Sentencia Penal Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 3/2009 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00019/2010

Rollo: P.O. 3/09

Órgano Procedencia: JDO. 1ª. INST. E. INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CIUDAD REAL

Proc. Origen: Sumario nº 3/09

SENTENCIA Nº 19

ILMOS/AS SR./SRAS.

Presidente/a:

CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados/as

IGNACIO ESCRIBANO COBO

FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

En CIUDAD REAL, a siete de julio de dos mil diez.

VISTA: en el Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa penal correspondiente al rollo de Sala núm. 3/09 derivada procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ciudad Real, por delitos de, abuso sexual, maltrato habitual y abandono de menores, contra Estibaliz , mayor de edad, nacida el 8 de febrero de 1961, hija de Estanislao y Hortensia, con domicilio en CALLE000 nº NUM000 de Malagón (Ciudad Real), con DNI NUM001 ; contra Camilo , mayor de edad, nacido el 29 de Diciembre de 1956, hijo de Marcelino y Pilar, con igual domicilio que el anterior, y DNI NUM002 ; y contra Eutimio , mayor de edad, nacido el día 8 de septiembre de 1989, hijo de Germán y Ana María, con igual domicilio que los anteriores y DNI NUM003 , todos en situación de libertad en esta causa.

El juicio ha tenido lugar en sesiones celebradas los días 29, 30 de junio y 1 y 2 de los corrientes, y han sido partes, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, y el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, así como los acusados representados por el Procurador de los Tribunales don Juan Villalón Caballero, asistidos del Letrado don Eduardo García de León Hornero. Causa en la que ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, y el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, en sus conclusiones definitivas calificaron los hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual previsto en los arts. 182. 1, 2. C.p . en relación con el art. 180. 1, 3ª y 4ª, del C.p ., en relación con el art. 74 C.p . como delito continuado; dos delitos de abuso sexual previsto en los arts. 181. 1, 4. C.p ., en relación con el art. 74 C.p . como delito continuado; un delito de maltrato habitual del art. 173.2 C.p . y un delito de abandono de menores del art. 226 del C.p., considerando responsables en concepto de autores de cada uno de los dos delitos continuados de abuso sexual expresados anteriormente a Camilo Y Eutimio , con respecto a los delitos de maltrato habitual y abandono de menores, consideran responsables en concepto de autores a Camilo Y Estibaliz , solicitando la imposición de penas y responsabilidades civiles, que son de ver en sus respectivos escritos de conclusiones.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas la defensa de los procesados interesó su libre absolución.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Por Unanimidad se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Con fecha 5 de marzo del año 2008, la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, y a través de la Delegación Provincial de Bienestar Social de esta Capital, dictó Resolución de Desamparo y Asunción de Tutela de los menores Carlos Daniel de 8 años, Lucía de seis años, y de Rosa de tres años, ejerciéndose la guarda en acogimiento residencial por parte del Centro de Menores denominado " Hogar Talikundia", sito en la localidad de Carrión de Calatrava, Centro en el que los citados menores ingresaron con fecha 15 de abril del año 2008.

SEGUNDO.- Con carácter previo a los hechos anteriormente descritos, los menores mencionados, vivían en la casa sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Malagón, en compañía de sus padres, los procesados Estibaliz , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Camilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, así como con su hermano ( por línea materna) , el también procesado Eutimio , mayor de edad y sin antecedentes penales. En el transcurso de dicha convivencia, los procesados Estibaliz y Camilo , llegaron a quemar de forma intencionada, con cigarrillos a sus tres hijos menores a los cuales se les apreciaron como consecuencia de ello, las siguientes lesiones: Estibaliz , cicatriz redondeada en la región lumbar izquierda de medio centímetro de diámetro, a Carlos Daniel una cicatriz redondeada de un centímetro de diámetro en la cara anterior del codo izquierdo y dos cicatrices redondeadas en la región lumbar, ambas de un centímetro de diámetro, a Rosa dos lesiones antiguas de quemadura, una de dos por uno en zona infraumbilical y de uno por uno en zona lumbar. Así mismo, los mencionados menores, y por parte de sus padres, se han visto sometidos a una absoluta dejación en lo referente a sus necesidades básicas, higiene, educación y vigilancia, lo que a la postre motivó la mencionada Resolución de Desamparo y Asunción de Tutela.

TERCERO.- Tras el ingreso de los menores en el " Hogar Talikundia", con fecha 30 de abril, se efectuó reconocimiento medico a los menores, en los que fueron apreciadas las quemaduras antes descritas, y a Rosa un himen perforado de dudosa data así como a nivel anal perdida de pliegues radiados y signo de Wilson, sin que a los otros dos menores Carlos Daniel y Estibaliz según informe de urgencias de la misma fecha se les detectara ninguna otra alteración, incluidos los genitales.

No han quedado acreditadas, ni las circunstancias ni la autoría de las lesiones en los órganos genitales que presentaba la menor Rosa , ni que la menor Estibaliz , fuera objeto de tocamientos en sus órganos sexuales, por parte de su padre y hermano, ambos procesados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados, son constitutivos de un delito de maltrato habitual del art. 173.2 del C. Penal y de un delito de abandono de menores del art. 226 del mismo texto legal, siendo victimas de los mismos los tres menores y autores, sus padres, los procesados Estibaliz y Camilo .

No se han acreditado, los delitos de abuso sexual ni por comisión ni por omisión que se venían imputando a los tres procesados Estibaliz , Camilo y Eutimio , pasando esta Sala a exponer y razonar a la vista de las pruebas que se han presentado por las acusaciones, el por qué de lo expuesto.

SEGUNDO.- En primer término y por ser el delito mas grave de los que se venían acusando a los tres procesados, el de abuso sexual, la absoluta falta de acreditación de su autoría, con las pruebas que han sido propuestas por las acusaciones, nos lleva, desde el respeto a la presunción de inocencia a declarar la libre absolución. El PRINCIPAL razonamiento para la anterior afirmación, tiene su fundamento, el no haberse propuesto como prueba, la exploración de los menores por esta Sala, no existiendo CONSTANCIA alguna mediante los oportunos estudios al efecto, de que a fecha actual, transcurridos mas de dos años, dicha exploración fuera imposible, adoptando las medidas oportunas para salvaguardar los derechos de dichos menores. En este sentido resulta altamente significativa, la STS de fecha 10-12 2009 , que casando una sentencia de esta misma Audiencia, señaló literalmente los párrafos que a continuación se trascriben :

"también son testigos de referencia los psicólogos que informan al Tribunal de las manifestaciones de la menor sobre esos hechos durante la exploración pericial realizada sobre aquélla, con independencia de que también se pronunciaran sobre extremos propios de su especialidad.

La doctrina de esta Sala de casación sobre esta cuestión se expresa en numerosos precedentes jurisprudenciales, consolidando un criterio uniforme respecto a la necesidad del testimonio del menor cuando se trata de la única prueba sobre la que establece por el Tribunal sentenciador el pronunciamiento de culpabilidad del acusado, subrayando que la necesidad evidente de acudir a la declaración de la propia víctima como único soporte para la acreditación de unos hechos, especialmente en delitos de tan acusadas notas circunstanciales de clandestinidad, como el que aquí nos ocupa, ha obligado a la elaboración de todo un cuerpo doctrinal que llega al reconocimiento de ese valor determinante, para alcanzar un pronunciamiento condenatorio, que puede tener la sola declaración prestada por la víctima, ayuna incluso de otros elementos de corroboración, aún contra la recíproca versión exculpatoria ofrecida por el acusado....

Ahora bien, para la correcta apreciación por el Tribunal de la concurrencia o no de tales requisitos y, en definitiva, para la adecuada formación de su convicción acerca de la confianza que merece la declaración de la víctima, lógicamente no cabe otro camino que el de la directa percepción de la misma, en el acto del Juicio y con la debida inmediación . Máxime cuando tal declaración resulta, a pesar de las dificultades que pudiera plantear su práctica, posible en todo caso.

Hay que tener presente, en este punto, que el interés sin duda excepcional, por sus especiales características, que ha de merecer la protección de la indemnidad sexual de un menor, como bien jurídico tutelable reconocido en nuestro ordenamiento, no puede llegar a obviar otros derechos esenciales, que en el presente supuesto amparan al acusado, como el de defensa e interdicción de la indefensión, contradicción en la práctica de la prueba, a un procedimiento con todas las garantías y, en definitiva, a la propia presunción de inocencia, que no puede ser desvirtuada sino mediante la aportación de pruebas válidas y bastantes para su enervamiento.

De otro lado, y en estrictos términos procesales, hay que añadir que los testimonios de referencia sólo en caso de imposibilidad de práctica de la prueba directa pueden tener verdadera virtualidad y fuerza acreditativa suficientemente satisfactoria (SS.T.S. de 4 de julio de 2000 y 30 de marzo de 2001 , entre otras).

De modo que, razonaba la sentencia mencionada , las pruebas aportadas por las acusaciones, en sustento de su pretensión de condena, consisten en las declaraciones de personas próximas a las menores, como su propia madre y los educadores, facultativos y restantes profesionales que, tras la denuncia, se entrevistaron con las niñas, y que dicen haber sido destinatarios de un relato de abusos sexuales cometidos contra éstas por su padre, el acusado. Además, se presentan informes periciales, de estos mismos facultativos, que persiguen avalar la credibilidad de la versión que dicen haber escuchado de labios de las menores.

Convicción que, en modo alguno, puede ser completamente sustituida, de otra parte, por la opinión ofrecida por los peritos en orden a la credibilidad que tal testimonio mereciera. Peritos cuya función procesal ha de ceñirse al auxilio al Tribunal en la más recta formación de su propio criterio.

La evitación de los perjuicios que a una niña tan pequeña pudiera ocasionarle la rememoración de unos hechos es argumento de extraordinario peso, sin duda, para justificar su ausencia del Juicio, excusándole de comparecer a él, a pesar del evidente esfuerzo desplegado por nuestro Legislador para solventar situaciones como ésta, a través de medidas excepcionales de protección como las previstas en la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio , de modificación del Código Penal de 1995 EDL 1999/61778 , en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , que reforma, en esta materia, los artículos 448, 455, 707 y 713 de la Ley procesal.

Pero de ahí no puede seguirse, en modo alguno y para estos casos, una exoneración del cumplimiento, no sólo del principio de inmediación en la práctica de la prueba, que al Tribunal atañe, sino también de instrumento tan esencial para el debido ejercicio de defensa del acusado como la posibilidad de sometimiento de dicha prueba a la necesaria contradicción en Juicio. Máxime cuando, como en el presente caso, ni tan siquiera se ha propuesto como prueba por la Acusación la declaración de las menores o, al menos, argumentado suficientemente la imposibilidad o dificultades para su práctica.

Sorprendiendo, en realidad, el apriorístico argumento de que tal omisión se produzca por el trastorno que ello pudiera ocasionar en la estabilidad psicológica de las menores, cuando, a la vista de lo actuado, las niñas han sido examinadas en repetidas ocasiones por diversos especialistas y profesionales y, sin embargo, se sustrae su presencia ante el órgano juzgador, que es quien debe apreciar directamente la credibilidad que le merezca semejante prueba de relevante trascendencia para una imputación de tamaña gravedad, acorde con los reprobables hechos que denuncia, y que conllevaría, de estimarse, unas consecuencias, penológicas y de todo orden, de considerable gravedad para el acusado.

Pues, como dice la Sentencia de este mismo Tribunal, de 28 de febrero de 2000 , ante supuesto análogo al que nos ocupa: " Siendo unánimemente reconocida la necesidad de tutelar eficazmente la indemnidad sexual de los menores, así como la de minimizar los efectos negativos de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, ha de convenirse también en que estos objetivos no pueden alcanzarse a través de la creación de un modelo procesal excepcional, de carácter cuasi-inquisitorial, en el que se invierta la carga de la prueba sustituyéndose el deber de la acusación de probar la culpabilidad por la obligación de la defensa de probar la inocencia, se prescinda de la inmediación y de la contradicción, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba, con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la balanza del proceso a favor de la acusación, única parte a quien se permite dicho acceso, sin posibilidad de contradicción " (En semejante sentido, también la STS de 22 de marzo de 1995 , entre otras) (en el mismo sentido, la STS de 20 de marzo de 2.002 ).

Al respecto, el TC, en sentencias como la núm. 146/03, de 14 de julio , precisa que "la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio , de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994 , de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero ).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE EDL 1978/3879 (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990 , caso Delta).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal (SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo (STC 35/1995, de 6 de febrero ), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba extraordinariamente Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo (STC 35/1995, de 6 de febrero ), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba extraordinariamente dificultosa (STC 209/2001, de 22 de octubre ) ".

Como indica la STS núm. 53/96, de 30 de enero, rec. 564/95 -en un supuesto en que el menor, víctima también de agresión sexual, tenía unos 7 años de edad, había declarado en el sumario y el Ministerio Fiscal había solicitado que se ratificara en la Vista- "no se discute la validez de los testigos de referencia, pero su inclusión entre el material probatorio hay que realizarla con cautela y siempre a expensas de que su testimonio pueda y deba ser contrastado con el testigo directo cuando su presencia, como sucede en el caso presente, es perfectamente factible a nada que se hubieran tenido en cuenta las peticiones del Ministerio Fiscal suficientemente conocidas por la Sala sentenciadora ".

La STS núm. 429/02, de 8 de marzo , con relación a un supuesto en que la víctima tenía 3 años y medio y la STS núm. 1229/02, de 1 de julio , en que las dos víctimas tenían 6 y 4 años, expusieron que el hecho de que a una persona se la declare culpable de un delito sobre la base de las declaraciones inculpatorias de testigos de referencia y no presénciales da lugar a una de las situaciones más delicadas que pueden ser imaginadas en el proceso penal.

Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que sólo puede entenderse desvirtuada mediante una prueba de cargo apreciada por el Tribunal competente en el acto del juicio oral y, por tanto, en condiciones de inmediación, el testimonio de referencia tropieza con la lógica dificultad que supone para el Tribunal formar juicio no sólo sobre la veracidad del testigo de referencia sino sobre la del testigo presencial en cuya lugar aquél se subroga.

Ello no obstante, la doctrina constitucional ha admitido la posibilidad de que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente a la directa, con la posibilidad de que su valor probatorio sea apreciado por el Tribunal, cuando se acredite la imposibilidad material de que comparezca en el juicio oral el testigo presencial " ( hasta aquí, trascripción literal de párrafos de la STS citada).

La conclusión que procede extraer de dicha jurisprudencia es clara. Nunca un testigo referencial (caso de autos) puede suplir la prueba directa, cuando esta existe. El interés sin duda EXCEPCIONAL que ha de merecer la protección de la indemnidad sexual de los menores, no puede obviar otros derechos esenciales que amparan a los acusados, como el de defensa e interdicción de la indefensión, contradicción en la practica de la prueba, a un procedimiento con todas las garantías y en definitiva, a la propia presunción de inocencia. En el presente caso, ni tan siquiera se ha propuesta dicha prueba por las acusaciones, ni existe constancia alguna, como antes apuntábamos, de que a fecha de celebración del plenario, teniendo en cuanta la edad que ya actualmente tienen los tres menores y los informes favorables de su evolución, la misma fuera imposible o con razones fundadas en informes elaborados al efecto, de que ello provocaría consecuencias perniciosas para el estado y equilibrio mental de los menores. La realidad es que existen medios HUMANOS Y TECNICOS, para haberse propuesto y llevado a cabo la exploración de los menores, con independencia del resultado que se hubiere obtenido, resultado en todo caso valorable como medio probatorio, que en este supuesto se ha OBVIADO por las acusaciones.

Con apoyo en la jurisprudencia citada, procedería sin más, la absolución todos los acusados por el delito de abusos sexuales.

TERCERO.- No obstante lo anterior, se ha de señalar, que ni tan siquiera los denominados testigos de referencia traídos al plenario, ni por supuesto las pruebas periciales , han acreditado, por sí mismas la comisión del delito referenciado, por parte de los acusados, pruebas estas que se pasan a valorar, pese a que las partes acusaciones y defensa en el plenario, ninguna mención efectuaron a las mismas en sus respectivos informes finales.

Comenzando por el visionado del video realizado con una cámara digital, en el que se contiene la conversación mantenida por las educadoras, Apolonia y Daniela , se han de efectuar las siguientes consideraciones : en primer termino, dicha grabación no tiene el carácter de prueba preconstituida, al no respetarse el principio de contradicción, en segundo termino, el contenido de dicha conversación por lo que a las menores se refiere ofrece una gran dificultad en su audición con respuestas entrecortadas a preguntas insistentes de las educadoras mencionadas, y en tercer lugar y es lo que resulta mas contradictorio es que sea la menor Estibaliz la que refiera dolor en sus órganos sexuales, cosa que en ningún momento de dicho video refiere la menor Rosa , cuando fue a esta ultima la que se le apreciaron las lesiones descritas en los hechos probados, mientras que en el informe de urgencias de Estibaliz ( folio 45) se hace constar : " resto exploración, incluidos genitales sin alteraciones significativas". Así nos encontramos, que la menor que a preguntas de las educadoras, tras estar ingresada 15 días en el Centro, refiere " dolor", no presenta ninguna alteración que desde el punto de vista facultativo lo justifique, e igualmente, que en dicha conversación, NINGUNA REFERENCIA, se realiza del otro acusado hermano de los menores, Eutimio y nada cuenta Rosa , única menor que presentaba lesiones en sus genitales.

El resto de los testigos, Director y trabajadores del Centro, depusieron en el plenario, si cabe , de forma aun mas confusa que las anteriores, limitándose a ratificar sus informes, sin dar razón alguna sobre el conocimiento que podían tener sobre abusos sexuales en los menores, que algunos desconocían y otros sabían de referencia a su vez de otros testigos de referencia. Solo desde esta CONFUSIÓN, IMPRECISIÓN E IGNORANCIA, se entiende como las propias partes acusadoras NINGUNA valoración efectuaron de la prueba, en el informe en el que debían de apoyar sus conclusiones definitivas.

Por ultimo y por lo que al referenciado delito afecta, hacer constar, que el especialista psicólogo del EMUME , autor de la diligencia que consta al folio 30 de las actuaciones, y que depuso en el plenario ,T.I.P.G-14244-U tras entrevistarse y explorar a las menores, con la colaboración de la reseñada testigo Apolonia , afirma que ninguna de ellas mencionó episodios de carácter sexual .

Si a la jurisprudencia citada del T. Supremo, expuesta en el apartado anterior, se une la absoluta falta de CONTUNDENCIA de la denominada prueba de referencia, que en su mayor parte, tuvo su UNICA FINALIDAD, relatar el estado de abandono de los menores, LO QUE QUEDA LEJOS DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES, la única resolución que en derecho puede dictar esta Sala, por la INEXISTENCIA de pruebas de cargo, es la de libre absolución de los tres acusados por el delito de abusos sexuales.

CUARTO.- Distinta suerte ha de correr la comisión y autoría de los delitos de maltrato habitual y abandono de menores. Respecto al primero de ellos, dicho maltrato viene referido a la existencia en los tres menores de quemaduras producidas por cigarros. En este caso, se cuenta con la prueba directa, consistente en las declaraciones de los padres, no solo en la fase de instrucción, en la que en su declaración a presencia judicial, Estibaliz (folios 295 a 297) ya reconoció haber quemado a su hija Rosa con un cigarro, sino porque en el acto del juicio, ambos admitieron dicha posibilidad, respecto de sus tres hijos menores, si bien afirmando siempre que ello fue siempre de forma accidental. La prueba pericial del medico-forense que depuso en el plenario D. Heraclio , fue TERMINANTE Y CONCLUYENTE en afirmar que se descartaba todo mecanismo accidental, ya que las quemaduras eran de tercer grado, lo que requería un tiempo suficiente de contacto, buscado por ello intencionadamente. En este caso, los testigos de referencia que narran como los menores dijeron que dichas quemaduras les fueron ocasionadas por sus padres porque se portaban mal, tienen su APOYO en la prueba directa de las declaraciones de los dos acusados por dicho delito, acusados que solo han tratado de exculparse de estos hechos con un argumento defensivo, claramente desvirtuado por la pericial forense. Son hechos altamente reprobables, que van en contra aun de los mínimos instintos que han de tener los padres para con sus hijos, y que denotan sin duda, no solo una ausencia de cariño, sino un DESPRECIO hacia la integridad física de sus hijos, conducta encuadrable en el art. 173.2 del C. Penal .

Por lo que respecta al delito de abandono, la prueba directa, aparece TOTALMENTE CONCLUYENTE. El testigo Luis , trabajador del Hogar en el que fueron ingresados los menores, y Rosendo , director del mismo, persona esta ultima que se encargó de recoger a los menores, narraron ante esta Sala como los mismos olían mal, iban sucios, con piojos, el pelo "chamuscado" por la parte de atrás, llevando consigo un poco ropa que se notaba comprada al efecto, por no corresponderse con el tallaje de los menores. Dicho estado de suciedad y parásitos, fue corroborado por el resto de los trabajadores del hogar que depusieron en el acto del juicio. Mas, no solo la desatención que evidencian estos hechos, quedaron patentes en la fecha de su ingreso en el Hogar, 15 de abril del año 2008, sino que ya en el año 2007, según consta a los folios 154 y siguientes de las actuaciones, la Policía Municipal de Malagón informa y acompaña fotografías del lamentable estado de higiene que presenta el domicilio en el que viven los menores, ropa sucia , existencia de animales sin control alguno sanitario con los que convivían los menores, y en el informe elaborado por Juan Luis , orientador del CP Cañada Real ( folios 63 y siguientes) igualmente sometido a contradicción en el plenario, centro educativo al que acudían los menores, describe una falta de higiene que sobrepasaba los limites de la tolerancia, desprendiendo las mochilas de dichos menores un fuerte olor a orina, fuerte olor que llegaba hasta el punto de tener que abrir las ventanas, problema de parasitismo " continuado", existiendo ya un informe datado en el año 2004 en este mismo sentido y referido al mayor de los hermanos. Se trata en definitiva de una situación, como se expone en dicho informe, que no solo incide en la salud de los menores, sino que conlleva en buena lógica, una gran dificultad de socialización, por el lógico rechazo que la falta de higiene en los parámetros indicados, produce en el resto de los compañeros.

La prueba testifical de los Policías Locales de Malagón nº NUM004 y NUM005 , ha acreditado como los menores deambulaban solos por la calle, habiendo recibido quejas de que dichos menores se "tiraban" al paso de los vehículos.

El informe social elaborado por Esperanza , ( folio 375) quien igualmente declaró en el plenario, evidenció , tras el seguimiento de la familia, una situación de riesgo en los menores, debido a la falta de colaboración de los padres con los servicios sociales en orden a facilitar un entorno normalizado para sus hijos.

Y como colorario de todo ello, nos encontramos con una niña de tres años, que presenta rotura del himen y fisuras anales, hecho que por si mismo exime a esta Sala de efectuar cualquier comentario sobre la dejación de los deberes de la patria potestad.

Todo este conjunto probatorio, reflejo de la prueba documental obrante en autos, dibuja clara y contundentemente una situación de abandono por parte de los acusados padres de los menores de los más elementales deberes que han de tener los padres hacia sus hijos, encuadrable en el art. 226 del C. Penal .

QUINTO.- En la comisión de los hechos descritos, no son de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

SEXTO.- Establece el art. 116 del C. Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Esta Sala para la determinación de la responsabilidad civil, se encuentra con la confusión que sobre este aspecto contienen los escritos de acusaciones, en los que no se efectúa especificación ni fundamentación alguna, sin que en los respectivos informes se hiciera mención alguna a dicha petición, no obstante lo cual se ha de señalar lo siguiente: La absolución por el delito de abusos sexuales, implica que no se haga pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil que hubiera podido derivarse del mismo responsabilidad civil , que debemos entender, que se solicitaba en la cantidad de 4000 euros, dada que es la cantidad que se pedía que indemnizara el acusado Eutimio por dicho delito, y el resto , o sea otros 4000 euros, debemos de entender que lo era por los malos tratos. El delito de malos tratos habituales, ha producido en los menores unas lesiones con secuelas que aun permanecen en forma de cicatrices, entendiendo por ello, que cada uno de los tres menores deben ser indemnizados por los condenados Lucía y Camilo ( padres) en la cantidad de 3.000 euros, mas los intereses de dicha cantidad previstos en el art. 576 de la LECivil .

SÉPTIMO.- En cuanto a la individualización de las penas a imponer, procede efectuar las siguientes consideraciones:

A) El delito de maltrato habitual, previsto y penado en el art. 173.2 del C. Penal , señala una pena privativa de libertad entre 6 meses y 3 años de prisión, así como la privación del derecho de tenencia y porte de armas de 2 a 5 años, penas estas IMPERATIVAS, junto con la posibilidad, en el caso de que el Tribunal lo estime adecuado para los intereses del menor, de inhabilitar para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 1 a 5 años. En cuanto a la pena privativa de libertad, esta Sala considera que infringir un mal trato a hijos de tan corta edad, mediante quemaduras de tercer grado con el sufrimiento físico que ello lleva consigo, merece el reproche penal, de imponer una pena de 30 meses de prisión, con la privación del derecho de tenencia y porte de armas por un periodo de tres años. Conforme al art. 57 en relación con el 48 ambos del C. penal , procede igualmente imponer a los padres condenados la medida de alejamiento por tiempo de cuatro años, con prohibición de comunicar con los menores a una distancia de 300 metros.

B) El delito de abandono del art. 226 del C. Penal , señala una pena privativa de libertad de tres a seis meses ( o multa), pena esta IMPERATIVA, junto con la posibilidad de inhabilitación para la patria potestad de 4 a 10 años. En cuanto a la pena privativa de libertad, esta Sala considera que se ha de imponer la pena de 5 meses de prisión, atendiendo a la notable dejación de sus deberes como padres, desde el mas BASICO, como lo es la higiene hasta el punto de ser victimas los menores y de forma continuada de parásitos, pasando por el peligro de convivencia con animales sin control alguno sanitario, rodeados de suciedad, y deambulando a su libre albedrío, colocándose en situaciones de alto riesgo ( tirándose a los coches). El dato tal vez más significativo que existe, del absoluto abandono de los menores, lo encontramos en el hecho de que su hija con tres años de edad, presentara la rotura del himen y fisuras en el ano.

Los reseñados delitos, establecen otra pena NO IMPERATIVA , como lo es, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, inhabilitación que en ambos casos, tiene como finalidad EXCLUSIVA el interés del menor. Los propios hechos que se han declarado probados, denotan que los menores han crecido en un entorno INSALUBRE , falto de control y vigilancia paternos, estando escolarizados y comiendo en comedor escolar, por el seguimiento y trabajo de los servicios sociales, quienes ya desde el año 2004, estimaron oportuno efectuar un seguimiento de la familia. Pese al trabajo social se comprobó la absoluta falta de colaboración de los ahora acusados padres de los menores para que estos tuvieran un entorno normalizado en condiciones MINIMAS para vivir, cosa que no se consiguió , sino que en deterioro motivó una petición de declaración de RIESGO. El sometimiento de los menores de corta edad, indefensos, a quemaduras por parte de sus padres , la rotura del himen y fisuras anales de una niña de tres años, motivan la decisión de esta Sala de inhabilitar a los acusados padres de los menores para el ejercicio de la patria potestad, por no haber sido capaces de asumir las obligaciones que conlleva dicho ejercicio. Dicha inhabilitación lo será de treinta meses por el delito de mal trato habitual, y de cinco años por el delito de abandono.

OCTAVO .- Conforme al art. 123 del C. penal, procede imponer a los condenados el pago a cada uno de ellos de 2/7 partes de las costas procesales, declarando de oficio el resto.

VISTOS los preceptos legales citado, y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Estibaliz y Camilo por los delitos que se dirán, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal a las penas siguientes:

A) Por el delito de maltrato habitual previsto y penado en el art. 173.2 del C. Penal , a las penas para cada uno de ellos de TREINTA MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de TRES AÑOS, e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de TREINTA MESES. Procede igualmente imponer la medida de alejamiento por tiempo de CUATRO AÑOS, con prohibición de comunicar con los menores, con una distancia de 300 metros, así como que indemnicen a cada uno de los tres menores en la cantidad de 3.000 euros mas los intereses del art. 576 de la LECivil .

B) Por el delito de abandono de menores previsto en el art. 226 del C. Penal a las penas para cada uno de ellos de CINCO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de CINCO AÑOS.

Debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Estibaliz , Camilo Y Eutimio del delito de abusos sexuales por los que venían siendo acusados.

Procede la imposición 2/7 partes de las costas procesales a cada uno de los acusados condenados Estibaliz Y Camilo , declarando de oficio el resto.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que será anunciado antes esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado doña CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.