Sentencia Penal Nº 189/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 30/2021 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

?

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JCG

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000030/2021

NIG: 3800643220180004917

Resolución:Sentencia 000189/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001112/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arona

Acusado: Aureliano; Abogado: Patricia Pablo Mateo; Procurador: Paula Alvarez Perez

Acusado: María Dolores; Abogado: Patricia Pablo Mateo; Procurador: Paula Alvarez Perez

Querellante: Blas; Abogado: Laura Carpintero Garcia; Procurador: Francisca Adan Diaz

Querellante: Adelina; Abogado: Laura Carpintero Garcia; Procurador: Francisca Adan Diaz

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Lucía Machado Machado

D. Fernando paredes Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de junio de dos mil veintidós.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 030/21, procedente del Procedimiento Abreviado nº 1112/18 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Arona, seguido por un delito de ESTAFA AGRAVADA y un delito de AMENAZAS contra Aureliano, nacido en Turnhout (Bélgica) el día NUM000/1957, hijo de Evaristo y de Celsa, con NIE nº NUM001 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002, de Adeje, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Paula Álvarez Pérez y defendido por la Letrada doña Patricia Pablo Mateo, y María Dolores, nacida en Gent (Bélgica) el día NUM003/1970, hija de Ismael y de Frida, con NIE nº NUM004 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002, de Adeje, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Paula Álvarez Pérez y defendida por la Letrada doña Patricia Pablo Mateo; y como acusación particular don Blas y doña Adelina, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Francisca Adán Díaz y dirigida por la Letrada doña Laura Carpintero García; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Ángel Joaquín García Rodríguez. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose finalmente para la celebración del Juicio Oral el día 7 de febrero de 2022, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- La Acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito agravado de estafa de los artículos 248.1, 249, 250.1.5º (cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros) y 6º (cometer el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional), y de un delito de amenazas del artículo 169 del Código Penal, conceptuando responsables criminalmente de los mismos a los encausados Aureliano y María Dolores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se les impusiera a cada uno de ellos, por el delito agravado de estafa, las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, sin interesar la imposición de pena accesoria alguna, y de multa de DOCE MESES, sin indicar una cuota diaria, y, por el delito de amenazas, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, sin interesar la imposición de pena accesoria alguna.

Igualmente, se interesó que, en concepto de responsables civiles directos, se condenase a los encausados don Aureliano y doña María Dolores a indemnizar, conjunta y solidariamente, a don Blas y a doña Adelina en la cantidad de 80.000 euros en concepto de reintegro de las cantidades percibidas, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales y habiendo solicitado en su momento el sobreseimiento provisional de las actuaciones, interesó la absolución de los encausados.

TERCERO.- La defensa de los encausados negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- En 2017 los encausados Aureliano y María Dolores explotaban, a través de la entidad mercantil VANBOCKRYCK, SL, un establecimiento dedicado a restaurante-bar, ubicado en un local arrendado sito en el local nº 223 del Centro Comercial Puerto Colón, San Eugenio, de Adeje, siendo así que, tras algunos contactos iniciados en septiembre de ese año, acordaron con Blas y Adelina el traspaso del referido negocio.

A tal fin, con fecha de 9 de noviembre de 2017, Aureliano y María Dolores, actuando como declarados administradores solidarios de la citada entidad mercantil, y Blas y Adelina, actuando en nombre propio, firmaron un contrato que denominaron como 'contrato de compraventa y constitución de condición resolutoria', cuyo objeto declarado era la venta del mobiliario, maquinaria y equipamiento del citado establecimiento, que se describía en el inventario adjunto al contrato, pactándose como precio total de ese equipamiento del negocio la cantidad de 55.000 euros, de los que 10.000 euros se declaraban -y así fueron- transferidos antes de la firma del contrato y, respecto de los 45.000 euros restantes, se acordaba su abono aplazado en treinta mensualidades de 1.500 euros, a satisfacer del día 15 al 20 de cada mes, comenzado el abono de la primera mensualidad el 15 de enero de 2018, estableciéndose que las transferencias para esos pagos aplazados se efectuarían desde la cuenta bancaria NUM005.

Igualmente, y sin que se documentase por escrito y como complemento inseparable del anterior contrato, se pactó verbalmente entre ellos el traspaso en sí del negocio mediante el abono de una cantidad añadida cuyo importe exacto no ha quedado debidamente acreditado.

SEGUNDO.- En cumplimiento del pacto verbal antes referido Blas y Adelina entregaron, el 21 de noviembre de 2017, a Aureliano y a María Dolores en efectivo la cantidad de 25.000 euros y, siguiendo las instrucciones que a tal fin recibió vía mensajes de WhatsApp remitidos desde el teléfono móvil de María Dolores, Adelina, siendo su titular, efectuó en noviembre de 2017 tres transferencias desde la cuenta nº NUM006 (tras previamente transferir a la misma en sus respectivas fechas idénticos importes desde la cuenta nº NUM007): una, el 22 de noviembre de 2017, por importe de 15.000 euros a la cuenta nº NUM008, cuyo titular es 'ACA WALK-BOER', declarándose como concepto 'Máquina de coctel'; otra, el 23 de noviembre de 2017, por importe de 5.000 euros a la cuenta nº NUM009, cuya titular es Almudena, sin que conste su concepto; y la última, el 23 de noviembre de 2017, por importe de 5.000 euros a la cuenta nº NUM010, cuyos titulares eran Pablo Jesús y su esposa Beatriz, sin que conste su concepto.

No ha quedado debidamente acreditado que, como consecuencia de ese segundo pacto verbal, Blas y Adelina entregasen a Aureliano y a María Dolores en efectivo otros 20.000 euros.

TERCERO.- Tras la entrega de las llaves del local el 23 de diciembre de 2017, Blas y Adelina tomaron posesión del establecimiento y comenzaron su explotación, asumiendo la obligación del pago del alquiler y de los suministros y restantes gastos propios del negocio, si bien, a principios de 2018, comenzaron a retrasarse en el abono de las mensualidades pactadas de 1.500 euros y del alquiler del local.

En tal situación, sin previo requerimiento y sin instar judicialmente la resolución de la relación contractual ni instar judicialmente la recuperación de la posesión del establecimiento, el 4 de abril de 2018, por cuenta de los encausados, se procedió al cambio de cerraduras del mencionado local, recuperando de ese modo los mismos la posesión del establecimiento, privando así a los Sres. Blas y Adelina de continuar la explotación del negocio y de la pacífica posesión del establecimiento que hasta ese momento disfrutaban en virtud de la relación contractual que les unía.

En el interior del local se quedaron algunos efectos propiedad de Blas y Adelina, sin que conste que los mismos hayan reclamado formalmente a Aureliano y a María Dolores su devolución ni que estos se hayan negado a ello.

CUARTO.- No ha quedado acreditado que, tras el cambio de cerraduras del local, Aureliano ni María Dolores hayan dirigido a Blas o a Adelina expresión amedrentadora alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, de los delitos de estafa agravada y de amenazas descritos en el antecedente de hecho segundo de esta resolución y que únicamente la acusación particular, en los términos antes indicados, imputaba a los encausados, por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Presunción que, según reiterada jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria, porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quien corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

I.- Efectivamente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se configura como un derecho reaccional, que no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (y como tal proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución; artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre de 1948; artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966; artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Públicas, de Roma de 4 de noviembre de 1950), que constituye una presunción iuris tantum, que actúa como una reserva individual de inocencia, la cual para ser enervada exige una actividad probatoria de carácter acusatorio, imponiendo que los medios probatorios legítimamente utilizados, revestidos de todas las garantías legales -especialmente el principio de contradicción-, proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuviera el acusado ( SsTS, Sala II, de 18 de abril de 1995 y 12 de mayo de 1998, entre otras). En este sentido, la inocencia de la que habla el artículo 24 de la Constitución española ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él (entre otras, STS 68/1998 y 157/1998, de 13 de julio).

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 30 de marzo de 2006).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como señala la STC 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre, F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

II.- Partiendo de lo anterior, dos son los tipos delictivos que, según la acusación particular, se atribuyen a los encausados.

A) En lo que se refiere al delito agravado de estafa imputado únicamente por la acusación particular, conforme a la abundante y asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas y como ejemplos más recientes, las SsTS 751/2008, 13 de noviembre; 80/2009, de 26 de enero; 101/2009, de 6 de febrero; y 139/2009, de 24 febrero), el citado delito requiriere para su apreciación de los siguientes requisitos:

a) Un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

b) La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

c) A consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza el acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación, que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

d) El tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

En cuanto al engaño en sí, el dolo del agente debe ser previo a la dinámica defraudatoria, siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate ( SsTS 692/1997, de 7 de noviembre; 135/1998, de 4 de febrero; 523/1998, de 24 de marzo; 768/1998, de 17 de julio; 756/1999, de 4 de mayo; 1727/1999, de 6 de marzo; 411/2004, de 25 de marzo; 1375/2004, de 30 de noviembre; 1491/2004, de 22 de diciembre; 1543/2005, de 29 de diciembre; 702/2006, de 3 de julio; y 37/2007, de 1 de febrero), de tal forma que en los casos en los que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato -dolo subsequens- se estaría extramuros del delito de estafa porque éste exige el previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo motivador del acto de disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo ( SsTS 1566/2004, de 26 de diciembre; y 1105/2005, de 29 de septiembre). Por ello, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( SsTS 182/2005, de 15 de febrero; y 512/2008, de 17 de julio). En todo caso, para diferenciar entre un contrato criminalizado y un simple incumplimiento contractual es preciso indagar si el acto de la contratación no es más que una apariencia, engaño, para acechar patrimonios ajenos, o se sustenta sobre una realidad y el incumplimiento de las obligaciones pactadas se integra en los riesgos de la contratación. Esa indagación normalmente resultará de criterios de inferencia que el tribunal de instancia ha de emplear sobre la base de hechos objetivos, externos y acreditados ( SsTS 41/2002, de 22 de enero; y 1514/2002, de 19 de septiembre).

B) En lo que se refiere al delito de amenazas, debe recordarse que para su apreciación se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Una conducta del agente integrada por actos o expresiones idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata.

b) Que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

c) Que estas mismas circunstancias subjetivas y objetivas doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva.

d) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

e) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego ( SsTS 268/1999, de 26 de febrero; 110/2000, de 12 de junio; 1875/2002, de 14 de febrero de 2003; 660/2003, de 5 de mayo; 821/2003, de 5 de junio; 1162/2004, de 15 de octubre; 717/2005, de 18 de mayo; 1253/2005, de 26 de octubre; 1424/2005, de 5 de diciembre; 259/2006, de 6 de marzo; 322/2006, de 22 de marzo; 136/2007, de 8 de febrero; y 557/2007, de 21 de junio).

En lo que se refiere a la apariencia de seriedad y firmeza de las expresiones amenazantes, así como su capacidad de atemorizar, la amenaza ha de ser susceptible de atemorizar a la víctima y privarla de su tranquilidad y sosiego, aunque no es preciso que este propósito de perturbación anímica se produzca, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima ( SsTS 1820/1999, de 21 de diciembre; 259/2006, de 6 de marzo; y 557/2007, de 21 de junio). El hecho generador de la amenaza, sea verbal o se materialice en actos inequívocos, ha de tener la entidad que sea susceptible de causar en el otro un temor fundado a sufrir un mal grave en su integridad corporal o moral, en su intimidad u honor o en su patrimonio ( STS 241/2006, de 24 de febrero). La amenaza ha de ser susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, aunque basta para que la infracción se dé la idoneidad de la amenaza en sí misma (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anónima haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto) ( STS 938/2004, de 12 de julio).

Como se señala en la STS 322/2006, de 22 de marzo, 'Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3).'. Al ser un delito eminentemente circunstancial, deben valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza ( STS 311/2007, de 20 de abril).

III.- En el presente caso, no se ha aportado prueba de cargo suficiente y apta para tener por acreditados los hechos que respecto a los encausados sustentaban la comisión de los delitos mencionados en el apartado anterior. En concreto y con carácter general, la acusación sostenía que, previamente concertados a tal fin y sin tener voluntad alguna de cumplir lo pactado, acordaron con los querellantes el traspaso del negocio de bar-restaurante que explotaban en San Eugenio (Adeje) por precio de 125.000 euros, convenciéndoles para que solo se documentara en un contrato, firmado el 9 de noviembre de 2017, la venta del material y maquinaria que se describía en el inventario adjunto a ese contrato por precio de 55.000 euros, de los que se abonó por transferencia 10.000 euros y se pactó el pago aplazado del resto en treinta mensualidades a razón de 1.500 euros a satisfacer a partir de enero de 2018, pactándose verbalmente el abono de los restantes 70.000 euros fijados como precio del traspaso en sí del negocio, que habrían sido igualmente pagados por los querellantes mediante sendas entregas en efectivo por importe de 20.000 euros y 25.000 euros, y los restantes 25.000 mediante tres transferencias bancarias de 15.000, 5.000 y 5.000 euros, y, si bien se le entregaron las llaves del negocio en diciembre de 2017 y comenzaron su explotación, asumiendo el pago del alquiler y todos los gastos del negocio, convenciéndoles los encausados para que, hasta que se formalizase con el propietario del local el cambio del arrendamiento y pudieran formalizar su alta fiscal y la legalización del negocio y por seguridad ante una posible inspección, suscribiesen un contrato laboral temporal, si bien el 4 de abril de 2018, y conforme a su atribuida voluntad previa de no cumplir con los indicados compromisos contractuales así adquiridos, los encausados procedieron a cambiar las cerraduras del establecimiento, privando a los querellantes del negocio y quedando en su interior todas sus pertenecías y enseres personales, que los encausados se habrían negado a devolverles, apropiándoselas. Igualmente, se atribuye a la encausada María Dolores que, tras lograr acceder de nuevo los querellantes al local el mismo 4 de abril por una puerta trasera, la misma les había dicho que conocía a gente peligrosa y que la iba a enviar para sacarles del local si osaban volver a entrar o a aparecer por allí, alegando que habían incumplido el pago de una mensualidad de la compra de los muebles y eso era suficiente para echarles y que no les iba a permitir entrar de nuevo y que iba a vender el bar a otra persona, que no se metieran en problemas y que se largaran de allí.

Resultan hechos no controvertidos, pues son reconocidos por los aquí denunciantes (tanto en su querella inicial como en su escrito de acusación y, ya en el plenario, al renunciarse a la declaración testifical de doña Adelina, a través de la declaración de don Blas) y por los propios encausados, constando además documentalmente acreditados en las actuaciones, que en 2017 Aureliano y María Dolores explotaban, mediante la entidad mercantil VANBOCKRYCK, SL, un establecimiento dedicado a restaurante-bar, ubicado en un local arrendado sito en el local nº 223 del Centro Comercial Puerto Colón, San Eugenio, de Adeje, y que, tras algunos contactos iniciados en septiembre de ese año, acordaron con el Sr. Blas y la Sra. Adelina el traspaso del referido negocio, por más que, como más adelante se indicará, sostengan una interpretación distinta sobre el alcance de esta última cuestión, si bien, la prueba practicada, no deja lugar a dudas al respecto.

Igualmente, es un hecho no controvertido, y documentalmente acreditado (véase copia del mismo unida a los folios nº 21 a 25), que el 9 de noviembre de 2017, fruto de esas negociaciones y actuando los Sres. Pablo Jesús y María Dolores como declarados administradores solidarios de la entidad mercantil VANBOCKRYCK, SL (si bien el Sr. Pablo Jesús, en su declaración sumarial, afirmó que no era administrador de esa entidad, sino solo socio de la misma -véase folio nº 150-, y la Sra. María Dolores afirmó, en idéntica ocasión, que ella era la única administradora de la entidad -véase folio nº 143-) y los Sres. Blas y Adelina en su propio nombre, los mismos firmaron un contrato que denominaron como 'contrato de compraventa y constitución de condición resolutoria', cuyo objeto declarado era la venta del material y maquinaria que se describía en el inventario adjunto al propio contrato, pactándose como precio la cantidad de 55.000 euros, de los que 10.000 euros se declaraban transferidos antes de la firma de contrato (tal y como se describía en el contrato, y se acreditado con el justificante de la transferencia efectuada el 2 de noviembre de 2017 de la cantidad de 10.000 euros desde la cuenta bancaria nº NUM011 a la cuenta bancaria nº NUM012, figurando como beneficiario la entidad mercantil VANBOCKRYCK, SL -véase folio nº 19-) y respecto de los 45.000 euros restantes se acordaba su abono aplazado en treinta mensualidades de 1.500 euros, a satisfacer del día 15 al 20 de cada mes, comenzado el abono de la primera mensualidad el 15 de enero de 2018. Igualmente, se establecía que las transferencias para su pago se efectuarían desde la cuenta bancaria NUM005.

Asimismo, consta reconocido que, tras la entrega por los encausados de las llaves del local el 23 de diciembre de 2017, los Sres. Blas y Adelina tomaron plena posesión del establecimiento y comenzaron su explotación, asumiendo, conforme al pacto verbal también alcanzado por el traspaso al que se hará referencia más adelante, la obligación del pago del alquiler y de los suministros y restantes gastos propios del negocio. Se constituyeron así en pacíficos y legítimos poseedores del establecimiento y de su actividad comercial. Por último, se ha reconocido que, sin previo requerimiento y sin instar judicialmente la resolución de la relación contractual ni instar judicialmente la recuperación de la posesión del establecimiento, el 4 de abril de 2018, por cuenta de los encausados, se procedió al cambio de cerraduras del mencionado local, recuperando de ese modo los mismos la posesión del establecimiento, privando así a los Sres. Blas y Adelina de continuar la explotación del negocio y de la pacífica posesión del establecimiento que hasta ese momento disfrutaban en virtud de la relación contractual que les unía.

Sentado lo anterior, y pese a la negación de los encausados, sí debe tenerse por cumplidamente acreditado que el verdadero negocio jurídico negociado y pactado con los querellantes era el traspaso del restaurante-bar que los primeros venían explotando en el local antes citado, documentándose en el contrato de 9 de noviembre de 2017 la venta de su mobiliario, maquinaria y equipamiento y de forma verbal la entrega de una cantidad distinta en concepto propiamente de traspaso del negocio, sin que se haya podido acreditar a cuánto ascendía es otra cantidad. Así se deriva de la declaraciones y actos propios de unos y otros, careciendo de la más elemental lógica que si no se pretendía traspasar el negocio, se procediese, como absurdamente sostienen los querellados, a la venta del mobiliario, maquinaria y equipamiento que precisamente constituyen los elementos propios y esenciales de esa industria, sin los cuales la misma no puede funcionar.

En efecto, y pese a que los Sres. Pablo Jesús y María Dolores han negado de forma reiterada la existencia de un pacto para traspasar el negocio, lo cierto es que no otra cosa cabe concluir de sus propias declaraciones, las cuales, sin lugar a dudas, confirman la existencia de ese pacto. Así, la Sra. María Dolores en su declaración sumarial (folios nº 141 a 147), pese a sostener que nunca ofrecieron el traspaso del negocio sino únicamente la venta de los muebles, señaló que conoció a los querellantes en septiembre de 2017, cuando acudieron por primera vez a su local como clientes y se interesaron por la compra del negocio, llegando luego a un acuerdo. Afirmó que el acuerdo alcanzado era trabajar conjuntamente hasta inicios de 2018 mientras los querellantes probaban si les interesaba el negocio (afirmación que en nada se corresponde con la mera venta del mobiliario, maquinaria y equipamiento del negocio pactada en el contrato de 9 de noviembre de 2017), añadiendo luego que sí se habló del traspaso del local pero como algo futuro y para concretar cuando se hubiese pagado el precio de la venta del mobiliario, maquinaria y equipamiento del establecimiento. No obstante, reconoció que se pactó que los pagos aplazados de 1.500 euros mensuales correspondientes a su compra se efectuasen a partir del día 15 de cada mes porque 'era más fácil afrontar -por los querellantes- los otros pagos del negocio durante la primera quincena', indicó, con relación a los querellantes, que 'no era el primer bar restaurante que ellos tenían' y que esa experiencia en otros negocios fue 'por lo que contrató con los querellantes, ya que -refiriéndose a su establecimiento en Adeje- pensó que lo iban a llevar bien', señalando que los mismos le dijeron a ella que 'no iba a ser su primer negocio propio', añadiendo que fue la última semana de diciembre 'cuando los querellantes comenzaron a regentar el negocio', así como que eran los Sres. Blas y la Sra. Adelina los que pagaban agua y electricidad y las cosas normales del negocio, incluida la Seguridad Social, señalando que incluso se informó al propietario del local 'del cambio del negocio a favor de los querellantes', afirmando que a finales de febrero de 2018 el local estaba vacío porque 'los querellantes no tenían casi clientes'. Es más, reconoció que acudieron a su gestor en Adeje, el cual les sugirió que, hasta que gestionasen los trámites con Hacienda, 'simularan un contrato de trabajo', de modo que formalmente los querellantes figurasen como empleados suyos (lo que constituía una evidente relación laboral fraudulenta). De hecho reconoció que más tarde, cuando surgieron los problemas y recuperó el establecimiento, les despidió a fin de extinguir esa relación laboral a todas luces simulada. En el plenario, la Sra. María Dolores, y pese a lo ya indicado, insistió en reiterar que solo había vendido los muebles a través del contrato de 9 de noviembre de 2017, si bien reconoció que les habían vendido 'una parte del restaurante', añadiendo que los mismos habían trabajado para ella y el Sr. Pablo Jesús, llegándoles a dar de alta en la Seguridad Social (ya se ha indicado que se trataba de una relación laboral fraudulenta con la que se trataba de otorgar una justificación de la explotación por los querellantes del negocio cuyo traspaso habían pactado), señalando que los Sres. Blas y Adelina se tenían que hacer cargo del alquiler del local y de todos los gastos propios de la explotación del negocio, tales como la luz, el agua y los suministros (lo cual, solo se entiende si, además de lo formalmente pactado en el contrato de 9 de noviembre de 2017, a través del cual solo se transmitía la propiedad del mobiliario, maquinaria y equipamiento, existía un pacto verbal añadido por el cual se transfería también la titularidad del negocio, integrándose así, con ese doble pacto, el objeto propio de todo contrato de traspaso de un negocio en explotación), llegando a reconocer finalmente, a preguntas de la acusación particular, que, si los querellantes efectuaban todos los pagos pactados, recibirían 'el negocio completo'. Lo cual no es sino un simple y llano reconocimiento de que en realidad, con independencia de la forma de su documentación, lo que se había pactado -y a lo que obedecían todos los pagos- era el traspaso del negocio, tanto de su equipamiento como del propio negocio en sí, cuyo valor añadido en cuanto integraba una actividad comercial en funcionamiento, con su nombre y posicionamiento en el mercado, que incluía su propia clientela y su volumen de ventas (es decir, su potencial capacidad de generar beneficios). Todo ello, y no solo el referido equipamiento, constituía el verdadero objeto contractual; esto es, el objeto de traspaso. De hecho, y por si fuera poco, a preguntas de su defensa, a través de las que se pretendía -sin la más mínima base probatoria- atribuir a unos supuestos problemas fiscales de los querellantes el que no se pusiera el negocio a su nombre, la Sra. María Dolores reconoció que no habían puesto el negocio a nombre de los Sres. Blas y Adelina porque no les habían pagado la totalidad de lo pactado y ellos -los encausados- no querían problemas con Hacienda ni tampoco recibir multas.

En cuanto al encausado Sr. Pablo Jesús, en su declaración sumarial (folios nº 148 a 151), tras afirmar que había firmado el mencionado contrato de 9 de noviembre de 2017 de venta del mobiliario, maquinaria y equipamiento del negocio, no negó la existencia de un acuerdo complementario que incluyese el traspaso en sí del restaurante-bar, limitándose a añadir al respecto que no sabía si existía 'otro acuerdo verbal referido al traspaso del negocio'. En todo caso, sí reconoció que, habiendo trabajado siempre como chef, en diciembre de 2017, refiriéndose a los querellantes, 'alguna vez les ayudó' y que dejó de hacerlo porque en enero de 2018 quitaron la cocina, momento a partir del cual afirmó que 'solo acudía como cliente' y solo miraba 'lo que hacían los querellantes'. También indicó que, pese a lo anterior, llegaron a realizar sendos contratos laborales a los Sres. Blas y Adelina, y que luego les despidieron al sostener que no acudían al negocio, señalando que los mismos acumularon deudas pues no habían pagado ni el alquiler ni el agua ni nada. Deudas que, como es lógico, solo se habrían generado por los querellantes de haberse pactado el traspaso del local en un acuerdo distinto del contrato de 9 de noviembre de 2017, pues ni este contrato generaba por sí solo la obligación de los Sres. Blas y Adelina de asumir el pago del alquiler y los gastos propios de la explotación del restaurante-bar ni, como es lógico, tampoco lo producía su simulada y fraudulenta contratación laboral por los querellantes. Ya en el plenario, reiteró que, tras la entrega de las llaves en diciembre de 2017, él se había limitado a acudir en ocasiones al establecimiento como un simple cliente, añadiendo que su idea era jubilarse y no encargarse del negocio, que no habría existido problema si los Sres. Blas y Adelina hubiesen pagado y que ahora, pese a que se encontraba enfermo y no podía hacer mucho, había tenido que volver a trabajar.

A ello se une que, como sostuvo el Sr. Blas y reconocieron los encausados, y se deriva del mensaje de texto y de la nota manuscrita aportados con la querella (folios nº 37 y 40), los querellantes se hicieron cargo desde que tomaron posesión del negocio de todos los gastos derivados de su normal explotación, tales como el abono mensual del alquiler, de efectuar las retenciones al propietario por el pago del alquiler y del abono del correspondiente IGIC, así como del abono de las cuotas de la Seguridad Social, derivándose claramente del tenor literal del citado mensaje de texto -como más adelante se analizará- que los 1.500 euros mensuales que los Sres. Blas y Adelina abonaban se correspondía al traspaso del local y no a la aparente compra del mobiliario, maquinaria y equipamiento del negocio. Tal es así, que los querellados incluso llevaron al local efectos y enseres de su propiedad (así también lo reconocen los encausados, por más que discrepan sobre qué concretos efectos y enseres), encargando y sufragando la mejora de la señal de wifi del local (así se deriva de la factura obrante al folio nº 42). Actos propios de quienes se tiene por propietarios y explotadores del negocio, no de quienes únicamente han comprado su mobiliario, maquinaria y equipamiento o mantienen una mera relación laboral, como de forma insostenible pretenden los querellados.

Por último, el contrato de 9 de noviembre de 2017, dado su objeto formal declarado y al tratarse de un mero contrato de venta del mobiliario, maquinaria y equipamiento del negocio, no era, en modo alguno, título jurídico alguno que habilitase la entrega de la posesión y explotación a los Sres. Blas y Adelina del negocio que de forma efectiva comenzaron a explotar, sin que siquiera se hiciese en dicho contrato la más mínima referencia al negocio de restaurante-bar que los Sres. Pablo Jesús y María Dolores regentaban en el local nº 223 del Centro Comercial Puerto Colón, San Eugenio, de Adeje. De ahí que la entrega a los Sres. Blas y Adelina de esa posesión y de la propia explotación del negocio, desvinculándose los querellados de su día a día, tuviese necesariamente que obedecer a un contrato distinto o más amplio, que nada impide que pudiera haber sido verbal, cuyo objeto no era otro que el traspaso del establecimiento, pactándose así de forma independiente el precio por esta segunda operación que, por los motivos que fueren, se pretendía mantener oculta frente a terceros.

Resulta así evidente que, con independencia de lo que de modo concreto se pactase en el contrato de 9 de noviembre de 2017 (que no hay que olvidar que por todos los implicados se reconoció en el plenario que fue redactado por la letrada de los querellados, la misma que les defiende en la presente causa) y tal y como se recuerda en la STS, Sala Segunda, 189/2013, de 25 de febrero, es de recordar que 'como reza el aforismo, las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son.'. Así, si bien en dicho contrato se documentó una parte del contenido propio de todo traspaso, cual es la venta del mobiliario, maquinaria y equipamiento de todo tipo propios de la actividad, existió simultáneamente un acuerdo de traspaso de la explotación en sí, que determinó que los querellantes dieran posesión a los Sres. Blas y Adelina del local y que estos, tras asumir esa posesión, comenzaran de manera independiente a explotar el negocio, cual propietarios, asumiendo las decisiones empresariales y todos los gastos propios de esa explotación (alquiler, agua, luz, suministros, etc.). Y ello por más que, de forma ciertamente irregular (pudiéndose incluso, como mínimo, haber incurrido en un ilícito administrativo) y a fin de justificar formalmente la presencia y actuación de los Sres. Blas y Adelina en la explotación del negocio, ante la falta de documentación del traspaso, se llegase incluso a simular la existencia de una relación laboral de los mismos respecto de los Sres. Pablo Jesús y María Dolores, quienes, hasta que aquellos pagasen el precio total acordado y se gestionasen los oportunos cambios en el contrato de arrendamiento y ante las correspondientes administraciones públicas, seguían formalmente apareciendo como los propietarios y explotadores del negocio. Artimaña que, en modo alguno, obsta a la realidad que con ella se pretendía ocultar.

Sin embargo, sin que se pueda descartar su realidad, pero dada la ausencia de prueba efectiva sobre el particular, no puede tenerse por debidamente acreditado en esta concreta causa penal que el precio pactado por ese traspaso se fijase, como sostienen los querellantes, en la cantidad total y concreta de 125.000 euros, correspondiendo 70.000 euros al traspasó en sí y 55.000 euros a la compra del mobiliario, maquinaria y equipamiento del negocio. Cantidad total de 125.000 euros que, no obstante, sí es cierto que se sitúa dentro de la horquilla que la Sra. María Dolores reconoció en instrucción como la del posible precio de venta del negocio cuando lo había ofertado en distintas inmobiliarias, señalando que, variando de una a otra, la cantidad solicitada oscilaba entre 120.000 y 150.000 euros (véase folio nº 144), siendo así que, conforme se deriva de la consulta a través de Internet aportada con la querella (folios nº 51 a 53) el negocio se habría llegado a ofertar en una inmobiliaria por 132.000 euros. Como tampoco se tener por debidamente acreditado en esta concreta causa penal que efectivamente se llegase a abonar íntegramente por Sres. Blas y Adelina a los querellados esos 70.000 euros. Juega en contra de esa posible concreción el que se tratase de un acuerdo verbal que, por el motivo que fuese, no se llegó a formalizar por escrito, pudiéndose únicamente tener por debidamente acreditada, además de las cantidades entregadas mediante transferencias y por las razones que seguidamente se expondrán, solo una de las dos entregas de dinero que afirman haber realizado en efectivo los Sres. Blas y Adelina.

En efecto, se sostiene por los mismos que, en fecha que no se concreta pero que ha de entenderse situada en torno a las negociaciones y operaciones ya referidas como acaecidas a finales de 2017 y antes de la entrega de las llaves del local, habrían entregado a los querellados en efectivo la cantidad de 20.000 euros, sin que estos, pese a haberse comprometido a ello, les entregasen recibo alguno. En primer lugar, cabe destacar la existencia de ciertas contradicciones en la propia acusación en cuanto al relato de este concreto hecho. Así, mientras en la querella y en el escrito de acusación se sitúa ese pago de 20.000 euros como el primero de los dos realizados en efectivo, precediendo al segundo -por importe de 25.000 euros- que se habría efectuado el 21 de noviembre de 2017, siendo el tercero, mediante tres transferencia, por importe total de otros 25.000 euros, en el acto del juicio oral, y a preguntas de la acusación particular, el Sr. Blas indicó que ese pago en efectivo de 20.000 euros se había efectuado el 20 de diciembre de 2017, tres días antes de recibir las llaves del local, siendo así, según esta nueva versión, se trataría del tercero -y no del primero- de los pagos a cuenta de los 70.000 euros pactados por el traspaso del negocio, manteniendo que los querellados no les entregaron recibo alguno pese a que se habían comprometido a ello. Igualmente, mientras en la querella y en el escrito de acusación se afirmaba que esa entrega de 20.000 euros se había producido en un aeropuerto sito en Bélgica, en el plenario el Sr. Blas sostuvo que se había producido en el aeropuerto de Tenerife, cuando los encausados les fueron a recoger a él y a la Sra. Adelina. Pero es que además, y de forma ciertamente novedosa pues nunca antes se hizo referencia sobre este particular, el Sr. Blas añadió en el juicio oral que el dinero lo traían en efectivo en dos sobres, pues cada uno de ellos solo podía portar a su llegada un máximo de 10.000 euros, y que le entregaron ambos sobres a la Sra. María Dolores. Tal entrega en efectivo es negada por los Sres. Pablo Jesús y María Dolores, sin que siquiera se haya justificado por los Sres. Blas y Adelina el origen del dinero que dicen haber entregado en efectivo (bien en un aeropuerto de Bélgica o bien, como rectificó el Sr. Blas en el plenario, a su llegada a Tenerife), como bien podría haber sido mediante un simple extracto bancario que acreditase la fecha y la cantidad extraída para hacer frente a ese pago, o alguna testifical o prueba de cualquier otro tipo si su origen era distinto al bancario. Prueba de la preexistencia y procedencia de ese dinero que hubiese podido justificar la posesión en metálico de esa cantidad en un momento temporalmente cercano a la afirmada entrega y, de ese modo, siquiera indiciario, tener por corroborada sus manifestaciones al respecto. En ausencia de esa mínima corroboración, no se cuenta con elemento de juicio alguno que permita tener por probada la referida entrega de 20.000 euros. Máxime cuando ni siquiera el Sr. Blas termina por aclarar si la misma se efectuó en un aeropuerto de Bélgica o en uno de Tenerife ni si se efectuó en noviembre o en diciembre de 2017.

Distinto es el caso de los 25.000 euros en efectivo que la acusación sostiene que los querellantes entregaron a los encausados el 21 de noviembre de 2017, con ocasión de que estos últimos acudieron al bar que los primeros regentaban en Bélgica. Es cierto que los Sres. Pablo Jesús y María Dolores han negado haber acudido a ese lugar y haber recibido ese dinero, y aun siendo también cierto que tampoco se ha justificado por los Sres. Blas y Adelina el origen de esa cantidad de dinero, como bien podría haber sido, como antes se indicó, mediante un simple extracto bancario que acreditase la fecha y la cantidad extraída para hacer frente a ese pago, o alguna testifical o prueba de cualquier otro tipo si su procedencia era distinta a la bancaria, también lo es que, a diferencia de la entrega de 20.000 euros antes analizada, se cuenta con un documento justificativo de esa entrega: el recibo manuscrito fechado el 21 de noviembre de 2017 aportado con la querella (copia al folio nº 27 y original al folio nº 193), con su correspondiente traducción no impugnada (folio nº 28), y que se afirma fue firmado por la Sra. María Dolores. En dicho recibo los encausados, en representación de la entidad mercantil VANBOCKRYCK, SL, reconocen haber recibido de los querellantes (en concreto de la Sra. Adelina y de ' Carlos Francisco') la cantidad de 25.000 euros como pago parcial por el traspaso del negocio 'Yachting Café', ubicado en el Centro Comercial Puerto Colón. La Sra. María Dolores negó haber efectuado esa firma y el Sr. Blas sostuvo en el plenario que si bien les pidieron a ambos encausados que firmasen el recibo, lo cierto es que solo lo firmó la Sra. María Dolores pues les dijeron, a modo de excusa, que con la firma de uno de ellos bastaba. La versión del Sr. Blas encuentra cumplido apoyo probatorio en las dos periciales caligráficas judiciales obrantes en las actuaciones y practicadas sobre la mencionada firma del recibo: una respecto del encausado Sr. Pablo Jesús (folios nº 219 a 271) y otra respecto de la encausada Sra. María Dolores (272 a 321). Ambas periciales fueron ratificadas en el plenario por la perito que las emitió, doña Petra. Así, en el segundo de los citados informes, tras los oportunos análisis en el mismo descrito y teniendo en cuenta el cuerpo de escritura realzado por la encausada, se concluye de forma categórica que la firma obrante en dicho recibo 'ha sido puesta de su puño y letra por Dña. María Dolores', llegando a afirmar la perito en el plenario que no tenía dudas al respecto y que también podía afirmar que esa firma no había sido realizada por el Sr. Pablo Jesús, tal y como también concluyó de forma categórica en su informe emitido respecto del mismo. Por la defensa, a través de las preguntas que efectuó a los encausados, se pretendió, sin éxito alguno, introducir la duda acerca de si esa firma podía haber sido realizada por alguno de los querellantes al poder haber tomado conocimiento de su firma y escritura por razón de la relación contractual mantenida. Lo cierto es que la conclusión alcanzada por la perito respecto de la Sra. María Dolores es firme y no admite margen de duda, como la perito señaló en el juicio oral a pregunta directa del Ministerio Fiscal, siendo así que, habiendo podido contrarrestarse esta pericial por la defensa mediante la aportación de alguna pericia en la que se cuestionasen las categóricas conclusiones de la perito Sra. Petra, tanto respecto de la autoría de la firma que se atribuye a la Sra. María Dolores como con relación a la mera insinuación de que esa firma podría haber sido hecha por alguno de los querellantes, nada se ha aportado ni se interesó durante la fase de instrucción de la causa (baste recordar que, en los supuestos en los que, como diligencia de investigación, se acuerde la práctica de una pericial, en el artículo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se recoge el derecho que asiste tanto a la acusación como a la defensa para 'nombrar a su costa un perito que intervenga en el acto pericial'). Así, con independencia del lugar en el que se pudo materializar la entrega, ha de tenerse por acreditado que el 21 de noviembre de 2017 los querellantes entregaron a los Sres. Pablo Jesús y María Dolores en efectivo la cantidad de 20.000 euros. Entrega que, conforme a lo antes concluido, obedecía al pago fraccionado del precio pactado verbalmente por el traspaso del establecimiento.

Igualmente, se debe tener por acreditada la entrega de los 25.000 euros que mediante tres transferencias efectuaron los querellantes a los querellados, quedando tales pagos perfectamente documentados. En efecto, tal y como se deriva de los justificantes bancarios de transferencias aportados, con sus correspondientes traducciones que no han sido impugnadas (folios nº 33, 35, 159 vuelto y 160 vuelto) y de la información bancaria remitida desde Bélgica (folios nº 324 y siguientes, incluida su traducción), la Sra. Adelina, siendo su titular, efectuó en noviembre de 2017 tres transferencias desde la cuenta nº NUM006 (tras previamente transferir a la misma en sus respectivas fechas idénticos importes desde la cuenta nº NUM007): una, el 22 de noviembre de 2017, por importe de 15.000 euros a la cuenta nº NUM008, cuyo titular es 'ACA WALK-BOER', declarándose como concepto 'Máquina de coctel'; otra, el 23 de noviembre de 2017, por importe de 5.000 euros a la cuenta nº NUM009, cuya titular es Almudena, sin que conste su concepto; y la última, el 23 de noviembre de 2017, por importe de 5.000 euros a la cuenta nº NUM010, cuyos titulares eran Pablo Jesús y su esposa Beatriz, sin que conste su concepto.

Los querellados, en sus declaraciones en fase de instrucción, se mostraron ciertamente esquivos a reconocer la realidad de estas transferencias, señalando la Sra. María Dolores que solo había dado instrucciones para que se efectuase la transferencia por importe de 15.000 euros, afirmando que no sabía nada de las otras dos transferencias, negando incluso conocer a los dos beneficiarios de las mismas, pese a que, como finalmente se ha reconocido, se trataban del padre y de la hermana del también encausado Sr. Pablo Jesús, quien resulta ser su pareja sentimental (dato familiar que ciertamente hace poco creíble que afirmase no conocerles). El Sr. Pablo Jesús, por su parte, también negó en instrucción tener conocimiento de esas dos transferencias efectuadas a su padre y a su hermana, afirmando que él no había dado instrucciones para ello, señalando que no sabía si había podido ser su pareja, la Sra. María Dolores, quien pudo haber dado esas instrucciones. En todo caso, tales instrucciones fueron remitidas mediante mensajes de texto a través de la aplicación de mensajería conocida como WhatsApp, siendo debidamente aportados en formato impreso con la querella, acompañándose su oportuna traducción que no ha sido impugnada (véanse folios 30 y 31), apreciándose en los mismos que fueron remitidos desde el teléfono móvil nº NUM013, que resulta ser el teléfono móvil aportado por la encausada Sra. María Dolores con ocasión de su declaración sumarial (véase folio nº 141), por lo que, pese a que en el plenario siguió negándolo, ninguna duda cabe albergar acerca de que bien por ella bien por el Sr. Pablo Jesús, utilizando el teléfono de la misma y con su pleno conocimiento, se remitieron a los encausados esas precisas instrucciones para que se efectuasen las tres transferencias antes enumeradas, con expresa indicación de los importes y de los tres números de cuenta a los que se debían transferir, pues solo ellos podían utilizar el teléfono desde el que se enviaron esos mensajes y solo ellos podían conocer los datos de las cuentas bancarias de sus familiares. De hecho, en el juicio oral, pese a insistir en negar haber dado ella esas instrucciones para que se efectuasen las transferencias, la encausada Sra. María Dolores, tras serle exhibidos los mensajes de texto obrantes al folio nº 30, los reconoció y señaló que estaba al corriente de esos pagos así realizados; y el Sr. Pablo Jesús en igual ocasión también reconoció esa realidad, por más que pretendiera sostener, sin apoyo probatorio alguno, que la iniciativa para realizar de ese modo los pagos había partido de los querellantes (sostuvo que fue la Sra. Adelina la que se empeñado en pagar en Bélgica y no en España), reconociendo en todo caso que las dos transferencias a sus familiares se habían efectuado por cuenta suya, siendo él el beneficiario último de las mismas.

Además, la testigo doña Almudena, quien resulta ser la hermana del encausado Sr. Pablo Jesús, reconoció en el plenario que el 23 de noviembre de 2017 recibió en Bélgica, en su cuenta bancaria personal (ha de entenderse la nº NUM009) una transferencia por importe de 5.000 euros, señalando que desconocía a qué obedecía ese dinero, conociendo únicamente que su hermano había hecho un negocio con alguien y que lo iba a recibir en su cuenta, sin poder precisar si ese negocio se había hecho o no en Tenerife pues su hermano solo le dijo que había hecho un negocio pero no sabía en qué había consistido exactamente.

Los encausados pretendieron sostener en el plenario, como ya apuntasen en fase de instrucción, que esas tres transferencias no obedecían al traspaso del establecimiento, sino a la presunta venta por el Sr. Pablo Jesús a los querellantes de una máquina coctelera y a la compra de las piezas necesarias para repararla. Lo cierto es que, tratándose de una justificación con clara finalidad exculpatoria, su cumplida acreditación correspondía a los encausados (conforme al principio acusatorio a las acusaciones les corresponde probar los hechos sobre los que se sustenta su pretensión de condena), sin que, más allá de sus propias y lógicamente interesadas palabras, se haya aportado la más mínima prueba de ello. Probanza que, de ser ciertas sus manifestaciones al respecto, ninguna dificultad hubiese entrañado si, como afirmó el Sr. Pablo Jesús, también se dedicaba a esa actividad comercial e industrial (afirmó que comercializaba esas máquinas y que las fabricaba en Tenerife). En efecto, el Sr. Pablo Jesús reconoció que su profesión era la de chef y que siempre había trabajado como chef, pese a lo cual añadió que también se dedicaba a la fabricación y reparación de máquinas cocteleras, siendo ciertamente extraño que no se aportase indicio alguno, por mínimo que fuera, de esa actividad en general ni de la concreta y afirmada operación de venta a los querellados de una máquina de ese tipo y de la compra de sus piezas para luego repararla. Ninguna factura, ningún recibo, nada se aporta, pese a que lo lógico es que quien se dedica a ese tipo de actividades (como en general a toda actividad mercantil), posea y conserve la mínima documentación propia de su desarrollo. A lo hasta ahora razonado no se opone que, con relación a la transferencia de 15.000 euros efectuada a la cuenta nº NUM008, se hiciera constar como concepto 'Máquina de coctel', pues, como ya se ha dicho, las instrucciones de cómo y a quién efectuar las transferencias provenían de los encausados, señalando el Sr. Blas en el plenario que, pese a indicarse ese concepto, esa transferencia de 15.000 euros, así como las otras dos de 5.000 euros cada una en las que no se hizo constar concepto alguno, no obedecían a la compra de máquina coctelera alguna, sino que eran parte del pago del precio pactado por el traspaso del establecimiento. De este modo, dadas las contradicciones y absurdas negaciones de los querellados respecto de la incuestionable realidad de esas transferencias y dado que las concretas instrucciones de cómo y a quién efectuarlas las dieron ellos, y dado que la única realidad contractual que de forma acreditada existía entre ellos y los querellantes era el traspaso del establecimiento de autos, sin que exista el menor rastro de la compra de la mencionada máquina coctelera ni de que el Sr. Pablo Jesús también se dedicase a esa otra actividad, no cabe sino concluir que las tres transferencias antes enumeradas y cuyo importe global asciende a 25.000 euros obedecían al pago fraccionado del precio pactado verbalmente por dicho traspaso.

Ambos encausados también reconocieron en el plenario que, tras recuperar la posesión del negocio y del local en la forma antes ya referida, se encontraban en su interior algunos efectos propiedad de los querellantes, y si bien unos y otros han sostenido que han reclamado la entrega o la recogida de los mismos, ninguna prueba fehaciente se ha aportado al respecto, manifestando los encausados su disposición a entregarlos. En este punto, y por más que discrepen unos y otros acerca de cuáles son exactamente esos bienes, lo cierto es que ni se ha acreditado debidamente la negativa de los Sres. Pablo Jesús y María Dolores a devolverlos ni cuáles serían en concreto esos efectos. Se trata así de una cuestión que deberá ser resuelta ante la Jurisdicción Civil si no se alcanzase un acuerdo previo acerca de su determinación y devolución. En este punto, tampoco puede tenerse por acreditado que los encausados hayan procedido a la venta de algunos de esos efectos. Al respecto, se ha aportado la factura de compra en Media Markt (en concreto, en su centro de Roeselare, en Bélgica) de un televisor (marca Panasonic modelo TX L50EM6E LCD de 43') el 14 de mayo de 2014 por precio de 599 euros (folios nº 84 y 85), así como el recibo de la compra por un tercero (que se identifica como Jose Carlos, propietario de 'ACE CAFÉ') de un televisor marca Panasonic por precio de 450 euros (folio nº 86), sosteniéndose que se trata del mismo aparato. Tal conclusión de la acusación particular no puede tenerse por debidamente acreditada pues en el citado recibo, y más allá de su marca, no se describe qué concreto televisor es objeto de la compra (no se indica ni modelo ni número de serie) ni se identifica al vendedor ni se fija la fecha de esa compra, por lo que ni siquiera se puede vincular ese recibo con la fecha de los hechos. A ello se une que la factura de compra de un televisor aportada con la querella no está emitida a nombre de los querellantes, sino de una persona que se identifica como ' Carlos Francisco', que no consta el transporte de ese televisor desde Bélgica a Tenerife y, además, que el propio Sr. Blas reconoció en el plenario que en el local ya existía una televisión, constando además en el inventario aportado con la querella (folio 24 vuelto) un smart TV marca Sharp. De este modo, en ausencia de otros elementos de acreditación, tampoco cabría descartar que el televisor que figura en el recibo se correspondiese con este televisor, por más que no coincidiera la marca, o con cualquier otro. Además, tampoco se propuso en instrucción ni como prueba en el juicio oral la declaración del comprador del televisor a que se refiere el mencionado recibo, por lo que tampoco se ha podido aclarar por esta vía todas estas circunstancias.

En todo caso, sí cabe señalar que la instrucción judicial de la causa adoleció de ciertas carencias pues, a modo de ejemplo, no se llegaron a practicar algunas diligencias de investigación que habían sido debidamente acordadas. Fue el caso de las declaraciones testificales del propietario del local (acordada en el auto de 21 de mayo de 2018 de incoación de las diligencias previas -folios nº 57 y 58-, sin que nada se volviera a acordar al respecto tras conocerse que residía en Inglaterra -véase providencia de 11 de septiembre de 2018, al folio nº 119-) y del padre y de la hermana del encausado Sr. Pablo Jesús (acordadas por providencia de 4 de febrero de 2019 -folio nº 155- y reiteradas por providencia de 16 de octubre de 2019 -folio nº 167-). Además, investigándose un delito de naturaleza económica, resulta esencial seguir el rastro del dinero que se dice objeto de defraudación, sin que conste mayor investigación que la de haber recabado información sobre la titularidad y movimientos de las cuentas nº NUM009 y NUM010 (las de la hermana y el padre del encausado Sr. Pablo Jesús), pero no de la cuenta nº NUM008, de la que aparece como titular 'ACA WALK-BOER', pese a que a dicha cuenta se transfirió por los querellantes la cantidad de 15.000 euros por indicación de los encausados. No obstante, si bien toda investigación judicial debe ser impulsada de oficio, no puede olvidarse que la presente causa comenzó con una querella y que la acusación particular pudo reiterar la práctica de esas diligencias acordadas y no practicadas, y nada solicitó al respecto, no siendo tampoco propuesta para el juicio oral la declaración de algún testigo cuya declaración sumarial luego se pretendió introducir en la fase de informes finales (fue el caso de don Amadeo), contradiciendo el elemental principio referido a que solo puede ser objeto de valoración la prueba 'propuesta' y efectivamente practicada en el juicio oral, sin que las declaraciones sumariales puedan ser introducidas fuera de los casos específicamente previstos en la Ley (principalmente, vía artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Sentado lo anterior, la cuestión se centra en determinar si, como sostiene la acusación particular, existió un engaño previo por parte de los encausados a fin de obtener de los querellantes un desplazamiento patrimonial con base en un acuerdo sobre el traspaso del negocio y la simultánea venta de su mobiliario, maquinaria y equipamiento que los encausados nunca tuvieron intención de cumplir (contrato criminalizado); o si, por el contrario, sí existió por ambas partes la voluntad cierta de concertar esa operación y cumplir con los pactado, surgiendo luego una situación de incumplimiento (dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate, que es penalmente irrelevante).

Conforme a la prueba practicada y en los términos ya valorados, así como atendiendo a las declaraciones de unos y otros, no cabe sino concluir que existía una voluntad inicial cierta de concertar el traspaso del local y de cumplir cada parte con sus obligaciones contractuales así asumidas. Los querellantes efectuaron los pagos ya referidos (sin que se pueda descartar del todo que pudieran también haber realizado el pago en efectivo de 20.000 euros antes referido, pues que no se haya acreditado debidamente en esta causa no significa que no se efectuara) y los querellados les entregaron la efectiva posesión del establecimiento, asumiendo aquellos la efectiva explotación del negocio. Es de señalar que carecería de la más mínima lógica que, en la hipótesis de que nunca hubiesen tenido intención de cumplir con sus obligaciones y dado que ya habían obtenido la mayor parte del precio pactado por el traspaso, los encausados entregasen esa posesión. Esa entrega apunta de forma clara a una evidente voluntad de cumplimiento de lo pactado. Como también apunta en ese sentido que los querellados dieran de alta a los querellantes como trabajadores suyos por cuenta ajena a fin de justificar ante terceros la explotación por los querellantes del negocio cuyo traspaso habían pactado, difiriendo el efectivo cambio de titularidad hasta el total pago del precio pactado por el traspaso. Además, todos ellos reconocieron que el propietario del local fue informado de la operación, lo cual carecería de sentido, al tratarse de un tercero que podía confirmar la realidad del traspaso, si lo que se pretendía por los encasados era desplegar un engaño previo para obtener el pago del precio y no cumplir luego con su obligación de materializar el traspaso del negocio. A ello se une que el Sr. Blas reconoció que, a partir de enero de 2018, comenzaron a tener problemas de liquidez para afrontar tanto el pago aplazado de los 1.500 euros mensuales de los 45.000 euros restantes pactado en el contrato de 9 de noviembre de 2017 como el pago del alquiler del local, por lo que comenzaron a acumular deudas con los encausados, tratando de llegar a un acuerdo con estos, pudiendo incluso, como creía recordar, haber concertado alguna reunión a tal fin, a la que finalmente no se presentaron ni él ni la Sra. Adelina. De hecho el Sr. Blas reconoció que disponían del teléfono del propietario del local (don Calixto) y que llegó a hablar con él, diciéndole el Sr. Calixto que no quería saber nada de los problemas que pudieran tener con los encausados por el traspaso y que lo que él quería era cobrar su dinero, refiriéndose así claramente a la deuda acumulada por el impago del alquiler mensual. También reconoció el Sr. Blas en el plenario que pudieron retrasase en algunos pagos y que se pudo generar una deuda con los encausados, reconociendo como cierta la nota con la descripción de algunos impagos que le entregaron los Sres. Pablo Jesús y María Dolores, la cual se aportó con la querella (folio nº 40), en la que se detallan los impagos acumulados; entre otros, dos importes de 1.500 euros en febrero y marzo (correspondientes al alquiler mensual del local, según se reconocía en la querella) y 1.430 euros en abril, así como 285 euros de retención y 500-800 euros de IGIC. Igualmente, el Sr. Blas reconoció que mantuvieron algunos contactos con los encausados para tratar de solucionar esta situación, siendo así que con la querella se aportó un pantallazo correspondiente a un mensaje de texto remitido, a través de la aplicación WhatsApp, al teléfono móvil de la Sra. Adelina desde el teléfono móvil de la Sra. María Dolores (folio nº 37), cuya traducción no impugnada obra al folio nº 38. En dicho mensaje, y para el caso de que decidieran dejar la explotación del negocio al día siguiente, los encausados reclaman a los aquí querellantes la cantidad adeudada de 5.353,81 euros, detallándose los conceptos y cantidades: 1.500 euros por traspaso ('trasp. 15/02'); 1.430 euros por alquiler ('alq. 1/03'); 1.500 euros por traspaso ('trasp. 15/03'); 773,81 euros por Seguridad Social y otros conceptos ('seg social etc.'); y 150 euros por alquiler por los tres primeros días de abril ('alq.3 dias/dagen'). Igualmente, en el citado mensaje se ofrecía la posibilidad de continuar con el negocio, en cuyo caso se indicaba que se debía añadir otros 1.280 euros correspondientes a la diferencia de alquiler a razón de 50 euros por día, con la previsión de que por ello debían ingresar 1.500 euros el día 15, así como la retención y el IGIC (ha de entenderse del alquiler) antes del día 20, pidiéndole a los querellantes que le hicieran saber lo que decidían. Todo lo cual acredita que en esas fechas (principios de abril de 2018) querellantes y querellados mantenían contactos para tratar de reconducir la situación de incumplimiento derivada de los impagos que acumulaban los primeros. Es ante estos incumplimientos cuando los encausados procedieron, sin previo requerimiento y sin instar judicialmente la resolución de la relación contractual ni instar judicialmente la recuperación de la posesión del establecimiento, a cambiar la cerradura y a recuperar la posesión del local (hecho reconocido por los Sres. Pablo Jesús y María Dolores), privando así a los Sres. Blas y Adelina de continuar en la posesión y pacífica explotación del negocio, pues en ningún caso sus impagos legitimaban a los aquí acusados para recobrar de ese modo el establecimiento.

Tampoco supone un obstáculo a lo hasta ahora razonado la actitud de continua negación de los encausados respecto de la realidad contractual declarada probada, pretendiendo negar la realidad final y plenamente acreditada de la existencia del contrato de traspaso del establecimiento -y no la aparente única venta de sus mobiliario, maquinaria y equipamiento- y el pago por los querellantes de algunas cantidades más allá del contrato formalmente suscrito de venta de mobiliario, maquinaria y equipamiento (todo ello en los justos términos declarados probados), habiendo incluso negado los encausados hasta el plenario la realidad de las transferencias realizadas en su favor por los querellantes, cumpliendo sus instrucciones, y, en última instancia, que las mismas obedecían al precio verbalmente pactado por el traspaso del negocio. Actitud que ha de entenderse enmarcada en la estrategia de negar esa relación a fin de evitar reclamaciones al ser conscientes de su también incumplimiento en la forma en la forma en la que han procedido a recuperar la posesión del establecimiento, pero que, por lo que ya se ha razonado (incluido las dificultades de los querellantes para cumplir sus obligaciones, acumulando una deuda con los encausados), no permite tener por acreditado que existiera una previa voluntad de los Sres. Pablo Jesús y María Dolores de no cumplir. De ese modo, su incumplimiento posterior queda extramuros del derecho penal, sin perjuicio de las acciones civiles que asistan a las partes para reclamarse entre sí lo que consideren oportuno.

Por último, en cuanto al delito de amenazas que también eran objeto de acusación por la acusación particular, deben efectuarse dos consideraciones.

En primer lugar, se planteó en el plenario la posibilidad de que no fuese posible mantener la acusación por dicho delito al no contenerse en el auto de fecha 25 de noviembre de 2020, de acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado, mención fáctica alguna al respecto, haciéndose solo referencia a que los hechos en dicha resolución descritos podían ser constitutivos de un presunto delito de estafa, y por cuanto en el posterior auto de 10 de febrero de 2021, de apertura del juicio oral, tampoco se hacía mención alguna al referido delito de amenazas.

Como se recuerda en la STS 530/2016, de 16 de junio, es cierto que la función del auto de transformación supone la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación ( STS 371/2016, de 3 de mayo); la determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, deviene expresión ineludible del referido auto; también que las partes acusadoras, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación; esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza; y de ahí que la queja formulada en el motivo no afecta tanto al denominado principio acusatorio, que concierne a la comparación del fallo con la acusación, cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías que concierne a la relación entre la autorización jurisdiccional y la acusación.

Así, en la STS 148/2015, de 18 de marzo, se razona, en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECr ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo), tiene 'la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal', añadiendo que 'el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor', y que con 'la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada'.

Sin embargo, como se precisa en la STS 148/2015 (citada en la STS 530/2016, de 16 de junio), la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión, por lo cual, de un lado, el Tribunal Supremo ya advertía en esta sentencia que 'una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa'. Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre, que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que '... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada', después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril, que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio, concluía que 'esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda'.

De forma que, como se reitera en la mencionada STS 530/2016, de 16 de junio, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( SSTS 276/2016, de 6 de abril o 760/2015, de 3 de diciembre) ha reiterado que solo la exclusión expresa en el auto de apertura de juicio oral, impide a las acusaciones, integrar su objeto con hechos que hubiesen formado parte de la imputación en su momento, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, eso sí, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 386/2014, de 22 de mayo, con cita de la STS 179/2007, de 7 de marzo, 1532/2000, de 9 de noviembre).

De ahí que, como se continúa razonando en la STS 530/2016, de 16 de junio, sin afectación en su caso, al derecho a un proceso con todas la garantías, es obvio, que no se conculca el derecho de defensa, si el hecho objeto de condena, se contenía en el escrito de conclusiones; y así la STS 251/2012, de 4 de abril, en concreta relación con el derecho de defensa recuerda que a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/1990, de 3 de diciembre, el derecho fundamental de defensa del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre, si es cierto que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio', también lo es que 'a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusaciones o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas'. Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta Sala (por todas la de núm. 480/2011, de 13 de mayo), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento.

Sentada la anterior doctrina y aplicándola al presente caso, aun partiendo del hecho de que en el auto de 25 de noviembre de 2018, de acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado, no se contenía referencia fáctica sobre la que sustentar una inicial calificación por un presunto delito de amenazas, refiriéndose solo la presunta comisión de un delito de estafa, lo cierto es que ello no impedía que, además de por un delito de estafa, se pudiese también formular acusación por un delito de amenazas -como de hecho se hizo- pues, como ya se ha señalado, en modo alguno la ausencia de la determinación expresa de un delito en dicho auto impide que pueda ser objeto de acusación, con la única condición de que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo. Condición que sin duda se cumple en el presente caso pues, como es de ver en las declaraciones que ambos encausados prestaron en fase de instrucción con fecha de 31 de octubre de 2018 (folios nº 141 a 147 y 148 a 151), se les preguntó de forma expresa a ambos si habían proferido las amenazas que finalmente han sido objeto de acusación en el plenario, por lo que, teniendo conocimiento cierto de esa también imputación por un presunto delito de amenazas, hasta el dictado del auto de 25 de noviembre de 2020 pudieron, a través de su defensa, solicitar las oportunas diligencias que sobre el mismo hubiese podido considerar necesarias, garantizándose así su derecho de defensa. Es más, habiéndose incluido en el escrito de calificación provisional de la acusación particular tanto la oportuna descripción de hechos que sustentaba su también calificación jurídica de un delito de amenazas, con expresa petición de condena por dicho delito, lo cierto es que en el auto de apertura del juicio oral de 10 de febrero de 2021 no se efectuó la exclusión expresa de esos hechos y de su correspondiente calificación jurídica como delito de amenazas, por lo que la acusación particular podía sustentar en el plenario esos otros hechos no inicialmente recogidos de forma expresa en el auto de 25 de noviembre de 2018 y la petición de condena por el delito de amenaza. De esta forma, la también acusación por el mencionado delito de amenazas no resultaba en modo alguno sorpresiva ni su introducción en el escrito de calificación provisional, luego elevado a definitivo por la acusación particular, suponía indefensión alguna para los encausados que ya desde la fase de instrucción tenían perfecto conocimiento de que también se les atribuía la comisión de una presunta amenaza y tuvieron desde aquel momento la oportunidad de solicitar las diligencias de investigación que pudieron haber considerado oportunas, siendo tal acusación contenida en el referido escrito de calificación e introducida en el plenario mediante la prueba practicada, siendo interrogados al respecto tanto los encausados como el Sr. Blas, por lo que en todo momento se ha garantizado el derecho de defensa, no siendo de apreciar situación alguna de indefensión.

En segundo lugar, no se ha practicado prueba alguna en el plenario que permita sustentar la realidad de las amenazas que en el escrito de acusación se describen. En efecto, con relación a la realidad y contenido de esas expresiones solo se ha aportado la declaración del Sr. Blas, el cual indicó en el plenario que, tras cambiar los querellantes las cerraduras del local, trataron de contactar con ellos el 4 o el 5 de abril de 2018, siendo la respuesta de los querellantes que no intentasen entrar o forzar la entrada del negocio para entrar, añadiendo que la Sra. María Dolores les dijo que tenían que pagar lo que les debían, pues si no podían ocurrir 'cosas raras', 'cosas graves y fuertes'. Añadió que estas amenazas se habían vertido en una conversación telefónica y que había sido él el que las recibió, así como que luego fueron conociendo a gente con las que hablaron y confirmaron que esas amenazas podían ser ciertas. Sin embargo, el Sr. Blas reconoció que carecía de prueba alguna que pudiera corroborar la realidad de esas amenazas que dijo haber recibido, sin que siquiera se haya identificado ni propuesto la declaración de esas personas que, según afirmó, le pudieron confirmar la veracidad de las amenazas que relata haber recibido. Se cuenta así únicamente con su palabra para sostener la acusación sobre este particular, siendo igual de firmes los encausados al negar de forma categórica haber proferido expresión intimidante alguna a los querellantes.

IV.- Por todo ello, y apreciando en conjunto todo lo hasta ahora expuesto, no puede tenerse por acreditados los hechos sobre los que se pretendía sustentar la acusación por los delitos de estafa agravada y de amenazas, por lo que, en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo, así como, en última instancia, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede acordar la absolución de los encausados al no haberse desvirtuado de forma mínima y adecuada la presunción de inocencia que inicialmente les asistía.

SEGUNDO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

El artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la imposición de las costas al querellante particular o actor civil siempre y cuando resultare de las actuaciones que ha actuado con temeridad o mala fe. En este punto es de citar la STS 830/2012, de 30 de octubre, a cuyo tenor '. no debe desconocerse que la regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe.', debiendo estarse a lo que resulte en cada caso concreto.

En efecto, conforme se dispone en la STS 508/2014, de 9 de junio, no es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual, debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS 46/2007, 30 de mayo; 899/2007, 31 de octubre; y 37/2006, 25 de enero). Y es que, como se continúa razonando en la citada STS 508/2014, como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio). Así, cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS 94/2006, 30 de enero), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio).

Pero, como se continua razonado en la citada STS 508/2014, no faltan casos en los que la jurisprudencia enlaza esa temeridad con el hecho de impulsar a solas un procedimiento respecto del que el Ministerio Fiscal interesa un pronunciamiento absolutorio que, además, es luego acogido por el Tribunal de instancia (cfr. STS 361/1998, 16 de marzo). Sin embargo, este último criterio, siendo singularmente indicativo, no puede erigirse en definitivo. De hecho, la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el artículo 783.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( artículo 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado ( artículo 299 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y si, pese a ello, el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida y que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Sin embargo, si así acontece, el Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas.

De ahí que la obtención de un criterio seguro desaconseje aferrarse al aval institucional que, en función de los casos, aporta a cada una de las pretensiones, en las distintas etapas del procedimiento, el criterio del Ministerio Fiscal. No se cuestiona la sujeción del órgano de la acusación pública a los principios constitucionales que informan su actuación ( artículo 124 de la Constitución). Pero tampoco puede ponerse en duda que nuestro sistema procesal no contempla una subordinación funcional de la víctima que ejerce la acción penal al criterio institucional del Ministerio Público. La imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

En el presente caso, pese a que se ha dictado una sentencia absolutoria y que el ejercicio de la acción penal, y consiguiente petición de condena, ha sido únicamente sustentada por la acusación particular, pues el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento de las actuaciones con ocasión de evacuar el trámite previsto en los artículos 780 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y posteriormente, en el juicio oral, interesó la absolución de los encausados, y pese a mediar petición expresa de la defensa -en el informe final- con relación a que se impusieran las cosas a la acusación particular (de la STS 87/2014, de 11 de febrero, se deriva la exigencia de petición de parte sobre este particular), este Tribunal considera que no existen elementos de juicio que permitan sostener que la acusación particular haya actuado con temeridad o mala fe, fundamentándose principalmente la absolución acordada en la insuficiencia de elementos que permitiesen entender que los encausados nunca habían tenido intención de cumplir lo pactado (supuesto en el que se estaría ante un contrato criminalizado), y sí para tener finalmente acreditado un mero incumplimiento de sus obligaciones contractuales surgido con posterioridad al contrato -dolo subsequens- (que, como ya se ha señalado, resulta penalmente irrelevante), siendo solo tras la práctica concentrada de la prueba en el plenario cuando se ha podido determinar la verdadera realidad contractual existente entre las partes, que además se ajustaba a la mantenida por la acusación particular, siendo de destacar la actitud de continua negación de los encausados respecto de la realidad contractual declarada probada, pretendiendo negar la realidad final y plenamente acreditada de la existencia del contrato de traspaso del establecimiento -y no la aparente única venta de sus mobiliario, maquinaria y enseres- y el pago por los querellantes de algunas cantidades más allá del contrato formalmente suscrito de venta de mobiliario, maquinaria y enseres, todo ello en los justos términos declarados probados; habiendo incluso negado los encausados hasta el plenario la realidad de las transferencias realizadas en su favor por los querellantes, cumpliendo sus instrucciones, y, en última instancia, que las mismas obedecían al precio del traspaso verbalmente pactado del negocio. A ello se une que en las actuaciones se dictó auto de acomodación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado de fecha 25 de noviembre de 2020, que no fue objeto de recurso ni por el Ministerio Fiscal ni por la defensa, acordándose seguidamente, en el marco de la denominada fase intermedia ante el órgano instructor y conociéndose la petición de sobreseimiento provisional de la causa efectuada por el Ministerio Fiscal y el contenido del escrito de calificación provisional de la acusación particular, la apertura de juicio oral por auto de fecha 10 de febrero de 2021. Todo lo cual supone que el ejercicio de la acción penal, únicamente sustentada por la acusación particular, ha estado también habilitada con el dictado de sucesivas resoluciones, no cuestionadas vía recurso, en las que se ha valorado la procedencia del juicio de acusación y el atribuir a los inicialmente investigados la condición de encausados en la fase de juicio oral, siendo así que solo tras la práctica de toda la prueba propuesta y la valoración conjunta de la misma ha podido acordase la absolución de los mismos. De ahí que no quepa apreciar, se insiste, que la acusación particular haya actuado con temeridad o mala fe, por lo que no procede condenarle al abono de las costas procesales.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los encausados Aureliano y María Dolores, ya circunstanciados, de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y de AMENAZAS, ya definidos, de los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables hacia sus personas y con declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación, mediante escrito de interposición que se presentará en esta Audiencia con los requisitos previstos en los artículos 790 y siguientes, así como concordantes, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese la sentencia por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en el proceso ( artículo 742, párrafo cuarto, y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.