Sentencia Penal Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 30/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ. SECCIÓN OCTAVA CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

S E N T E N C I A N º 19/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados

Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación de Sentencia de Procedimiento Abreviado de enjuiciamiento rápido número 30/10-MJ

Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal n º 1 de Jerez de la Frontera

Procedimiento Abreviado de enjuiciamiento rápido 467/2008

En Jerez de la Frontera a dieciocho de enero de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia de 9 de marzo de 2009 , en procedimiento seguido contra Efrain , con D.N.I. NUM000 , nacido en Francia el NUM001 de 1973, hijo de Manuel y de Agustina, con domicilio en Arcos de la Frontera.

Es apelante el MINISTERIO FISCAL.

Es apelado Efrain , representado por el procurador señor Medina Martín y asistido por el letrado don José Carlos Piñero Criado.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, de 9 de marzo de 2009 , condenó a Efrain como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del código penal , en relación con el artículo 14.3 del mismo código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 meses de prisión que se sustituyó por multa de 4 meses con cuota diaria de 3 euros. Además se condenó al señor Efrain al abono de las costas.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados: "Primero.- Marta y el acusado Efrain han mantenido una relación análoga al matrimonio, fijando su domicilio la denunciante en la localidad de Algar (Cádiz).

Segundo.- Como consecuencia de una denuncia anterior, el Juzgado de Instrucción número 3 de Arcos de la Frontera, con competencia en materia de violencia sobre la mujer, dictó Auto de fecha 2 de octubre de 2007 por el que, con carácter de medida cautelar y durante la instrucción de la causa, imponía al acusado la prohibición de aproximarse y comunicar con Marta , resolución que le fue debidamente notificada.

Tercero.- El pasado día 28 de noviembre de 2008, sobre las 12:30 horas, agentes de la Guardia Civil del Puesto de Algar, alertados por una vecina de que en el domicilio sito en c/ DIRECCION000 , nº NUM002 , de la citada localidad, había una discusión de pareja, se personaron en el mismo, comprobando cómo en su interior se encontraba el acusado, junto con Marta , quien previamente le había llamado para que la llevara hasta su nuevo domicilio."

TERCERO.- La sentencia ha sido recurrida por el Ministerio Fiscal que ha solicitado que su revocación exclusivamente en cuanto a la apreciación de la concurrencia en el acusado de un error de prohibición vencible. Argumenta el Ministerio Fiscal que la aplicación del artículo 14.3 del código penal sería indebida porque en los hechos probados no se hizo ninguna referencia a circunstancias, datos o elementos que hubieran podido llevar al acusado a incurrir en un error respecto a la ilicitud de la acción que estaba llevando a cabo. Dice el Ministerio Fiscal que la simple lectura de la copia de la resolución habría permitido al acusado comprobar que la prohibición de aproximarse a Marta estaba en vigor. Destaca al Ministerio Fiscal que no habría ningún dato que indujese al acusado a negar de la vigencia de la prohibición y que su defensa tampoco había alegado siquiera la concurrencia de error en la actuación del acusado.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en la ciudad de Jerez de la Frontera, se incoó el correspondiente procedimiento y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Hechos

Damos por reproducidos íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada y que hemos transcrito en el antecedente de hecho segundo de esta resolución. A esos hechos añadimos el siguiente apartado, numerado como 'cuarto':

La sentencia fue dictada el 9 de marzo de 2009 . El 27 de mayo de 2009 el Ministerio Fiscal presentó recurso de apelación. La última notificación se realizó el 2 de julio de 2009 al acusado. Con fecha 25 de noviembre de 2010 se dictó diligencia acordando la remisión de las actuaciones a la audiencia provincial. Entre el 2 de julio de 2009 y el 25 de noviembre de 2010 el procedimiento estuvo paralizado.

Fundamentos

PRIMERO.- El condenado no ha recurrido la sentencia, sino que ha consentido la condena impuesta como autor de un delito de quebrantamiento del artículo 468.2º de código penal . En la sentencia recurrida se dice que el acusado pudo negarse a lo que se le solicitaba y que si accedió fue en la creencia, errónea, de que la orden de alejamiento no estaba vigente. Se dice en la sentencia recurrida que el acusado padeció un error que no puede calificarse como invencible porque le bastaba con haber consultado la resolución, de la que se le había entregado copia, para apreciar que la medida se había adoptado 'hasta el dictado de sentencia firme', añade la sentencia que el penado podía haber hablado con la mujer beneficiaria de la prohibición de aproximación y comunicación para verificar si estaba vigente la prohibición o podía haberse informado en el Juzgado. En base a todo ello se concluye en la sentencia recurrida que el error habría sido vencible. El Ministerio Fiscal niega la existencia del error porque en la sentencia recurrida no se declara probado ningún dato o circunstancia que permita inferir la existencia del error, destacando el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida incluso indica que bastaba con leer la copia de la resolución que impuso la medida para comprobar que la misma no se había extinguido. El artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal, añadiendo que si el error fuera vencible se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. El Tribunal Supremo en Auto de 11 de noviembre de 2010 (ROJ: ATS 15122/2010) ha dicho respecto al error:

"Esta Sala ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error, aplicables tanto al error de tipo como al error de prohibición (En este sentido STS de 15-3-2009 , entre otras):

"a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento

b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba

c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción"."

Poniendo en relación esa Doctrina del Tribunal Supremo con el caso que nos ocupa, nos parece que tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que no debió apreciarse la concurrencia de un error de prohibición, ni siquiera vencible. Porque en la sentencia recurrida no se aporta ningún dato objetivo del que se pueda inferir el elemento subjetivo consistente en el error, resultando que según se indica por el Tribunal Supremo la carga de la prueba del error corresponde a la parte que lo alega. Además la aplicación del error debe tener un carácter excepcional y en el presente caso se hizo sólo en base a la alegación del propio acusado que dijo que no sabía que la prohibición estuviese en vigor. El acusado ni siquiera ha alegado que hubiese algún dato que respaldase esa pretendida creencia de que la orden de prohibición no estaba vigente. La sentencia recurrida se limita a presumir la existencia del error, presunción que carece de fundamento y resulta insuficiente para considerar existente un error penalmente relevante, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en Sentencia de 22 de mayo de 2009 (ROJ: STS 4608/2009 ):

"El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuricidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6 bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre , 16 marzo 1994 , 12 diciembre y 18 noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 ."

Por todo ello estimamos el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y suprimimos la apreciación del error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, dejamos de aplicar por tanto el artículo 14.3 del código penal y dejamos sin efecto la reducción de la pena en un grado, por lo que la pena a aplicar será la prevista en el artículo 468.2º del código penal , que comprende desde 6 meses a 1 año de prisión.

SEGUNDO.- Nos parece que hay una circunstancia que no pude ser tenida en cuenta en primera instancia pero que sí consideramos relevante y merecedora de ser tomada en consideración en esta segunda instancia. Esa circunstancia la hemos añadido a la declaración de hechos probados: Durante la tramitación del recurso las actuaciones estuvieron paralizadas desde el 2 de julio de 2009 hasta el 25 de noviembre de 2010. Ello supone más de un año y cuatro meses de paralización. Esa paralización consideramos que debe dar lugar a la apreciación de oficio de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Esa apreciación de oficio nos parece posible tal y como declararon las Sentencias de 3 de junio de 2004 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba (JUR 200547463 ) y de 12 de noviembre de 1998 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz (ARP 19985542). En cuanto a la existencia de la atenuante, tras la entrada en vigor de la reforma del código penal, por Ley Orgánica 5/2010, está expresamente prevista en el artículo 21-6º del código penal que ahora se refiere a la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no se atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En el presente caso, la paralización del trámite de recurso durante 1 año y 4 meses no es imputable al inculpado, totalmente ajeno al trámite, y tampoco guarda proporción con la complejidad de la causa pues el Ministerio Fiscal ya había recurrido en apelación y la paralización se produjo porque no se remitió el procedimiento a la Audiencia Provincial, tratándose de un simple trámite de impulso del procedimiento en el que no había ninguna cuestión jurídica que resolver. Por ello, aplicando esa atenuante, en relación con el artículo 66.1.1º del código penal , imponemos la pena mínima posible, que es la de 6 meses de prisión. Esa pena lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56 del código penal .

TERCERO.- Mantenemos la condena en costas impuesta en primera instancia. Respecto a las costas de la segunda instancia hay que señalar que no procede imponerlas pues el recurso de apelación del Ministerio Fiscal ha sido estimado.

VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, modificando la pena impuesta a Efrain , al suprimir la apreciación de la existencia de un error invencible conforme al artículo 14.3 del código penal , por lo que condenamos a Efrain como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6º del código penal , a la pena de 6 meses de prisión que lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Mantenemos la condena impuesta a Efrain a abonar las costas causadas en primera instancia y dejamos sin efecto la multa que se le impuso en la sentencia recurrida.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos Sres Magistrados que la dictaron, en el día de su fecha y en audiencia pública. Doy fe.