Sentencia Penal Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 6/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00019/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL. SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE SALA Nº 6/2.011.

PROCEDE: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MANZANARES

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 75/2.010.

SENTENCIA. Nº 19

===========================

Iltmos. Sres.

MAGISTRADOS.

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Dª. MONICA CESPEDES CANO.

=========================== En Ciudad Real, a 2 de Junio de 2.011.

Vistos por la Sección Segunda, de esta Audiencia Provincial, los precedentes autos de Procedimiento Abreviado con número de rollo de Sala 6/2.011, seguidos por un delito contra la salud pública y receptación, contra Ismael , nacido en Gerona el día 14 de Enero de 1.978, hijo de Matías y Ana, con domicilio en Manzanares, calle DIRECCION000 nº NUM000 , con DNI nº NUM001 , insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 18 de Febrero al día 9 de Noviembre de 2.010, y con antecedentes penales no computables, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Baeza Rodríguez, y defendido por el Letrado Sr. López de la Manzanara Cano. Ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, D. IGNACIO ESCRIBA NO COBO, quien expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO. Que por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Manzanares se tramitó el procedimiento abreviado nº 75/2.010, y en el que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra meritado acusado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 de la L.O. 10/95 y de un delito de receptación del artículo 298/1 del mismo cuerpo legal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, solicitando en definitiva la imposición de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 980,68 Euros, el comiso de la droga intervenida, por el primero, y las penas de 10 meses de prisión e inhabilitación especial por el segundo, el pago de las costas originadas en el presente procedimiento y de las correspondientes responsabilidades civiles.

SEGUNDO. Que dado traslado del escrito de acusación a la defensa, por la misma se mostró disconformidad con su contenido y pretensión condenatoria, interesando la libre absolución de su defendido.

TERCERO. Que turnada que fue la presente causa a esta Sección, se procedió a señalar la sesión para la celebración del correspondiente Juicio Oral, el que vino a desplegarse el día 2 de Junio de 2.011, con asistencia de todas las partes personadas, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas con el resultado obrante, tras lo cual procedieron las partes a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, informando seguidamente en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO. Que en la tramitación del presente procedimiento abreviado se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y así expresamente se declara que en hora no exactamente determinada pero comprendida entre las 22.15 del día 15 de Febrero de 2.010 y las 6.30 horas del día siguiente, persona o personas desconocidas tras fracturar el cristal triangular de la ventanilla delantera derecha del vehículo marca Xsara Picasso, matrícula .... HCR , que su propietario Rosendo había dejado estacionado en la Plaza de San Blas de Manzanares, accedieron a su interior y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico se apoderaron de una máquina de coser marca "sigma", unas gafas graduadas y un radio cassete MP3 de Sony a la vez que procedieron a quitar de dicho vehículo sus dos espejos retrovisores externos y tres embellecedores laterales, tasado pericialmente todo ello en 831,09 Euros, y estos últimos elementos en 271,70 Euros (valor como nuevos). Sobre las 2 horas del día 18 de Febrero de 2.010 efectivos de la Guardia Civil localizaron tales retrovisores y embellecedores instalados en el vehículo Xsara Picasso, matrícula Y-....-YM cuando el mismo se encontraba estacionado en la calle Ciega de Manzanares; vehículo este propiedad del acusado Ismael , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, quién vino a adquirir en la calle y de persona desconocida tales elementos con conocimiento de la ilícita procedencia de los mismos y por un recio aproximado de 20 Euros. El perjudicado vino a reponer tales elementos en su vehículo satisfaciendo aquél importe de 271,70 Euros.

Habiéndose personado voluntariamente el acusado el día 18 de Febrero de 2.010 en el Cuartel de la Guardia Civil para la práctica de diligencias respecto de los anteriores hechos y en el correspondiente cacheo de seguridad una vez practicada su detención por los mismos, se le vino a incautar en el interior del paquete de tabaco que portaba un envoltorio conteniendo polvo marrón claro que oportunamente analizado resultó ser la substancia comúnmente denominada revuelto de cocaína y heroína con un peso de 1.06 gramos y con una riqueza media expresada en heroína base del 16.4% y en cocaína base del 41.1 %, así como ocultos en el pantalón se le descubrieron dos envoltorios plásticos más, conteniendo respectivamente 7 y 40 envoltorios plásticos sellados con calor, que en conjunto contenían aquéllas misma substancia con un peso neto total de 8.70 gramos y con una riqueza media expresada en heroína base del 19.8 % y en cocaína base del 35.1 %. La droga intervenida era poseída por el acusado para proceder a su facilitación onerosa a terceras personas y ostentaba un valor en el mercado ilícito ascendente a 490,34 Euros.

El acusado padece desde hace años un cuadro de adicción a tales substancias estupefacientes que limita de modo relevante sin anular ni reducir drásticamente sus facultades volitivas e intelectivas; cuadro adictivo motivador principal de los hechos antes narrados.

Fundamentos

PRIMERO . A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia del Artículo 24/2º de la C.E ., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el artículo 741 de la Lecrim., conectado a las garantías prescritas en el artículo 120 de la Constitución Española, y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de substancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal .

El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal , constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose , por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquéllos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 ; R.D. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94 ; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona ; Ley 25/90 , de 20-12 , del medicamento; Orden de 15-11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y últimamente Ley 3/96, de 10 de Enero , y su Reglamento de desarrollo, R.D. 865/97, de 6 de Junio ). ; c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.

Por otra parte ha de señalarse que las sustancias denominadas comúnmente heroína y cocaína aparecen en las listas incorporadas a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971 ; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E . Asimismo conviene recordar que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales, en especial por órganos, laboratorios o departamentos especiales de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen; practicados en trámite de Instrucción, tienen el valor de prueba preconstituida de cargo capaces de enervar la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente los impugna en momento procesal oportuno ( SS.TS. de 17-11-92 ; 11 y 27-11-93 ; 12-4-94 y 29-4-94 ; 1-2-95 y 1-12-95 ; 12-2-96 ; 24-2-97 ; 21-5-97 ; 6-6-97 ; 10-12-97 ; 24 y 30-1-98 ; 19-2-98 , 28-5-98 y 9-6-98 ; y SS.TC. de 11-2-91 y 27-5-96 ).

SEGUNDO. Que de referido delito es autor criminalmente responsable el acusado Ismael por su participación directa, material y parcialmente voluntaria en la ejecución de los hechos objeto de enjuiciamiento.

En efecto, y ante la ausencia de acreditación, en el presente caso, de la existencia de un acto de venta o proselitismo de la droga intervenida al acusado respecto de terceras personas, el Ministerio Fiscal ha venido a centrarse en tres órdenes de datos indiciarios, a su entender acreditativos de la finalidad de proselitismo lucrativo que animaba la tenencia ostentada por el acusado y que aparecen indubitadamente acreditados por las propias declaraciones prestadas por el acusado en sede Instructora y plenaria y por los agentes de la Guardia Civil intervinientes; y así.

A) Inicialmente el hecho de la distribución de la droga aprehendida en 48 bolsitas de plástico termoselladas, tal hecho puede significar la lógica y habitual distribución de sustancia estupefaciente para su facilitación onerosa a terceras personas, facilitando su enajenación con escaso riesgo para el vendedor de ser sorprendido en la venta, no resultando en absoluto lógico que una persona pueda portar tal cantidad de droga fuera de su domicilio para atender a un autoconsumo notabilísimamente inferior por notoriedad, no habiendo ofrecido el acusado explicación lógica y racional de tal hecho al margen del habitual alegato de autoconsumo.

B) Por otra parte no ha venido a acreditar el acusado el hecho de ostentar una mínima capacidad económica para proceder a la adquisición de la considerable cantidad de droga al mismo aprehendida que ostentaba un valor en el mercado ilícito de 490,34 Euros, es decir, superior a los aludidos ingresos mensuales del mismo por importe de 420 Euros, los que tampoco fueron objeto de mínima acreditación.

C) En tercer lugar resulta decisiva la cantidad de droga intervenida al acusado y que ocultaba en la zona y del modo descrito en los facta probata de la presente resolución; entidad cuantitativa que excede hasta duplicar las necesidades de autoconsumo del acusado en atención a su adicción, al encontrarnos con una cantidad cercana a los 10 gramos de revuelto de heroína y cocaína y con una pureza media nada desdeñable y plenamente adecuada para el consumidor medio en el mercado ilícito, no pudiéndose cifrar el autoconsumo atendiendo a una pureza del 100% de la sustancia estupefaciente que sin duda podría implicar un alto riesgo de sufrir sobredosis, lo que cuestionaría el propio concepto de consumidor, sino antes bien en atención a una riqueza media u ordinaria con suficientes principios psicoactivos (ello a diferencia de lo que ocurre respecto a la agravante de notoria importancia cuya consideración jurisprudencial de la pureza al 100% lo es de cara a otorgar seguridad jurídica estableciendo cuantías homologables en función de tal pureza, lo que no acontece con los 1.5 gramos de consumo diario cifrado jurisprudencialmente, pues resulta notorio que tal cantidad por ejemplo de cocaína al 100% de pureza determinaría un consumo incluso a cortísimo plazo de carácter letal, lo que se contradice con el propio concepto de consumidor medio; consumo que alcanzaría en el caso de la cocaína 30 veces la dosis mínima psicoactiva diaria también considerada jurisprudencialmente en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2.005, lo que sin duda es desorbitado e inasumible a los efectos de definir un consumidor). En efecto y en atención a lo anterior es por lo que la doctrina del Tribunal Supremo ha acudido a la teoría de los excedentes, de tal modo que cuando la cantidad ocupada al adicto excede del acopio de tres a cinco días, con un máximo por día de cuatro dosis, se estima que la cantidad está preordenada al tráfico. En el caso examinado, consta que al acusado se le ocuparon nada menos que 9,76 gramos de revuelto de cocaína y heroína de considerable pureza. Tal cantidad excede, según la doctrina del Tribunal Supremo, de la que un consumidor medio suele utilizar. Piénsese, por ejemplo, que la S.TS. de 7 Nov. 1991 estimó que 14,97 gramos era cantidad que debía reputarse preordenada al tráfico y en la misma dirección pueden citarse las SS.TS. de 22 Sep. 1993 y 15 Oct. 1992 (habiendo destacado esta última que ocho gramos excede de lo que, por término medio, podría servir para el autoconsumo durante cinco días que ya fijó la S.TS. de 4 May., que estableció el límite entre la tenencia punible y la posesión impune). En este misma línea tenemos las SS.TS. de 19 Abr . y 26 Nov. 1993 , que estimaron que 19,96 g y 13 g, respectivamente, excedían notoriamente del autoconsumo.

La conjunción racional y lógica de los anteriores indicios incriminatorias conforme a las reglas del humano criterio ha de conducir a la desvirtuación del derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado en relación con los hechos configuradotes del delito analizado, procediendo el dictado de sentencia condenatoria por el mismo, ante la acreditada finalidad de proselitismo lucrativo que animaba la tenencia por su parte de la droga intervenida.

TERCERO. A igual conclusión condenatoria ha de llegarse respecto del delito de receptación del artículo 298/1 del Código Penal . En efecto y resultando incontrovertidos y plenamente acreditados tanto la existencia de un previo delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238/2º y 240 del C.P ., como la adquisición por el acusado de persona desconocida de los dos retrovisores externos y tres embellecedores laterales del vehículo objeto de depredación por la suma aproximada de 20 Euros, las cuestiones a dilucidar en este momento se contraen a la alegada atipicidad de la conducta mantenida por la defensa del acusado y la existencia de material indiciario o no para la afirmación de la concurrencia del elemento subjetivo de meritado delito, es decir, el conocimiento por el acusado de la ilícita procedencia de tales objetos.

Respecto a la primera cuestión ha de recordarse a la defensa que el previo delito contra el patrimonio al que se refiere el tipo resulta inescindible a los efectos de su consideración en el delito de receptación y aún en el caso que los bienes sustraídos objeto de receptación por el acusado únicamente sean parte de los sustraídos y pudieran determinar, si se admitiese su sola consideración, la inexistencia de fuerza típica del artículo 238 C.P . para su apoderamiento, y un valor inferior al necesario para hablar de delito de hurto. El previo delito contra el patrimonio ha de ser considerado en su carácter íntegro y conforme al concepto de la unicidad penal.

En cuanto a la segunda cuestión puede afirmarse categóricamente con la seriedad que requiere la afirmación de un indicio incriminatorio en su expresividad que el importe de 20 Euros puede ser considerado un precio vil, por cuanto aún cuando el valor pericial otorgado a los dos retrovisores y tres embellecedores adquiridos por el acusado (folio 102), deriva de su precio como nuevo obrante en la factura aportada al folio 85 de las actuaciones, es decir, que el valor a tener en consideración comparativa sería el que alcanzaran tales objetos en un desguace de automóviles que aún desconociéndose concretamente en este acto ostenta por notoriedad un valor relevantemente muy superior al de 20 Euros, lo que apoya la vileza del precio abonado por el acusado. Por otra parte ha de tenerse en consideración el hecho de haberse realizado la adquisición en plena calle, a sujeto desconocido y al margen de las formas y mecanismos habituales, lo que abona su consideración como indicio incriminatorio, no pudiéndose tampoco desconocer como el propio acusado llegó a reconocer en el plenario sus sospechas sobre el ilícito origen de lo adquirido. Es por ello que la conjunción racional y lógica de tales indicios determina la desvirtuación del derecho a la presunción de inocencia del acusado en este ámbito.

CUARTO. Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de adicción a drogas de abuso del artículo 21/6ª en relación al artículo 21/2ª del Código Penal , ante la acreditada drogadicción padecida por el acusado con relevante aunque no drástica disminución de las bases de su imputabilidad.

En el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación los artículos 298/1, 368, 377, 52, 53/2º y 3º, 56 y 66/1ª , por lo que se entiende proporcional y equitativa la imposición de las penas de 6 meses de prisión por el delito de receptación, y de 18 meses de prisión, y multa de 500 Euros con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, teniendo en cuenta la escasa gravedad del hecho enjuiciado dentro de la tipicidad aplicada que aconseja la consideración aplicativa del subtipo atenuado del artículo 368/2 C.P ., y las circunstancias personales del acusado, el valor de la droga intervenida y la situación económica de aquél ( S.T.S de 28 de Enero de 1.997 ).

QUINTO . Procede declarar la responsabilidad civil del acusado quién deberá proceder a indemnizar a Rosendo en la suma de 271,70 Euros, importe tasado de los efectos que tuvo que reponer dicho perjudicado.

SEXTO. Que por consideración aplicativa del artículo 123 del Código Penal , y artículo 240 de la Ley Rituaria Criminal , las costas son de imponer al acusado.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ismael como autor criminalmente responsable de un delito de receptación del artículo 298/1 C.P . y de un delito contra la salud pública de substancias que causan grave daño a la salud del artículo 368/1 y 2 del Código Penal , precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a las penas de 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad por el primero, y a las penas de 18 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 500 Euros, con una responsabilidad personal subsidiaria ascendente a dos meses de privación de libertad, debiendo asimismo proceder a satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento y a que por vía de responsabilidad civil proceda a indemnizar a Rosendo en la suma de 271,70 Euros, la que devengará desde esta fecha el interés previsto en el artículo 576 Lec .

ABONESE al condenado para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que por esta causa estuvo privado de libertad de no haberlo sido ya en otra u otras (desde el día 18 de Febrero al día 9 de Noviembre de 2.010).

SE DECRETA el comiso de la droga intervenida, la que deberá ser destruida, debiendo oficiarse en tal sentido a la Unidad de Sanidad y Consumo de Ciudad Real, Servicio de Restricción de Estupefacientes (artículos 127 y 374 del Código Penal ).

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes y al perjudicado Rosendo , haciéndoles saber a los primeros que contra la misma cabe preparar en el plazo de 5 días recurso de casación ante esta Sala y para ante la Sala II del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo testimonio fiel se incorporará a los autos de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. IGNACIO ESCRIBA NO COBO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.