa la que se lo extrajera de la cara. Sin solución de continuidad , Juan Ramón abrió un cajón donde se guardaban cuchillos para la comida , tomando uno de ellos , con el que vuelve a acometer a Daniela que trata de defenderse con sus propias manos . En el curso del forcejeo caen los dos al suelo , él sobre ella , y mientras que Daniela trata de protegerse adoptando una postura fetal el procesado le seguía dirigiendo lances centrándose en la zona del pecho que ella protegía con los brazos. En uno de esos envites le pinchó en la pierna derecha . Alertadas por los gritos de la madre acudieron a la cocina las hijas que se encontraban durmiendo , siendo la primera en llegar Micaela que junto con Sagrario sorprendieron a su padre , portando el cuchillo en una mano , encima de su madre tirada en el suelo tratando de alcanzarle en la zona pectoral , la menor forcejeó con su padre y le terminó arrebatando el cuchillo , tirándolo fuera de su alcance , mientras que la otra hija lo empujaba para sacarlo de encima de su madre . Ante la acción de sus hijas y viéndose desarmado el procesado se retiró a un lado dejando que sus hijas levantaran a su madre del suelo y se la sacaran de la cocina para auxiliarla .

Como consecuencia de tales hechos Daniela resultó con heridas incisivas en región frontal , pómulo derecho y base nasal , herida incisa en pierna derecha , equimosis en mama derecha y ansiedad . Lesiones que para su sanidad precisaron de tres puntos de sutura en la herida de la pierna , puntos de aproximación en la mejilla y base nasal , y ansiolíticos . Lesiones de las que tardó unos 15 días en sanar , sin que ninguno de ellos fuera impeditivo para sus ocupaciones habituales. Quedándole como secuela una cicatriz de 0,5 cm en la parte superior del pómulo derecho, cicatriz de 2 cm en parte inferior del pómulo derecho y cicatriz de 1 cm en pierna derecha , que se corresponde con un perjuicio estético moderado ( 13 puntos según baremo ). Se reclama.

El procesado ha sufrido prisión preventiva por estos hechos desde el 12/3/17 al 19/9/18 .

Fundamentos

PRIMERO.-Que por la defensa letrada del procesado se pidió la palabra para plantear una serie de cuestiones previas que se recogen en su escrito de defensa . Después de ser oído durante unos minutos el Presidente del Tribunal le retiró la palabra al constatar que ninguna de las que se plantaban tenía la naturaleza de cuestiones previas , tratándose de incidencias de carácter procesal que se habían tenido lugar en la fase de instrucción y que ya había sido debidamente recurridas y resueltas por resoluciones firmes con diferentes resultados , emplazando al letrado para que fuere en sede de su informe a la Sala cuando hiciera referencia a las mismas. También se impugnó por dicha defensa las periciales propuestas de contrario , impugnación que no se recogía en su escrito de defensa , siendo también remitido por el Presidente a que lo hiciera en el momento procesal oportuno , lo que sin embargo no terminó haciendo , al admitir como documental los informes periciales elaborados y unidos a los autos , mostrando su acuerdo con el resto de las partes en la innecesaridad de ser ratificados en sala por los profesionales que los llevaron a cabo.

De entrada debe ser tratada la cuestión atinente a los delitos que van a ser objeto de enjuiciamiento en esta resolución , cuestión que tiene que ver con el contenido del auto de procesamiento dictado contra Juan Ramón en fecha 23/4/19 y con el principio de acusación . Cuestión que ya fue planteada por la Sala de oficio al inicio de la sesión de plenario y resuelta in vocepor su Presidente.

El auto de procesamiento dictado tan solo lo es por un delito de homicidio en grado de tentativa, pese a lo cual las acusaciones incluyen en sus respectivos escritos la imputación , además , de un delito del art. 153. 2 y 3 del CP , la pública , y un delito del art. 173. 2 y 3 del CP , la particular ( aunque se entiende que se trata de un error de transcripción a la vista de las penas pedidas ) .

Esta Sala entiende que no puede entrar a enjuiciar tales hechos y , por tanto , tal delito debe quedar imprejuzgado , al estimar que el auto de procesamiento no ofrece los presupuestos fácticos que justifiquen la acusación que se formula.

Esta decisión que se ve avalada en un supuesto idéntico que es tratado y resuelto por la STS , Penal Sección 1 de fecha 10/2/16 ( Sent. 78/2016 ; Recurso 1228/2015 ) Ponente : Manuel Marchena Gómez , con ocasión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal , donde se dice textualmente : ' Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado'.

Haciendo nuestra esta doctrina , que se refiere a un caso idéntico al que tenemos planteados , nos abstenemos de entrar en el enjuiciamiento del delito de malos tratos del art. 153.2 y 3 del CP , que quedará imprejuzgado , centrando nuestra labor juzgadora en el resto de las imputaciones . Contra esta decisión ambas acusaciones han efectuado respetuosa protesta a los efectos de eventuales recursos .

SEGUNDO.-Que los hechos declarados probados son constitutivos de : a) un delito de lesiones del art. 150 CP , ocasionados a la esposa conviviente por lo que concurre la agravante de parentesco del art. 23 CP y también la agravante de género del nº 4 del art.22 del CP . Del que es responsable en concepto de autor , material y directo , Juan Ramón. Conclusión que alcanza este Tribunal una vez valorada en conciencia la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario, especialmente el testimonio dado por la víctima , Daniela , las hijas de ambos ( Micaela , Sagrario y María Milagros ) , corroborado con los informes médicos y periciales , fotografías aportadas , e incluso el por el propio reconocimiento del procesado de algunos extremos circunstanciales , como a continuación se expone.

No está de más comenzar recordando que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia , además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal , es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria , de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 EDJ1988/453 y 51/1995 EDJ1995/451 y SSTS 5 EDJ1995/2256 y 22 mayo EDJ1995/2324 , y 25 septiembre 1995 EDJ1995/4785 , entre otras muchas), lo que implica que corresponde a las acusaciones traer y desplegar en el acto del plenario aquella prueba que , sin el menor género de duda , acredite los hechos que se imputan y la responsabilidad en los mismos que se atribuye al procesado.

Esto nos lleva a concluir que es el testimonio de la víctima y acusadora particular , Daniela , el que está llamado a constituirse en prueba de cargo con virtualidad para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado. Cuestión que a nivel teórico no resulta inadmisible pero que está sujeta a una doctrina jurisprudencial consolidada que apunta a una serie de criterios valorativos que el tribunal debe tener en cuenta. Así se trae a colación , por su indudable valor didáctico , la STS de 10/7/02 , núm. 1316/2002 , Pte. Colmenero Menéndez de Luarca , que dice textualmente : 'el derecho a la presunción de inocencia, que aunque interina, es de imprescindible aplicación, aparece consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución , e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ). También reiteradamente hemos afirmado que la cuestión de la credibilidad de los que declaran ante el Tribunal corresponde a éste en virtud del principio de inmediación.

La cuestión presenta algunas peculiaridades cuando la prueba de cargo es la declaración de la víctima. Como ya decíamos en la Sentencia de 2-1-1996 -ratificada por las de 20-2-1997, 10-10-1997, 8-6-1998 y 18-9-1998, entre otras- es doctrina de esta Sala que el testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el Principio de Presunción de Inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia ( SS. 5-3 y 14-5-1994 y 22-3-1995 ), ( STS 317/2000, de 20 de julio de 2001 ). Efectivamente, la cuestión de la credibilidad del testimonio de la víctima, como ocurre con los testigos en general, compete resolverla a ese Tribunal, que presencia directamente la prueba asistido de la inmediación, correspondiendo a esta Sala la verificación de la racionalidad del proceso valorativo. Sin embargo, no puede olvidarse que la víctima de un delito, y desde luego cuando se trata de un delito contra la libertad sexual como en el caso presente, no es un tercero ajeno a los hechos, un tercero desinteresado, y que, además, tratándose de hechos que generalmente se cometen sin la presencia de otras personas, suele ser testigo único. Por eso esta Sala ha tenido ocasión de declarar que 'la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito' ( STS núm. 1029/1997, de 29 de diciembre ), riesgo que aumenta si ese testigo víctima es quien ha iniciado el proceso con su denuncia y se incrementa si se ha personado en la causa como acusación particular, pues en esos casos la prueba de cargo viene constituida por la declaración de quien procesalmente ha adoptado la posición de acusador. No es lícito desde el punto de vista que impone la presunción de inocencia, dar por cierta de modo automático la declaración de la víctima y situar al acusado en la necesidad de demostrar su falsedad, sino que es preciso comprobar, con carácter previo, la consistencia de la prueba de cargo, y una vez verificada, dar entonces al acusado la oportunidad de desvirtuarla. En consecuencia se exige un especial cuidado al valorar esta clase de pruebas, debiendo utilizar el Tribunal las siguientes pautas o parámetros valorativos establecidos por la jurisprudencia de esta Sala:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre denunciante y denunciado o acusado y víctima que pudieran suponer la existencia de móviles de resentimiento, odio, venganza, celos, o interés de cualquier clase, que pueda debilitar la credibilidad de la versión acusatoria sostenida por la víctima, bien entendido que, a estos efectos, no pueden valorarse los móviles o sentimientos que acreditadamente se deriven de los propios hechos.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, es decir, que la versión de la víctima venga avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa que permita considerarla corroborada ( STC núm. 68/2001, de 17 de marzo ).

3º) Persistencia en la incriminación, de forma que el contenido de la acusación sea mantenido en el tiempo de forma coherente, sin ambigüedades ni contradicciones, en sus aspectos esenciales, sin perjuicio de las diferentes precisiones que puedan aparecer en relación a aspectos puntuales de lo sucedido. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , y núm. 1029/1997, de 29 de diciembre , etc.).

Una vez más hemos de precisar que no se trata de requisitos objetivos que conduzcan necesariamente a la afirmación de la existencia de prueba de cargo si concurren todos ellos, o a la negación de la misma en el caso de que falte alguno, pues la determinación de la credibilidad sigue siendo una cuestión de valoración que corresponde al tribunal de instancia. Se trata de que en el proceso valorativo que éste ha de realizar tenga en cuenta especialmente estos aspectos, o estas cautelas, para evitar un excesivo subjetivismo en el tratamiento de estas pruebas'.

En la misma línea la STS de 18/7/02 , núm. 1346/2002 , Pte . Aparicio Calvo-Rubio indica de manera más clara si cabe que : ' También ha declarado esta Sala, en muchas ocasiones, que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestra su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario'.

Por tanto , sentado el relevante papel que está llamado a jugar en la formación de la convicción del Tribunal el testimonio de la Sra. Daniela , y como aproximación previa a su valoración , no está de más recordar la doctrina contenida en la STS. Sala 2ª de 11-2-2009, nº 78/2009, Rec. 1363/2008 Pte. Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón) que dice '... la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia.

Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima , denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

Por ello el hecho de que por situaciones preexistentes existan malas relaciones entre dos personas, incluso generadoras de animadversión o resentimiento, no excluye automáticamente la posibilidad de que realmente una de ellas realice actos violentos contra la otra, o dicho de otro modo, no significa que la afirmación de una de ellas de haber sido agredida por otra tenga necesariamente que ser falsa.

Es por ello por lo que en estos casos, el Tribunal ante el que deponen acusador y acusado, debe extremar la prudencia y cautela al valorar las manifestaciones de uno y otro, así como el resto del material probatorio que aporte datos o elementos al juicio en apoyo de las versiones enfrentadas, pero en modo alguno impide al Juzgador otorgar credibilidad a la parte acusadora cuando el análisis ponderado de las pruebas, así lo determinan.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ).

Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante ; etcétera.

OCTAVO: Finalmente en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión

lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.'

Sentado todo lo anterior nos adentramos en el valoración del caudal probatorio delito por delito objeto de acusación , con el descarte que se hace y justifica en el FD Primero.

TERCERO.-Que el procesado tanto ante el instructor policial como el judicial y en el acto del plenario no niega que en el curso de una discusión en la cocina de la vivienda su esposa, con la que ya había decidido poner término a la relación , esta resultara herida en la cara y en una pierna con un cuchillo que ella misma esgrimía contra él , lesiones que sostiene se produce en el curso del forcejeo que mantuvo con la misma para tratar de quitárselo de la mano. Concretamente sostiene que en el curso de dicho forcejó ambos cayeron al suelo, él sobre ella, cuando ella sostenía el cuchillo, con la mala fortuna de que se lo clavó en la cara. Afirma que el cuchillo era de tipo marroquí, pequeño y con punta, de los que se usan para pelar fruta , afirmando que fue el único que fue empleado en el curso de los hechos. Admitió también en todas sus declaraciones que cuando hicieron acto de presencia en la cocina sus hijas él se encontraba todavía encima de su pareja , ambos en el suelo , lo que sin duda refuerza la credibilidad de los testimonios dados por estas , como luego se verá. Versión de la que resulta que no se niega un resultado de quebranto físico en la integridad de la esposa , que por otra parte está acreditado con los informes de asistencia y sanidad forense aportados a los autos , pero si la autoría de los mismos que se le atribuye por las acusaciones.

Esta autoría ha sido acreditada con los testimonios dados por la propia víctima que son corroborados por los dados por las hijas que acuden a la escena del crimen y sorprenden a su padre con cuchillo en la mano lazando cuchillazos contra el cuerpo de su madre , sobre el que se encontraba subido a horcajadas , mientras que ella en posición fetal trataba de protegerse colocando los brazos y manos sobre su cara y parte superior del tronco.

Concretamente Daniela manifiesta que la relación personal era muy mala , de hecho ya no compartían el dormitorio conyugal y habían decido separarse , para lo que habían acordado vender la casa y repartir su importe entre ellos para que cada uno se dispusiera a iniciar una nueva vida . Incluso añade , y este externo es admitido por el procesado , que este ya había iniciado una nueva relación con otra mujer. La testigo refiere un episodio que actúa a modo de detonante y que tiene lugar el día anterior. Juan Ramón tenía en el domicilio una habitación que tenía reservada solo para él . Habitación que Daniela manifiesta haber limpiado el día antes de los hechos , pues ella llevaba a cabo dicha labor en el hogar familiar , extremo que admite su esposo aunque lo que sostiene es que ella le revolvió sus cosas. En el interior de esta habitación Daniela encuentra una serie de objetos que le alertan , llamando a su hija para mostrárselos , ambas deciden dejarlos en el lugar después de hacerle unas fotografías , material documental que ofrece al instructor judicial en su declaración y que a requerimiento de este se aportan a las actuaciones. En las mismas se observa un recipiente trasparente con tierra en el que se encontraba una fotografía de Daniela con un clavo y/o alfiler en el corazón y otro en la frente. Además encuentra un documento manuscrito a modo de esquela a nombre de su esposa , en el que se dice 'aquí descansa en paz' , y se añaden dos fechas : DIRECCION000 NUM004/69 , que es el lugar y fecha de nacimiento de Daniela , y DIRECCION000 12/4/2017 ( es decir , un mes después de la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento ) . Y unas palabras en árabe que el propia procesado , ante la instructora y a presencia de su entonces letrado Sr. Pizarro Carreto en fecha 10/7/17 , cuando admitido la autoría de tal documento , tradujo como ' has desaparecido de mi vida' . No obstante , traducidas dichas expresiones por traductor imparcial del Servicio Ofilingua , unido al rollo de Sala , se hace constar que las frases escritas dicen asís : 'Que Dios se apiade de ella . Pertenecemos a Dios y a Él volveremos. Que Dios tenga misericordia de Daniela'. En dicho informe pericial se aclara por la traductora que 'se trata de una típica inscripción islámica que se emplea en las lápidas para conmemorar la muerte , recordando humildemente a Dios y orando por el/la difunto/a. En general se escribe a mano en el momento del entierro o unos días después de la defunción'.

Reconocimiento de objetos y papeles que hace el procesado , que añade que la tierra es sagrada y que la fotografía es de su mujer aunque niega haberla manipulado colocándole los alfileres y/o clavos que se obsevan, así como que la esquela tan solo representaba el principio y fin de su historia de amor con Daniela , a la que ponía termino el 12/4/2017 porque era la fecha en la que ya suponía que la vivienda habría sido vendida , repartido su precio y , era entonces , cuando iba a pedir la mano de su nueva esposa a los padres de esta en Marruecos. Versión que ya dio en la declaración judicial arriba indicada y justificaba como un 'desahogo psicológico' , lo como igualmente sostuvo en el plenario.

El descubrimiento de tales objetos y documentos generó una comprensible alarma en Daniela , que nerviosa avisó a su hija Sagrario participándole el hallazgo. Así lo corroboró la hija en el acto del plenario , quien trató de tranquilizar a su madre y decidió dejar todo como estaba , no sin antes hacer las fotos que se aportan a los autos , lo que sin duda fue una buena decisión pues , como indicó Daniela , esa misma noche cuando regresó a casa su marido le preguntó por dichos objetos y documentos , a lo que este resto importancia diciendo que se trataba de un juego , aunque se apresuró a destruirlos. De hecho en un primer momento negó su propia existencia y toda relación con los mismos aunque finalmente , como queda dicho , admitió su autoría , dando una explicación sobre los mismos que desde luego resulta absurda e inverosímil . Al contrario , nos revela una personalidad un tanto supersticiosa , que a través de tales prácticas canalizaba una clara corriente de animadversión hacia su entonces pareja , que se disponía a hacer desaparecer de su vida mediante una pretendida alianza con deidades oscuras , aunque no necesariamente mediante la ideación de una conducta homicida que no ha quedado acreditada , como luego se explica y razona.

La mañana del día 12/3/17 Daniela y Juan Ramón casualmente coinciden en la cocina y se inicia una discusión entre ellos en el curso de la cual él coge un cuchillo que , o bien estaba utilizando en ese momento o se encontraba a la vista y a su alcance , con el que de manera sorpresiva ataca a su esposa en el rostro , de manera reiterada , alcanzándola en tres partes distintas del mismo : región frontal , base nasal y pómulo derecho ( como así se describe en el Informe Médico Forense , informe de sanidad , firmado por la forense Sra. Eva , fechado el 13/3/17 ). Cuchillo que , dada la fuerza con la que se dirige contra el pómulo , se parte , quedando la hoja del mismo clavada en el rostro de la víctima , que empieza a sangrar abundantemente . Esto hace que el procesado , lejos de desistir de su conducta , busque reponer la pérdida del instrumento comisivo , abriendo un cajón en el que sabía que había otros cuchillos y cogiendo otro , con el que se abalanzó nuevamente contra su esposa, que cae al suelo y Juan Ramón encima de ella , aprovechando la ventaja que dicha posición le daba . Relato que es participado por la Daniela , que ha mantenido siempre idéntica versión de los hechos, con una contundencia, seguridad y fluidez que permiten concluir que se corresponde con una experiencia realmente vivida. Testimonio que además se encuentra corroborado con el dado por las hijas que en ese momento se personan en el cocina , extremo admitido por el propio procesado que las sitúan precisamente en ese instante en el lugar . Las tres hijas coinciden en afirmar , bajo juramento o promesa de decir verdad y sujetas a contradicción , que sorprenden a su madre en el suelo en postura fetal , defensiva , de protección pasiva, y a su padre encima de ella esgrimiendo un cuchillo en la mano que dirigía contra el cuerpo de aquella, que no dejaba de moverse de un lado a otro para tratar de evitarlo . Micaela , la menor de las hijas y menor de edad en el momento de los hechos , se lanzó a tratar de quitarle a su padre el cuchillo de la mano , al tiempo que Sagrario le empujaba con la intención de quitarlo de encima de su madre para liberarla al tiempo que le gritaba instándole a que cesara en su conducta. Escena que duró algunos segundos , hasta que por fin Micaela consigue arrebatar el cuchillo al agresor , aunque no impidió que en alguno de los lances que llevó a cabo clavara la punta del mismo en la pierna derecha de Daniela ( como se recoge en el informe de sanidad ). Cuchillo que todos los testigos ( madre e hijas ) refieren que se trataba del que habitualmente utilizaban para comer la carne o el pescado . Lo que contradice el procesado que sostiene la tesis de que tan solo se empleó en el ataque un solo cuchillo , el que describe como de tipo marroquí , pequeño y con punta.

En cualquier caso , ninguno de los dos cuchillos pudo ser intervenido por los investigadores policiales , pues cuando las hijas consiguen auxiliar a su madre y la acompañan a vestirse y luego a salir de la casa al encuentro de la asistencia sanitaria y policial solicitadas , el procesado permaneció en la misma durante varios minutos , los que invirtió en hacer desaparecer los cuchillos , limpiar en parte la escena de la agresión , vestirse y marcharse del domicilio , siendo detenido cuando se alejaba del mismo. Aunque esta conducta es negada por el procesado, es lo cierto que aparece acreditada , no solo por el testimonio de las dos hijas que regresan al domicilio con uno de los funcionarios policiales que se personan en el lugar , sino por el dado por este mismo en el plenario , PN NUM005 , que confirmó que ninguno de los cuchillos fueron hallados en el vivienda . Siendo así que el último que la abandona es el procesado y que es el que tendría interés en hacerlos desaparecer. Aunque , si hiciéramos nuestra su versión de los hechos , no tendría sentido alguno que tampoco se hubiera hallado el cuchillo pequeño que se partió y que , por el modo en que dice se desarrolló la acción , no debería contener huellas de él si no de la lesionada , modo de actuar contradictorio con su propia versión de lo sucedido.

Destacar la calidad de los testimonios dados por las tres hijas , especialmente el de la entonces menor Micaela , que fue la primera que llega a la cocina y se lanza a arrebatar el cuchillo al padre , el cual lo termina lanzando al final de la habitación alargada para dejarlo fuera del alcance del agresor , como ella misma manifestó. No abrigando duda alguna sobre la credibilidad de dichos testimonios , frescos y rotundos a la vez , colmados de todo lujo de detalles , expuesto con una fluidez solo fruto de una realidad vivida y que se corresponden con la versión que había sido dada de manera reiterada en las distintas fases procesales en las que ha depuesto. Testimonios directos y no de referencia que permiten dar por acreditada , junto con el de la víctima , la autoría del procesado.

La siguiente cuestión tiene que ver con el elemento intencional de la acción , pues en el estará la diferencia entre el homicidio y las lesiones . Lo que hacemos trayendo a colación la jurisprudencia sobre la materia.

' El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( STS 4.5.94, EDJ 3969, 29.11.95, EDJ 6928 , 23.3.99 , EDJ 6016 , 11.11.2002 , EDJ 51377 , 3.10.2003 , EDJ 110603 , 21.11.2003 , EDJ 209353, 9.2.2004, EDJ 12760, 11.3.2004, EDJ 13232), podemos señalar como criterios de inferencia :1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, 'también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales' ( STS. 17.1.94, EDJ 171). 2) La personalidad del agresor, 'decidida personalidad del agente y el agredido' ( STS. 12.3.87, EDJ 2011). 3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento. 4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, 'palabras que acompañaron a la agresión ( STS. 3.12.90, EDJ 11005) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, 'medios e instrumentos empleados en la agresión' ( STS. 21.2.87, EDJ 1441). 6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, 'las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado' ( STS 13.2.93 ).Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coinciden en considerado el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, 'las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones' ( STS 9.6.93, EDJ 5520) no son extrañas otras de signo contrario, 'el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible 'animo de matar' ( STS 13.6.92, EDJ 6272 y 30.11.93 , EDJ 10899).7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, 'duración, número y violencia de los golpes' ( STS 6.11.92, EDJ 10969 , 13.2.93 ), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( STS 28.3.95, EDJ 1686); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las STS 14.7.88 y 30.6.94 , EDJ 5721, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos ( STS 4.6.92, EDJ 5766).

Estos criterios que 'ad exemplum' se describen no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus', sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con otros elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura deducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad de sus actos' (TS 2ª 2-4-09, EDJ 50780)'.

Sentado lo anterior nos encontramos que la acción del apuñalamiento se inscribe en el siguiente contexto: una relación sentimental rota , en la que la relación interpersonal no era buena , pero en la que se admite por ambas partes que existía todavía un cauce de comunicación tal que les permitió consensuar la decisión de poner término al matrimonio, de llevar a cabo la venta de la casa para repartirse el precio obtenido y después que cada uno hiciera su vida. De hecho también se admite por ambos que él había iniciado una nueva relación con otra mujer marroquí , con la que pensaba rehacer su vida , extremo que no era vivido por Daniela como una ofensa a su persona , como algo de lo que debía clamar venganza . De hecho no podemos obviar que en un primer momento , en su primera comparecencia judicial ante el instructor , Daniela manifiesta ' que no desea seguir adelante con el procedimiento , ni ejercitar acciones civiles , ni penales , solicitando el archivo de las actuaciones. No reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios sufridos'. Actitud procesal ya adoptada con ocasión de una denuncia anterior de 8/8/2016 , que dio lugar a las Diligencias Urgentes mº277/16 , lo que dio lugar a un pronunciamiento absolutorio , como se certifica por Gestor Procesal en las actuaciones en fecha 13/3/2017 .Tal canal de comunicación salta por los aires ante el 'hallazgo' que el día antes de los hechos hace Daniela en el habitación de ocupaba únicamente el procesado , lo que claramente genera en ella un sentimiento de temor , aderezado de nerviosismo y angustia , que corrobora la propia hija y trae lógica justificación si tenemos en cuenta la traducción realizada de las frases escritas en la esquela o la manipulación realizada en la fotografía de su persona , ) que mal se compadece con la actitud que el procesado le otorga a la mañana siguiente en la cocina : desafiándolo , incitándole a que la matara , atacándolo con un cuchillo , etc. Además , tales objetos no consta que fueran confeccionado con la intención de que llegara a tener conocimiento de su existencia Daniela , sino a ser ocultados a la misma , por lo que su eventual potencial amenazante que cabría deducir de los mismos se vería neutralizado. Sin contar con que aquellos , por su propio contenido o significación , no representan tanto una determinación en causar la muerte de su esposa sino el deseo de que esta padeciera males por influencia de entidades malignas , que de facto es la interpretación que el propio Juan Ramón da a los investigadores policiales en el atestado , cuando pone en boca de Daniela que le recriminó que le estuviera haciendo ' vudú o brujería'. En esta línea se inscribiría el dato de que la esquela no recoge como supuesta fecha del fallecimiento de su esposa el día de autos , sino un mes después , fecha que tendría un por qué como el explicado por el procesado y al que ya hemos hecho referencia .

De otra parte , nos resulta revelador el lugar donde dirige su agresión , de manera reitera , el procesado con el primero de los cuchillos , el rostro de su esposa. Conducta que se correspondería con ciertas creencias que bien conjugan con las otras llevadas a cabo por el procesado , donde lo que se persigue no es la muerte de aquella sino su desfiguración ( como los ataques con ácidos o gasolina que se incendia , etc. ) , que quede 'marcada' a los ojos de los demás , como medio de conseguir su estigma social , cercenando la posibilidad de rehabilitación como mujer y esposa mediante el sentimiento de rechazo por repulsión. Deformación que , como luego se verá , se alcanza en su acepción legal del término al que se refiere el art. 150 CP.

También debemos tener en cuenta que los cuchillos en cuestión utilizados para llevar a cabo la agresión no han podido ser intervenidos , por haber sido ocultados por el procesado , por lo que no contamos con una visualización de sus potencialidades contra la vida e integridad física de una persona. En este sentido la reciente STS de 4/12/2020( Rc 566/2019 ) declara que no resulta imprescindible para acreditar la utilización del arma en un delito de lesiones contar con la recuperación e intervención de la misma, pudiendo ser probada sus existencia por otros medios de prueba , como por ejemplo la declaración de los implicados , la morfología de las lesiones y el informe pericial médico. En esta caso contamos con una descripción muy sucinta de los implicados que nos hablan de un cuchillo pequeño con punta , de los que se usan para pelar fruta , y otro cuchillo de los que se utilizan para comer carne o pescado. Sin que la naturaleza de las heridas descritas en el parte de sanidad aporten demasiado sobre su idoneidad para matar como preeminente a la de herir.

Las zonas interesadas por las cuchilladas tampoco tiene que ver con órganos vitales ( la cara y una pierna ) . Existiendo un consenso en los testimonios de las hijas de que la conducta del padre , cuando lo sorprenden encima de la madre , era como la de tratar de apartarle los brazos de su esposa , con los que se protegía la zona pectoral y rostro, con la intención de dirigir sus cuchilladas al corazón , lo cierto es que tan solo se describe en el parte de asistencia ' equimosis en mama derecha' , por lo que dicha intencionalidad no podemos decir que queda acreditada sin el menor género de duda , ni tan siquiera mínimamente corroborada .

Finalmente , no se pone en boca del procesado que con carácter previo a la acción o coetáneamente con ella dijera algún tipo de expresiones que permitieran deducir cual era su 'intención exteriorizada' , no en vano el elemento intencional del tipo penal pertenece al arcano del autor. Además , la sustancial diferencia morfológica entre agresor y victima , evidencia en el acto del plenario , permite inferir que si la determinación de aquél hubiera sido clara , en el sentido de buscar la muerte de su pareja , al menos se habrían producido otros resultados más lesivos para su integridad física y en zonas distintas a las afectadas.

A la vista de lo expuesto la conclusión a la que llegamos no es otra que estimar que el ánimus necandidel procesado no ha quedado acreditado y si su ánimus laedendi, lo que nos sitúa en el ámbito propio del delito de lesiones y por tanto fuera de la acción homicida . Concretamente en el delito del art. 150 CP ( ' el que causare a otro ...deformidad') . Pues se estima que las cicatrices causadas por el procesado en el rostro de su esposa , que aparecen descritas en el informe se sanidad forense en la manera que se recoge en la descripción de hechos probados de esta resolución y en las fotografías aportadas a las actuaciones , merecen tal calificación jurídico-penal conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada en la materia , que sucintamente se trae a colación : 'Hemos sostenido reiteradamente, por todas STS 430/2010, de 28 de abril EDJ 84204, que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( SSTS de 14 de mayo de 1987 , EDJ 3791, 27 de septiembre de 1988, EDJ 7392 y 23 de enero de 1990 , EDJ 462). También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( Sentencias 35/2001, de 22 de enero, EDJ 2863 , y 1517/2002, de 16 de septiembre , EDJ 37205). En la Sentencia 110/2008, de 20 de febrero , EDJ 25608, se declara que partiendo del concepto de deformidad a efectos jurídico-penales del art. 150 del vigente Código Penal , como irregularidad visible, física y permanente, o alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, la jurisprudencia ha exigido que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética y la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo. Y la sentencia 388/2004, de 25 de marzo , EDJ 13219, se destacan tres notas características de la deformidad: irregularidad física, permanencia y visibilidad. Y añade que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993 , EDJ 3147, 24 de noviembre de 1999, EDJ 36409 y de 11 de mayo de 2001 , EDJ 11727). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996, EDJ 3559).' (TS 2ª 28-12-10, EDJ 303010).

'(...) Y en la STS nº 828/2013 de 6 de noviembre se recuerda que : ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara al que afectan. (énfasis añadido) Por otra parte recordábamos en nuestra STS nº 1099/2003 de 21 de julio que: si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el 'quantum' de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad ( SS.T.S. de 22 de marzo de 1.994 , 27 de febrero de 1.996 y 24 de noviembre de 1.999 ) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales'.

Doctrina que aplicada al caso que tenemos planteado no debe ofrecer duda alguna a la consideración como deformidad de las ostensibles cicatrices de carácter permanente que le han quedado a Daniela en el rostro , en un lugar totalmente visible , que alteran su configuración de manera antiestética , singularmente en la zona del pómulo, que son además de mayor tamaño y de difícil disimulación que no pase por cubrir dicha zona . Deformidad causada por la acción lesiva de la que ha quedado probada la autoría del procesado , lo que le hace merecedor del reproche social y , por ende , de la sanción penal en los términos que se dirán en el FD dedicado a la determinación de la pena.

Unicamente hacer una consideración final al principio acusatorio, que en absoluto se ve conculcado con la condena por delito de lesiones del art. 150 CP cuando la imputación era de un delito de homicidio intentado del art. 138 CP. Lo que supone la condena por un delito de menor gravedad y que es de naturaleza homogenia, al constituir en ambos casos ataque al bien jurídico de la integridad física del sujeto pasivo , aunque lo sea con diferente elemento intencional. Lo que se hace , y esto es muy relevante , sin modificar el relato fáctico de los escritos de acusación , donde se recogen y describen las secuelas causadas a la víctima así como el perjuicio estético que las mismas suponen. Con ello se observa escrupulosamente la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en su Sentencia 75/2003 de 23 de abril , sobre la identidad del hecho punible. : ' la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible , de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la Sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986 , de 29 de octubre . Exigencia de homogeneidad. (FJ 1), porque exista 'identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia' (en este mismo sentido, SSTC 43/1997 , de 10 de marzo, FJ 3 ; 302/2000 , de 11 de diciembre, FJ 2 ; 118/2001 , de 21 de mayo, FJ 4 ; 4/2002 , de 14 de enero, FJ 3 ; y 228/2002 , de 9 de diciembre , FJ 5).

CUARTO.-En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede hacer las siguientes consideraciones :

a) Concurre la agravante de parentesco del art. 23 CP . precepto que regula como ' circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad , según la naturaleza , los motivos y los efectos del delito , ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad'. Relación análoga al matrimonio, incluso con convivencia , que mantenían a la fecha de los hechos enjuiciados , que resulta externo pacífico por no discutido y siempre admitido por los dos implicados , Juan Ramón y Daniela . Relación de pareja que contextualiza y da sentido a la acción enjuiciada .

Como nos recuerda la STS de 19/11/2018 , nº 565/2018 , Ponente Sr. Sánchez Melgar : ' Así, en nuestra STS 610/2016, de 7 de julio , afirmábamos que: 'Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 147/2004, de 6 de febrero , que la circunstancia mixta de parentesco está fundada en la existencia de una relación de matrimonio a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.'

Lo propio en la STS 251/2018, de 24 de mayo : 'La STS. 59/2013 de 1.2 , recuerda que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto. En efecto el artículo 23 C.P . en su actual redacción se refiere a '...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad'. Redacción actual que tiene su origen en la L.O. 11/2003, que sustituyó la referencia a la 'forma permanente' por 'forma estable', respecto a la relación de afectividad.

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que por relación de afectividad debe estimarse:

a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima'.

En consecuencia, no siendo exigible ese afecto entre las partes , y admitida la relación entre la pareja basada en la celebración de un matrimonio marroquí , así como la convivencia , constando debidamente reflejado en los hechos probados ambos elementos exigidos, resulta procedente la aplicación de la presente agravante con el resultado punitivo que luego se verá.

b) Concurre la agravante de género del art. 22.4 CP ('Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.'). Circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que , como nos recuerda la STS Penal , Sección 1 de 19/11/2018 , Ponente Sr. Sánchez Melgar : ' fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo , y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en donde se lee: 'En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa elCódigo Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como 'los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres', puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.'

Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d ) Por 'violencia contra la mujer por razones de género', 'se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada'.

Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2 º que 'El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada'.

Presupuesto fáctico de la agravación que resulta plenamente reconocible en este caso. El procesado , vinculado con su pareja por matrimonio celebrado según rito islámico , lo que nos sugiere cierta concepción de la relación de pareja mediatizada por dicho credo , había llegado a generar un cierto sentido de dominación sobre la misma que la llevó a convertirla en 'algo' de su propiedad , como lo demuestra a nuestro entender la especial mecánica de la acción lesiva que lleva a cabo sobre su persona , donde se aprecia una clara intención de 'marcarla' en el rostro, la zona más visible para terceros aun en el caso en que se utilicen prendas de vestir de la citada influencia religiosa . No en vano , en las fotografías aportadas donde se visualizan las cicatrices que presenta en el rostro , utiliza dicha vestimenta . Además , el uso de la fuerza física como argumento de peso en el curso de un debate , cambio de pareceres o discusión sobre la venta de la casa , refuerza la tesis que se alcanza y sirve de presupuesto bastante para aplicar la agravante indicada.

Finalmente , se pide por la defensa del procesado en el trámite de a definitivasque se a apreciada la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . Petición que se hace huérfana de la menos fundamentación que la justifique. De hecho no se informa sobre los lapsos temporales en los que el procedimiento ha estado parado o interrumpido , ni si el motivo de ello no le fuera imputable. El examen de la totalidad de las actuaciones por parte de este órgano , como necesario trámite en su labor de enjuiciamiento , pone de manifiesto que el mismo es un claro ejemplo de una actividad procesal caótica a la que contribuye la actuación procesal del procesado con continuos cambios en su defensa letrada ( hasta cuatro , salvo error u omisión , se llegan a producir ) , con el reiterado planteamiento de cuestiones incluso ya resueltas generando confusión , del que es un claro ejemplo el propio escrito de defensa donde se vuelvan a traer a colación cuestiones ya planteadas y resueltas en la fase instructora que no afectan a la tarea juzgadora de este Tribunal.

Por tanto , no hay razones , ni se nos exponen ni las encontramos , para atender a la pretensión atenuadora de la responsabilidad criminal que se articula por la defensa del procesado.

QUINTO.-Que en materia de determinación de las penas a imponer decir : a) que el delito de lesiones del art. 150 del CP tiene prevista una pena de prisión que va de 3 a 6 años , pero al concurrir dos agravantes , la de parentesco y la de género ( art. 23 y 22.4 CP ) , debe ser de aplicación la regla 3ª del art. 66 CP , lo que nos lleva a la mitad superior de la pena , esto es , a la que va de 4 años y 6 meses a 6 años. Considerándose proporcional la pena de 5 años de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Daniela , su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente , así como la prohibición de comunicar con ella , por cualquier medio o procedimiento , por tiempo de 6 años. Penas que se cumplirán de forma simultánea.

Lógicamente para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida desde el pasado el 12/3/17 al 19/9/18 ( art. 58 CP ) .

SEXTO.-Que en materia de responsabilidad civil , dispone el art. 116 del CP que ' toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios'. Por tanto procede declara a Juan Ramón responsable civil del delito por el que es condenado y , en consecuencia , se le condena a pagar a Daniela las siguientes cantidades por los siguientes daños y/o perjuicios : a) por las lesiones físicas sufridas que se describen en los hechos probados, por las que tardó 15 días en sanar sin impedimento para sus ocupaciones habituales ( como se informa por el médico forense en sus respectivos informes de sanidad no impugnados ) , la cantidad de 675 € , a razón de 45€ por día sin impedimento. B) por las secuelas descritas en los hechos probados, que valorados como así se hace por el médico forense en 13 puntos , en la cantidad de 13.615,40 € , por estricta aplicación del principio acusatorio y ser la que se pide por ambas acusaciones . Y d) en concepto de daño moral la cantidad de 12.000€.

Las anteriores cantidades resultan de la utilización orientativa del baremo de valoración de daños personales producidos en la circulación viaria , si bien , al tratarse de un delito se aplica correctivo al alza como la jurisprudencia viene admitiendo , del que resulta ser un cercano ejemplo la STS de 5/11/20.

Estas cantidades devengaran el interés legal del dinero del art. 576 LEC.

SEPTIMO.-Que en materias de costas procesales , dado el sentido de nuestra resolución , procede condenar al pago de las costas procesales al condenado , incluidas las de la acusación particular ( art. 123 y 124 CP ) .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramóncomo autor , material y directo , de un delito de lesiones con deformidad, concurriendo las agravantes de parentesco y de género , a las penas de : 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Daniela , de su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente , así como la prohibición de comunicar con ella , por cualquier medio o procedimiento , por tiempo de 6 años.

Más el pago de las costas procesales incluidas las devengadas por la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión le será abonada la prisión preventiva sufrida.

Igualmente se condena a indemnizar a Daniela en la cantidad de 26.290,4 € por las lesiones , secuelas y daño moral causado , más intereses legales.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante las Salas de lo Civil y de lo Penal del TSJA , en el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'