Sentencia Penal Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 4/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965936162 - 9659936163

Fax: 965936135

NIG: 03014-37-1-2010-0005083

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000004/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000042/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY

SENTENCIA Nº 000019/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a veintiuno de enero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, los pasados días 18 y 19 de enero, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alcoy, seguida por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA , contra el Alexander , hijo de Miguel y de Amanda, de 45 años de edad, natural de Alcoy y vecino de Alcoy, sin antecedentes penales, con DNI NUM000 , representado por D. Perfecto Ochoa Poveda y defendido por D. Jesus Cuenca Nicolás; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal D. Jorge Rabasa , ejerciendo la acusación particular Adoracion , representada por Jose Luis Cordoba Almela, bajo la dirección letrada de D.Roberto Garcia Llorens ; Actuando como Ponente , el Magistrado Don JAVIER MARTINEZ MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 9/2006 el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alcoy instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 42/2006, en el que fue acusado Alexander por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 4/2010 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL y la ACUSACIÓN PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El acusado, Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado por Doña Adoracion , la querellante, para que prestara sus servicios en la agencia de viajes minorista y franquiciada de la mayorista Barceló Viajes de Palma de Mallorca, de la que ella era titular. Desde julio de 2.003 hasta diciembre de 2.004 el negocio lo dirigieron los dos. Desde enero de 2.005 hasta el 21 de noviembre de 2.005 la empresa fue dirigida exclusivamente por el acusado ya que la querellante estuvo de baja. Durante este periodo fueron contratadas diversas personas, Natalia , Apolonia , Manuel , pero la dirección y gestión la llevaba a cabo el acusado.

No consta con exactitud la fecha pero sí que se detectó por la agencia mayorista, a través de una auditoría, que entre enero y noviembre del 2.005 existe un descuadre de 92.030'42 euros entre las ventas realizadas y las cantidades ingresadas por el querellado, una vez descontados los gastos de ese periodo. En la entrevista de la auditoría y el acusado, éste último no acepta la deuda presentada que ascendía a 92.030'42 euros. Tras presentarle los datos de ventas, cobros y gastos el acusado discute los gastos aduciendo que en realidad, en los que ha incurrido la oficina durante el periodo analizado y de los que tiene constancia ascienden a 20.770 y no a 11.937 euros.

En la agencia de viajes existía una caja en la que se depositaba el dinero cobrado en efectivo a los clientes. Este dinero debía ser ingresado en el banco una vez deducidos los gastos. Según el extracto de cuenta de Caja, existe una diferencia de arqueo de caja de 92.030'42 euros que se quedó el acusado para sí en sucesivos actos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de un delito continuado, -definido en el art. 74.1 y 2 del Código Penal -, de apropiación indebida de especial gravedad, previsto y penado en el art. 252, con relación al art. 250.1.6, ambos del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos.

Calificados que han sido como delito de apropiación indebida dice la STS, Penal, sección 1ª, de 2 de Junio del 2010 ( ROJ: STS 3336/2010 ) que es preciso traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal . Las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; y 732/2009, de 7 de julio , argumentan en estos términos:

" En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto " .

" Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por elart. 252 CP- y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito ".

" Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida : que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido ".

Conforme al relato de hechos probados, el acusado ha completado actos de "distracción" al tener disponibilidad por razón de su actividad laboral sobre el dinero en metálico que se recaudaba por las ventas de viajes en la agencia, tomándolo y fingiendo que lo destinaba a ingresarlo en la cuenta abierta por los titulares del negocio en la entidad Ruralcaja. En realidad, no verificaba tales ingresos haciendo suyo el dinero, en la cuantía que ha podido determinarse pericialmente, lo que integra la totalidad de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, en los términos que se vienen señalando. Dichas incorporaciones de dinero a su patrimonio se realizaban con ocasión de las sucesivas retiradas de numerario efectuadas de forma cotidiana en la gestión habitual del negocio, por lo que la apropiación indebida merece la calificación de continuada en los términos del art. 74.1 del Código Penal , sin posibilidad de identificar detalladamente el importe y ocasión de cada una de las distracciones, obteniéndose únicamente una visión global del conjunto de ellas.

En este sentido es oportuno recordar que el citado art. 74.1 del Código Penal contiene dos elementos: una definición del delito continuado y unos criterios de imposición de la pena.

En la modificación de las conclusiones efectuada por el Ministerio Fiscal -a las que se ha adherido la acusación particular- se ha calificado como un delito continuado de apropiación indebida, refiriéndose a la agravación correspondiente por la especial significación de la cantidad distraída en total, si bien, en una interpretación que será objeto de concreción más adelante, alude a la aplicación de los criterios de continuidad delictiva y no a los de agravación por concurrencia del presupuesto del art. 250.1.6 del Código Penal en cuanto a la aplicación de la pena, con el fin de evitar una exacerbación penológica, sin perjuicio de considerar la calificación jurídica en los términos fijados en esta sentencia.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Alexander , a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su acreditada participación en los hechos.

La Sala obtiene la convicción de la autoría a partir de la declaración coincidente de todos los testigos que son contestes en referir que era el acusado, desde la fecha de baja por enfermedad de Adoracion y hasta su salida de la empresa (de enero a 21 de noviembre de 2.005), quien asumió de facto las facultades de gestión y, en concreto, la disponibilidad del dinero ingresado en la agencia como consecuencia de las ventas pagadas en metálico, siendo él mismo quien, personalmente, tomaba el dinero de la caja y decía llevarlo a la entidad Ruralcaja para ingresarlo en la cuenta de la agencia, desde la que se disponía el traspaso de fondos para pago a la empresa mayorista, Viajes Barceló, o a otra cuenta, donde se hacían efectivos otros gastos propios de la gestión ordinaria de la empresa, como alquileres o nóminas. Estos ingresos, sin embargo, no se llegaban a realizar según se infiere del extracto de la cuenta donde debían verificarse. Sólo la testigo Apolonia ha relatado haber realizado un par de ingresos bancarios con cargo a la caja de la agencia, si bien siguiendo estrictas instrucciones de los propietarios de la misma, por ausencia puntual del acusado y haciéndolos además, por expresa indicación de los socios, en la cuenta donde mitigar el descuadre que ya se había detectado por la franquiciadora.

Los propios auditores de Viajes Barceló han ratificado lo referido por el resto de testigos, precisando Arsenio que se entrevistaron con Alexander quien les atendió en calidad de responsable de la caja, autor de los arqueos, y persona que disponía -o debía disponer- de la documentación acreditativa de los posibles gastos sufragados con el dinero efectivo (principalmente gastos menores como papelería, reparaciones, etc) quien vino a admitir implícitamente la apropiación del dinero, discutiendo únicamente la cuantía que debía devolver.

El acusado, en legítimo ejercicio de sus derechos, niega los hechos y dice que no se encargaba de retirar el dinero del establecimiento y que lo hacían los socios Marí Trini y Gines ; sin embargo, dicha afirmación no resulta creíble, porque la testifical de los dueños del negocio y de las dos empleadas son contundentes en cuanto a afirmar que Adoracion no iba por el negocio por su enfermedad y que los otros dos socios no lo hacían por incompatibilidad horaria respecto de sus obligaciones laborales, pues ambos trabajaban en la empresa ONO de Alicante. En este sentido, resulta estéril el intento de la defensa de señalar posibles operaciones de gestión como evidencia de que los socios tenían facultades sobre el negocio, pues, siendo ello así y aún admitiendo a efectos dialécticos tales operaciones, lo relevante a los efectos enjuiciados es quién tenía disponibilidad sobre el dinero efectivo de la caja y, en este punto, los testimonios son unánimes en orden a establecer que quien la tenía era el acusado, que lo cogía de la denominada "caja roja" del local y no lo ingresaba como era debido en la cuenta de Ruralcaja.

Se ha manifestado igualmente por la defensa que es posible que los viajes que constan facturados y servidos por la franquiciadora no hubiesen sido pagados. De ser ello cierto, nadie como el vendedor de los indicados viajes para señalar a quién se vendieron y qué debían los viajeros, de forma que se podría haber hecho comparecer en juicio a tales clientes para aseverar dicha afirmación. No se ha hecho y además, resulta contrario a la costumbre y a la experiencia profesional del acusado que se presten servicios gratuitos bajo palabra de un ulterior pago en cuantía nada menos que de más de 90.000 €, por lo que dicha afirmación no puede considerarse seriamente por este Tribunal.

Lo mismo cabe decir respecto de los gastos a que se refiere la defensa y que se determinan tanto en la auditoría interna, como en la pericial contable, siendo de notar, como en el caso anterior, que, de existir otros aparte de los considerados en ambas pericias, debería referirlos y concretarlos el acusado -no se le exige la prueba de los mismos, pues no le corresponde, pero al menos, constando que tenía la disponibilidad del dinero debería indicar cunado menos el destino que le ha dado-. Así, tales afirmaciones sobre el destino del dinero podrían ser objeto de contradicción en juicio, al ser el acusado el responsable de la caja -según ha podido establecerse a través de la testifical de los socios de la agencia, de las otras dos empleadas y del testigo-perito, Sr. Arsenio -, y por tanto, de anotar y justificar documentalmente cada uno de ellos.

TERCERO .- Por los indicados hechos, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, las acusaciones han solicitado que se imponga la pena correspondiente al art. 252 del Código Penal , en su mitad superior en grado, en virtud de la regla penológica fijada en el art. 74.1 del Código Penal y, al no haber quedado acreditado que del conjunto de los apoderamientos alguno de ellos superase la cantidad jurisprudencialmente establecida como de especial gravedad, consideran que no es apreciable la previsión prevista en el art. 250.1.6 del mismo Código a efectos de determinar la condena.

Para la concreta aplicación de la pena que corresponde a los hechos declarados probados y a la calificación que de los mismos se efectúa entiende la Sala que debe estarse a la previsión que contempla el Acuerdo no jurisdiccional plenario de la Sala II de fecha 30 de octubre de 2.007 que dispone: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración "

La Sala II del Tribunal Supremo ha establecido en su sentencia de 14 de octubre de 2008, nº 662/2008, rec. 2464/2007 . (Pte: Giménez García, Joaquín) que " en recta interpretación del acuerdo citado, esta Sala de Casación, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060'73 euros (en la actualidad y desde la vigencia de la LO 5/2010, dicha cuantía ascendería a 50.000 €, según prevé el actual art. 250.1.5 del Código penal ), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad) ".

En este sentido, se citan las SSTS 919/2007 de 20 de noviembre , 8/2008 de 24 de enero , 199/2008 de 25 de abril y 563/2008 de 24 de septiembre . A estas cabría añadir la más reciente STS de 4 de junio de 2.010 (Roj: STS 2627/2010 )

Consecuentemente, corresponderá imponer la pena de TRES AÑOS de prisión con las accesorias, que se aplica no de forma vinculante (ya se ha manifestado que no procede aplicar el párrafo primero del art., 74) sino por la posibilidad de recorrer la pena en toda su extensión (apartado 2 del citado precepto), y atendiendo al perjuicio causado que supera en casi el doble la actual exigencia legal con arreglo a la redacción en vigor del art. 250.1.5 (anteriormente el aptdo.6) del Código Penal . En todo caso, se somete la Sala a los límites de la petición penológica en que coinciden el Ministerio Fiscal y la acusación, dando cumplimiento al principio acusatorio que rige en la materia ( art. 789.3 de la LECrim ) y que se desarrolla entre otras en la sentencia del Tribunal Constitucional, sec. 3ª, de 23 de noviembre de 2009 , (Pte: Jiménez Sánchez, Guillermo) que viene a establecer: " En relación con el tema central que se suscita en la demanda de amparo, esto es, la exigencia de correlación, como manifestación del principio acusatorio, entre la acusación y el fallo en el extremo concerniente a la pena a imponer, el Pleno de este Tribunal, en la reciente STC 155/2009, de 25 de junio (FJ 6), procedió a perfilar y a aclarar la precedente doctrina constitucional sobre la materia y declaró, en síntesis, avanzando "un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad en el proceso penal", que "solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso ".

CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado Alexander de indemnizar a Adoracion , como titular de la agencia de viajes minorista de Alcoy, franquiciada de Viajes Barceló, en la cantidad de 92.030'42 € que se corresponden con el dinero apropiado por el mismo, según resulta de las coincidentes conclusiones de la auditoría practicada por la empresa franquiciadora y el informe pericial elaborado por el perito Sr. Juan Carlos , que refrendan, confrontando los importes de los viajes vendidos y cobrados al contado, descontados los gastos, con lo efectivamente ingresado en metálico en la cuenta abierta para este fin en la cuenta de Ruralcaja en el sentido de establecer la diferencia por la cantidad señalada que es la que debió haber sido ingresada por el acusado y no lo hizo.

Cuestiona la defensa la ortodoxia del informe pericial efectuado por Don. Juan Carlos , perito de designación judicial e independiente, al haber discrepado inicialmente de las conclusiones de la otra auditoría; sin embargo, no se trata de tal discordancia, sino de una falta de acreditación de determinados aspectos que, debidamente subsanada, da lugar a la ampliación del dictamen que viene a ratificar las conclusiones de la auditoría. Se dice igualmente que el informe se ha realizado a partir de la documentación de la empresa, pero un dictamen de esta naturaleza debe realizarse con los elementos contables de la propia empresa que, además, han sido comprobados como ciertos con los apuntes bancarios y la correspondencia con las declaraciones tributarias, de donde deben ratificarse como correctas las conclusiones alcanzadas, tanto por el perito judicial, como por los auditores. Tampoco la defensa ha identificado qué gastos pueden integrar la cantidad establecida, limitándose a indicar que de la caja se pagaban alquileres, nóminas, pagos a Manuel , y a Abilio que en todo caso, habrían sido objeto de la expedición del correspondiente recibo que, de existir, se habría contabilizado como el resto de los gastos con el correspondiente soporte documental en el libro de caja examinado por el perito.

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal , han de ser impuestas a dicho acusado el pago de las costas de este proceso, incluyendo las relativas a la acusación particular, tal como ha venido a solicitar el Letrado que la ejerce, pues tiene declarado la jurisprudencia, para los supuestos de que la causa verse sobre delitos públicos, como es el caso, que, por regla general, las costas de la acusación particular deben incluirse en la condena en costas , salvo "cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia" (v., por todas, la STS de 27 de abril de 2004 ). En este caso, la actuación procesal ha sido oportuna y ha contribuido, con la proposición y participación en la práctica de la prueba, a un mayor esclarecimiento de los hechos, por lo que deben ser objeto de abono por el condenado.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Alexander como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravada, ya descrito, de los art. 252 , 250.1.6 y 74.1 y 2 del Código Penal , según su redacción en la fecha de comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar en NOVENTA Y DOS MIL TREINTA euros con CUARENTA Y DOS céntimos (92.030'42 €) a Adoracion , como titular de la agencia de viajes minorista de Alcoy, franquiciada de Viajes Barceló, más los intereses legales del art . 576 de la L.E.Civil de dicha cantidad y a pagar las costas procesales, incluidas las generadas por la intervención de la acusación particular.

Abonamos, en su caso, a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-