Sentencia Penal Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 176/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 176 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000468 /2009

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00019/2011

En Burgos, a dieciocho de Enero del año dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE ABANDO NO DE FAMILIA, contra Olegario , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Natalia M. Pérez Pereda y asistido por el Letrado Dº Jesús Francisco Mozas García, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Rosana representada por el Procurador Dº César Gutiérrez Moliner y asistida por el Letrado Dº Carlos Javier Calvo Carranza; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 183/10 de fecha 13 de Julio de 2.010 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que por sentencia dictada el día 16 de Septiembre de 1.993 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos , en Autos de Separación Conyugal nº 134/1.993, seguido a instancia de Rosana contra Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, se decreta la separación de los cónyuges y se acuerda "la contribución del esposo a las cargas del matrimonio y en concepto de alimentos para su hija, se señala la cantidad de 20.000 ptas. mensuales, que se actualizarán anualmente conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya, cantidad que se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta que designe la actora".

El acusado, pese a haber figurado como autónomo en la actividad de "instalaciones Fontanería" desde el año 1.997 hasta, al menos, el día 17 de Septiembre de 2.009, y haber realizado operaciones de compra y venta con distintas empresas, así durante el año 2.008 el acusado declara a Hacienda unos ingresos por ventas a "Fontanería Acqua S.L." por importe de 29.025'03 €; así como unas compras a la empresa "Clibur Energías y Servicios por importe de 18.048'44 €; así como ser titular de una cuenta bancaria abierta en Caja de Ahorros Municipal de Burgos, con saldo, a fecha 31 de Diciembre de 2.008, de 792'80 €; y en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, de 2.315'47 €; además de haber adquirido, con fecha 26 de Septiembre de 2.007, una motocicleta Yamaha matrícula ....-KTP y un Volkswagen Golf el día 31 de Enero de 2.007; ser titular de dos inmuebles urbanos, uno sito en CALLE000 , con una valoración catastral de 50.852'08 € y otro en la CALLE001 nº NUM000 , con un valor catastral de 33.450'18 €; y contar con un plan de pensiones con la entidad "Caser"; no ha abonado la pensión de alimentos correspondiente a los meses de Noviembre y Diciembre de 2.006, y ha impagado lo correspondiente a los años 2.007, 2008, 2.009 y hasta el día del acto de juicio oral.

Con fecha 21 de Enero de 2.009, Rosana presentó denuncia ante el Juzgado decano de Burgos, contra Olegario por impago de pensiones alimenticias a favor de su hija".

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia de 13 de Julio de 2.010 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Olegario como autor responsable criminalmente de un delito de abandono de familia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y que indemnice a Penélope , en la cantidad de 120'20 € mensuales desde el mes de Noviembre de 2.006 hasta el 13 de Julio de 2.010, ambos incluidos, con las actualizaciones anuales correspondientes al IPC, y los intereses del art. 576 de la L.E.C .; con imposición al mismo de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular".

Con Auto de aclaración de fecha 7 de Septiembre de 2.010 en el sentido de hacer constar en el Fundamento de Derecho Tercero en lugar de " Agustina ·, " Antonieta ", y en el Fallo de la sentencia en lugar de " Penélope ", " Antonieta ".

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Olegario , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 17 de Enero de 2.011.

Hechos

Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Olegario , fundamentado, según se deduce de su escrito en:

.- falta de los requisitos jurisprudenciales del art. 227.1 del Código Penal, dado que el mismo hizo frente a los pagos hasta 2.006 , pero que los problemas económicos se lo han dificultado (incluso el piso de su propiedad fue embargado por Caja Burgos), si bien, ha cumplido desde entonces diversos pagos en especie, como la puesta a disposición a su hija de un vehículo, haciéndose cargo del seguro (800 € anuales), y reparaciones del mismo, además de diversas ayudas para costear sus estudios. Así como argumentando la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

.- falta de ejecución en vía civil de la sentencia de separación, sin ejecución contra el patrimonio del deudor sino que se ha acudido directamente a la vía penal.

.- falta de antecedentes penales.

Pretendiendo la revocación de la sentencia y la absolución de Olegario .

Comenzando por el primero de los motivos, versando en relación con el citado art. 227.1 del Código Penal , que establece "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses". (Apartado 1 redactado por art. único septuagésimo sexto LO 15/2003 de 25 Noviembre, con entrada en vigor el 1 de Octubre de 2.004 ). Y en su número 3º "La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.".

Y en relación a este tipo penal se indica que las consecuencias inherentes al principio de intervención mínima, básico en el campo penal, obliga a la interpretación de las normas legales de conformidad con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicadas, y la existencia dentro del campo civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan resolver, en la medida en que ello es humanamente posible, los problemas derivados de las situaciones de crisis matrimonial, imponen una lógica consecuencia, una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, de modo particular del abandono de familia, así sentencias de 7 de Marzo y 30 de Mayo de 1988 entre otras del Tribunal Supremo.

Así como que sobre este tipo penal respecto del que se ha pronunciado esta Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Burgos, entre otras, en sentencia de fecha 21 Octubre 2.002 , Pte: Carreras Maraña, Juan Miguel, indicando "Con carácter general procede dejar sentado que el mero incumplimiento de las obligaciones prestacionales en los plazos o términos descritos en el art. 227 C.P . no puede tenerse como comportamientos penalmente significativo, pues ello supondrá, con renuncia a los principios estructurales del sistema punitivo, e introducir la prisión por deudas, supuesto este que se encuentra expresamente vedado en el art. 11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New Cork de 19 de Dic. 1966 . De tal manera, junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar moralizada en su sostenimiento económico, lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, sensu contrario, que quien carece efectivamente de modos para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid. Al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).

Dicho tipo penal se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales:

a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenido regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. Siendo indudable que el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.

b) Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone."

A su vez, la Audiencia Provincial de Jaén en sentencia de fecha 4 de Septiembre de 2.000 Pte: Molina Romero, Lourdes, establece "El delito de abandono de familia se regula en la actualidad en el art. 227 del Código Penal , pero se introdujo por la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de Junio , donde se decía que se pretendía proteger a los miembros de la unidad familiar económicamente más débiles, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos. Precisamente esa obligación deviene del deber de satisfacer las prestaciones económicas que hubiera señalado el Juzgado en el ámbito civil a favor del cónyuge e hijos, y que tiene su fundamento último en el deber alimentario del art. 142 del Código Civil .

El bien jurídico protegido está relacionado con la seguridad de los miembros de la familia más necesitados de protección, que pueden quedar en una situación de desamparo, ante el abandono de los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, que se evidencia en el impago de las prestaciones económicas fijadas en el convenio o en la resolución judicial. Por tanto, el objeto de protección no es de carácter exclusivamente económico ni queda reducido a la mera desobediencia a la resolución judicial, que fijó el montante de las pensiones mensuales (sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª de 11 de noviembre de 1993, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª de 16 de enero de 1998 y de esta Sala de 13 de abril de 1999 y 4 de febrero de 2000).

La aplicación del tipo penal exige, por tanto, la concurrencia de una serie de requisitos que son: la preexistencia de la resolución judicial que imponga la obligación alimentaria en los casos de nulidad, separación y divorcio; el incumplimiento de la misma en el tiempo marcado por la ley, y como no podía ser de otro modo, en aras del principio de culpabilidad, la intencionalidad del sujeto, la reticencia al pago pese a contar con medios suficientes para ello, como esta Sala ha declarado en sentencias de 18 de noviembre de 1995 , 18 de noviembre de 1997 y 6 de abril de 1998 , entre otras."

Y en el mismo sentido la Audiencia Provincial de Castellón en sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2.003 , Pte: Diego González, Aurora De, "Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquiera otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior". Estos supuestos son los de prestaciones económicas establecidas a favor del cónyuge o hijos en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos. Sin embargo, aunque el tipo penal no concreta las prestaciones económicas cuyo incumplimiento genera, no resulta posible sostener la tesis del recurrente de que cualquier deuda entre cónyuges es susceptible de conformar el delito. Hemos de recordar que el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66 dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas e integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución.

Según el Preámbulo de la Ley 3/89 esta figura delictiva protege a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Son por ello los deberes de asistencia dentro del núcleo familiar el bien jurídico que se quiere tutelar, quedando excluidos los derechos de crédito que no provengan de ese deber de asistencia.

La infracción penal analizada no es sino especificación del tipo más general contenido en el art. 226 del C. Penal en el que se sanciona el incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, así como el incumplimiento de la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen necesitados.

Así lo ha entendido también la AP de Almería Secc. 2ª que en sentencia de 7-6-declaró "el delito contemplado en el artículo 389 bis del derogado C.P . y el artículo 227 del vigente, tanto por su literalidad, como por su ubicación en el Código , constituye una especie de abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se trata, como señala la Exposición de Motivos de la Ley, de "otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones".

No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, se está sancionando a quién deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad; abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Es, por ello, la especificación y tipificación expresa de una conducta que, en ocasiones, encontraría dificultades técnicas para su encuadramiento en el tipo genérico del abandono de familia, pero que, en esencia, es la misma, tanto en el núcleo de la conducta típica: el abandono de los deberes familiares elementales, como en el resultado el desamparo personal que produce en los afectados.

Se pretende, en suma, incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones -de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa e hijos, después de la separación-, mediante la conminación expresa de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, saliendo al paso de la conducta, desgraciadamente frecuente, de quién aprovecha la ruptura matrimonial para desentenderse de si sus hijos tienen o no para comer."

Por lo que se refiere al presente caso, por la Juzgadora de Instancia, tras exponer las manifestaciones del acusado Olegario , de Mª Rosana , y de la hija de ambos Antonieta , junto con la prueba documental aportada a las actuaciones, concluye no haberse acreditado por la Defensa la imposibilidad de impago o las circunstancias que han hecho imposible el pago de las pensiones debidas y que excluirían el dolo.

De modo que estando de esta Sala al conjunto de la prueba practicada y valorada en la sentencia recurrida, consta documentalmente acreditado, (a través de fotocopia en los folios nº 6 a 10; y por testimonio en los folios nº 45 a 49), la sentencia dictada en fecha 13 de Septiembre de 1.993 del entonces Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Burgos , en cuyo Fallo se decretaba la separación de los cónyuges Rosana y Olegario , y acordaba entre otras medidas la contribución del esposo a las cargas del matrimonio y en concepto de alimentos para su hija, se señala la cantidad de 20.000 ptas. mensuales, a actualizar anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, cantidad que se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta que designa la actora...

Ante lo cual, Rosana , en el acto de juicio, ratificó su denuncia (folios nº 4 y 5) y anterior declaración en fase de instrucción (folio nº 21), con referencia a que unos meses de 2.006, y a lo largo de los años 2.007, 2.008, 2.009 y lo transcurrido hasta la fecha de juicio del 2.010, el acusado no ha pagado la pensión de su hija, que tiene en la actualidad 21 años, (reclamando ella por el periodo de tiempo en el que su hija era menor de edad).

Mientras que su hija, Antonieta , en el acto de juicio, puso de manifiesto estar estudiando, Educación infantil y continuando con educación especial, contando con una beca de 2.000 € (seguirá estudiando los próximos dos años), viviendo con su madre (esta no trabaja, cobrando una pensión), y sus abuelos. En cuanto a las cantidades no abonadas por su padre, sitúa el periodo de tiempo desde finales de 2.006, diciéndole este que estaba mal financieramente y que pagaría cuando tuviera disponibilidad, reclamando ella las cantidades. En relación con el vehículo que utiliza, puntualizó que lo está a nombre de su padre, quien paga el seguro, y algún arreglo, y si a ella su padre le ha dado alguna cantidad de dinero lo ha sido por importe de unos 10 €. Así como que creía que el mismo siempre ha tenido algún trabajo, con la realización de comentarios como que tenía muchos bloques para poner calefacciones y radiadores. Y que la actual vivienda de su padre está amueblada con muebles nuevos, habiendo vendido la anterior.

Por su parte, el acusado Olegario , en el acto de juicio, tras admitir la existencia de la anterior sentencia y la cantidad impuesta en concepto de alimentos a favor de su hija, por entonces con la edad de 4 años, y diciendo que en la actualidad contaba con 22 años. También añadió haber pagado desde el inicio hasta Noviembre y Diciembre de 2.006 en que dejó de hacerlo, sosteniendo que debido a que ha tenido que pagar otras deudas, (con reticencias al respecto, ante la insistencia del Ministerio Fiscal en su interrogatorio sobre este punto, para cifrar sus gastos en el importe de 900 € de hipoteca, 500 € por gastos que después indicó que producidos por ir y venir a Aranda, así como los gastos de comunidad, luz, gas...), y con referencia a su vez a los ingresos en Aranda comprendidos entre 1.600 y 1.700 €. Insistiendo, igualmente, en la adquisición de un nuevo piso por 190.000 € en el Barrio del Pilar de Burgos de 65 m2 (vivienda que se va ha quedar Caja Burgos), lo que ha supuesto su ruina, en el que invirtió la cantidad que obtuvo con la venta del piso anterior en Santa Águeda, (pero donde todo lo que invirtió lo perdió). Dejando de ser autónomo hace un año (en la prueba documental del folio nº 66, consta como fecha de alta en autónomos el 1 de Marzo de 1.997, sin constar su baja a fecha del certificado el 17 de Septiembre de 2.009), después trabajó por cuenta ajena unos 10 - 11 meses (la nómina era de 1.100 €), estando en la actualidad en el paro, denegándosele la prestación (en correlación con la documental obrante en los folios nº 144 a 146). Y siendo preguntado por la adquisición en el año 2.005 de un vehículo nuevo, dijo haber pagado el precio con su trabajo (18.000 €). También con referencia a un corral, indicó que en propiedad con sus hermanos, en Santa María del Campo. Y a preguntas de su Defensa manifestó no ser su intención abandonar a su hija, sino que era pagar, y que tal vez se equivocó con el coche que le facilitó por el que entonces le daban unos 5.500 €, al que él paga el seguro y las averías. Y sin que se le haya realizado ninguna reclamación en la vía civil.

Igualmente, en su declaración como imputado ante el Juzgado de Instrucción admitió no haber pagado las pensiones que se relacionan en el escrito de denuncia, siendo el motivo problemas de inestabilidad laboral. Teniendo un coche que cambió por una furgoneta para trabajar, regalando el coche a su hija, pensando que de esa manera compensaba un poco la situación, dado que también paga el seguro del vehículo, y que entre seguros y averías le han supuesto la cantidad de 3.000 €, (folios nº 37 y 38).

Y ante tales posturas, se cuenta además, con la prueba documental obrante en las actuaciones, constando, como el acusado tiene a su nombre los siguientes vehículos en el año 2.007, un Yamaha desde el 26 de Septiembre de 2.007, y Volkswagen /Golf desde el 31 de Enero de 2.007, (folio nº 97). Igualmente, figura en el año 2.007 un plan de pensiones en Caser por importe de 300 € y otro por la cantidad de 60'10 €, (folio nº 99).

Así como que en el año 2.008 el acusado prestó servicios para "Fontanería Acqua S.L." con un impuesto declarado por ventas de 29.025 '03 € e impuesto imputado 12.981'07 €, y en la empresa "Clibur Energías y Serv", impuesto declarado por ventas 0 €, e impuesto imputado de 18.048'44 €, (folio nº 83). El saldo en este mismo año 2.008 en la cuenta bancaria de la entidad Caja Burgos eran a fecha 31 de Diciembre de 792'80 €, (folio nº 89); en la entidad Banco Bilbao Vizcaya en esta misma fecha de 2.315'47 € (folio nº 92);

Constando como bienes inmuebles urbanos a su nombre en el ejercicio 2.008, en la CALLE000 NUM001 , con una participación del 100%, y un valor catastral de 50.852'08 €; y en CALLE001 nº NUM000 con una participación del 33%, y valor catastral de 33.450'18 €, (folio nº 98).

Y en la documentación aportada en el acto de juicio en el ejercicio del año 2.006 figuraba como titular de un inmueble en CALLE002 nº NUM002 en Santa María del Campo, en un 100 %, con un valor catastral de 24.548'26 €, (folio nº 140); y de un inmueble en CALLE003 nº NUM003 ; NUM004 NUM005 de Burgos con un valor catastral de 9.101'66 €, (folio nº 141).

Por lo que llegados a este punto cabe tener en cuenta lo recogido por la Audiencia Provincial de Tarragona en sentencia de fecha 25 de Enero de 2.005 , Pte: Casas Cobo, Pedro Antonio, "La STS 13-2-2001 dice que " de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida"

Desprendiéndose en el presente caso de todo lo expuesto, que cuanto a la mala situación económica en la que insiste encontrarse el recurrente al formular en presente recurso de Apelación, tratando de este modo de justificar la carencia de ingresos suficientes para poder hacer frente al pago de la pensión por alimentos a favor de su hija, como sin embargo, a lo largo del periodo de tiempo en el que hay que determinar el impago de la pensión por alimentos, si se ha producido por una parte una actividad económica en relación con las dos empresas antes reseñadas en el año 2.008, así como constando en la diligencia que se extendió en fecha 17 de Junio de 2.009 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos cuando se le pretendía notificar el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, sin localizarle en su domicilio, que puestos en contacto telefónico con él dijo que en tales fecha estaba trabajando en Santander concluyendo su trabajo en ese mes (folio nº 56). Junto con la adquisición de vehículos en 2.007, la venta de un inmueble con posterior compra de otro a través de escritura pública de fecha 3 de Abril de 2.006, (sobre el que consta una hipoteca de Caja Burgos por un principal de 81.136'63 €, y con una valoración del inmueble a efectos de subasta de 399.883'98 €, folio nº 142 y 143), ostentar la titularidad en dos inmuebles en la localidad de Santa María del Campo (uno junto con sus hermanos), que como por el mismo se hace referencia procedentes de su madre. Sin que, por el contrario, junto a esta prueba sobre su capacidad económica, no se aporta por su parte justificante alguno que avale los elevados y numerosos gastos que dice soportar y que le han impedido el pago de la pensión por alimentos, dado que con lo que se cuenta no pasa más allá de su mera manifestación realizada al respecto, (salvo la solicitud de subsidio por desempleo presentada en fecha 20 de Mayo de 2.010, folios nº 144 a 146).

Ni tampoco consta haber instado la modificación de medidas, sino que preguntado el acusado al respecto en el acto de juicio, contestó que no lo instó, no sabiendo lo que es eso. Máximo cuando ante cualquier alteración de la situación económica del obligado al pago, de haber pretendido una modificación o disminución de la cuantía de la misma, debió de haber sido solicitada por éste ante el Juzgado de Primera Instancia que conoció del asunto civil, sin que sea admisible la conducta consistente unilateralmente en dejar de cumplir la obligación impuesta, y tratando ahora de justificarlo en que lo compensó con el vehículo dejado a su hija, (tal sólo el uso, puesto que como esta puntualizó la titularidad la continúa teniendo su padre), y pagando el seguro y alguna avería. Cuando como se pronuncia la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de fecha 25 de Abril 2008 , Pte: Blanco Aguilar, Manuel, " La solución contraria, esto es, la exigencia del incumplimiento total para considerar de aplicación el tipo de referencia, supondría permitir al acusado, en el caso, una vez dictada la sentencia de separación, seguir determinando a su libre criterio la suma a abonar, casi siempre por debajo de la acordada judicialmente, en claro perjuicio para la esposa o ex- esposa y los hijos. En definitiva, no caben formas imperfectas de ejecución, de tal modo que se integra en el tipo el pago parcial de las cantidades debidas e incluso el pago "a posteriori" .

A su vez, la Audiencia Provincial de Castellón en sentencia de fecha 4 de Enero 2007 , Pte: Altares Medina, Pedro Javier indica "la determinación judicial de una cuantía como debida en concepto de pensión alimenticia presupone que el deudor tiene capacidad económica para hacerle frente, y sigue teniéndola en tanto no demanda la modificación de la inicialmente establecida. Por ello, sobre quien, en el proceso penal, alega la imposibilidad de cumplimiento de esa deuda, sin haber obtenido previamente esta modificación judicial, grava la carga de probar cumplidamente la realidad de la causa obstativa invocada, como se deriva del juego de la regla y la excepción que rige en materia de antijuridicidad de los hechos tipificados como infracción penal".

En virtud de todo ello, en el presente caso, el conjunto de la prueba practicada y expuesta, permite concluir al igual que la Juez de Instancia, que el acusado tuvo capacidad económica suficiente para atender sus obligación alimenticia para con su hija, a lo largo del periodo de tiempo que transcurre durante casi cuatro años, y que si no lo ha satisfecho puntual e íntegramente durante todo el periodo enjuiciado ni con posterioridad, se ha debido a que no ha querido. Puesto que el abono de los gastos que alega, pero que no justifica debidamente (como ya se ha expuesto anteriormente, mientras que si acredita dos pagos efectuados al mismo en el año 2.009, por importes respectivamente de 500 € y de 1.504'48 €, folio nº 39), para pretender probar su falta de capacidad económica, en modo alguno pueden dárseles la prioridad que pretende sobre la pensión por alimentos a favor de su hija, ni pretender con ello justificar que el abono del importe de tales gastos reducían su capacidad económica imposibilitándole el pago de la pensión por alimentos.

SEGUNDO .- Con desestimación, también, del motivo de recurso que versa sobre la falta de solicitud previa de ejecución ante la jurisdicción civil y la falta de requerimiento previo judicial o extrajudicial, (como así se pone de manifiesto por el recurrente en el acto de juicio, al indicar que "no le han reclamado antes en la vía civil"). Extremo, sobre el que ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 6-10-2004, nº 165/2004, rec. 82/2004 . Pte: Carreras Maraña, Juan Miguel "esta Sala ha reiterado que la interpretación del art. 227 del C. Penal , en lo relativo a si es preciso instar con carácter previo al proceso penal su ejecución en el proceso civil, es, en efecto, una cuestión polémica. Así, algún sector de la doctrina ha entendido que para que surja el deber de pagar alimentos es preciso que estos sean necesarios y que se hayan exigido; de tal manera, que si el cónyuge que tiene la custodia de los hijos menores no ha iniciado la ejecución civil es porque no precisaba de la cantidad fijada en la Sentencia de Separación, nulidad o divorcio y, en consecuencia, que no pude acudir al proceso penal por abandono de familia.

Frente a esta tesis, de orientación marcadamente civilista, se alza la tesis más penalista que entiende que esa reclamación previa en el proceso civil no es exigible para el inicio de la vía penal. Este criterio, que es más extendido en la jurisdicción penal, se defiende con los siguientes argumentos, que esta Sala comparte:

- S. A.P. de Cádiz Secc. 5ª de 22-III-2002 . "No se está, pues sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil sino que se está sancionando a quien deja desamparada a su familia; en este caso a una hija) y abandona los deberes derivados de matrimonio y/o de paternidad, abandono que, en este caso, Se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económica: dadas en convenio o en resolución judicial. Por ello no ha de seguirse una línea civilística que excluiría cualquier posibilidad de aplicación de esta figura penal, sino que por el contrario, se trata de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones, de las que, en mucho: casos, depende la subsistencia de la esposa o los hijos después de la separación, mediante la conminación de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, con total dependencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto de delito".

- S. A. P. de Málaga Secc. 3ª de 19-III- 2.002 . "El bien jurídico protegido por el tipo delictivo en el que nos movemos bien determinado por su ubicación en el Código: se trata de una especie de abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se pretende otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencia de la insolidaridad el obligado a prestaciones. No se está, pues sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y-/o de la paternidad, abandono que, en este caso se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Por ello no ha de seguirse una línea civilística que excluiría cualquier posibilidad de aplicación de esta figura penal. Por el contrario, se trata de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones -de los que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa o los hijos después de la separación, mediante la fijación de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito. Ante todo ello, y considerada ajustada a derecho y fundamentada la resolución impugnada, desestimamos el presente recurso de apelación".

- Esta Sala entiende que, aunque pudiera admitirse la tesis civilista para el caso de las reclamaciones por el concepto de "pensión compensatoria" del Artículo 97 C.Cv ., pues es una cantidad renunciable y, por lo tanto, susceptible de condonación: tanto expresa, como tácita por su inejecución en el proceso civil, en el caso de los "alimentos" es preciso tener en cuenta que el art. 151 C.Cv ., que permite la renuncia de los alimentos atrasados, sólo podría aplicarse para los alimentos que pudiera haber obtenido un cónyuge respecto del otro.

Ello supone que, en el caso de los alimentos de los hijos en un proceso de separación, nulidad o divorcio de los padres, se trata de un derecho irrenunciable e indisponible y, en consecuencia por el mero hecho de que el cónyuge custodió de los menores no exija su pago ante la jurisdicción civil, ello no supone que haya: ni una renuncia del derecho, ni una condonación tácita, ni que se cierre la posibilidad de acudir al proceso penal, pues este no exige, como requisito de procedibilidad, la previa reclamación o intento de ejecución en el proceso civil, ni es posible aplicar una condonación tácita por su falta de reclamación, en el caso de alimentos de hijos menores de edad.

Es claro, pues, que tratándose la cantidad impagada de alimentos del hijo menor, no sería exigible la previa reclamación vía civil, ni el inicio de la actividad punitiva en el proceso civil."

TERCERO .- Finalmente, también se alega la carencia de antecedentes penales, lo que el recurrente considera fundamental para la apreciación del delito que nos ocupa, y que no ha sido tenido en cuenta por la Juzgadora de Instancia.

En relación con lo cual, si bien, es cierto la carencia de tales antecedentes penales (folio nº 65), ello en todo caso es determinante a efectos de no apreciarse la agravante de reincidencia, o en su caso en el trámite de ejecución de sentencia a los efectos de poder obtener la suspensión de la pena privativa de libertad, en caso de cumplir las demás condiciones de los arts. 80 y siguientes del Código Penal . Pero en modo alguno, tiene incidencia alguna sobre el principio de presunción de inocencia, que si se considerar enervado con la prueba practicada y analizada en el primer fundamento de derecho, en que como se expuso en el mismo, se considera que la Juzgadora ha contado con prueba de cargo suficiente para la enervación del citado principio fundamental, y dictar un fallo condenatorio, sin que esta Sala aprecie error alguno, lo que lleva igualmente a la desestimación de este motivo de recurso, y a la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Olegario , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procediendo la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Olegario contra la sentencia dictada por la Magistrada- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Burgos con el nº 183/10 en fecha 13 de Julio de 2.010 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.