Sentencia Penal Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 6/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-10/015104

Rollo penal 6/11

Atestado nº: ESCRITO DENUNCIA

Delito: APROPIACION INDEBIDA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 1 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 102/10

Contra: Geronimo

Procurador/a: PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a: JOSE LUIS SADABA SUAREZ

Ac.Part.: Julio

Procurador/a: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a: RUBEN GARCIA-BLANCO SAINZ DE LA MAZA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE Dña. María Jesús Erroba Zubeldia

MAGISTRADO D. Juan Mateo Ayala García

MAGISTRADO D. Manuel Ayo Fernández

SENTENCIA Nº 19/11

En la Villa de Bilbao, a 10 de marzo de 2011.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 102 del año 2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao -Rollo de Sala núm. 6/11- por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA contra Geronimo , nacido en Hontalbilla (Segovia) el 1 de diciembre de 1942; con D.N.I. nº NUM000 ; hijo de Demetrio y de Petra; sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Mª Santín Díez y bajo la Dirección Letrada de D. José Luis Sadaba Suárez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y en calidad de Acusación Particular D. Julio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Gorrochategui Erauzquin y bajo la Dirección Letrada de D. Rubén García-Blanco Sainz de la Maza; siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Mateo Ayala García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 242 del Código Penal , en relación con el art. 249 y 250-1-6º del Código Penal , estimando como responsable criminalmente del delito en concepto de autor al acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó imponer al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 10 meses a razón de 15 euros día con aplicación del artículo 53 del Código Penal y abono de las costas causadas.

Asimismo el acusado indemnizará a D. Julio en la cantidad de 216.000 euros con aplicación del art. 576 de la LEC .

La acusación particular en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249.1.6º y 7º del mismo cuerpo legal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas, solicitando imponer al acusado la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 10 meses a razón de 15 euros día, con aplicación del art. 53.1 del Código Penal , así como las costas.

Asimismo interesó que por vía de responsabilidad civil el acusado indemnice a D. Julio en la cantidad de 216.000 euros, con aplicación del art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se solicitó la libre absolución.

Hechos

Geronimo y Julio han venido manteniendo relaciones comerciales y financieras consistentes en préstamos de dinero con interés que el segundo hacía al primero, que actuaba en representación de INTERFICSA.

En relación con dos préstamos que Julio asegura haber realizado a Geronimo en representación de INTERFICSA de 96.000 y 120.000 euros, existen documentados conforme a los cuales los 96.000 euros habrían sido recibidos el día 7-6-2007, y los 120.000 euros el día 10-3-2008, con renovaciones posteriores los días 7-12-2007 y 10-9-2008, respectivamente. La fecha de vencimiento del primero era el día 7-12-2008; la del segundo, el día 10-3-2009. Como instrumento de devolución de las cantidades, se emitían letras de cambio con distintas fechas de vencimiento.

En los pleitos civiles que se han seguido en reclamación de dichas cantidades, que no fueron devueltas a sus respectivos vencimientos, Geronimo ha formulado oposición negando haber recibido las cantidades que se dicen prestadas.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de hechos probados la realiza el Tribunal tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en que declararon el acusado y los testigos, y al que fue incorporada documental sobre las relaciones existentes entre querellante y acusado, así como sobre el estado de la declaración concursal de INTERFICSA y de los pleitos que existen entre ellos.

De hecho, la presente causa es el trasunto penal de los juicios cambiarios en que se están sustanciando las reclamaciones de las letras de cambio en su día entregadas como garantía de las operaciones de préstamo. En las actuaciones civiles, la tesis del demandante (aquí querellante) es que se trata de préstamos realizados desde hace años, en un tracto comercial y financiero del que estas no serían sino nuevas operaciones; en tanto que la del demandado (aquí querellado) es que se trató de operaciones ficticias cuya finalidad era facilitar al querellante la posibilidad de aparentar crédito ante terceros, esto es, se trataría de letras de colusión, que no obedecían a verdaderas operaciones de préstamo en ningún caso. El acusado no habría recibido un solo euro de los que se reclaman en los préstamos de que traen causa las presentes actuaciones.

La parte querellante, ante la oposición a la ejecución de los juicios cambiarios, consideró que debía primero determinarse si una tal actuación no sería constitutiva de delito, entendiendo que la negativa a haberlos recibido podría constituir un delito de apropiación indebida.

Estima este Tribunal que no se ha cometido delito alguno por parte de Geronimo , declaración que no prejuzga lo que pueda acontecer en la sustanciación de las reclamaciones civiles que se hallan actualmente en trámite, aunque suspendidas. Y es que en el presente juicio penal no se van a hacer otras declaraciones probatorias que las que se refieren a las posiciones procesales correspondientes, de modo que no se va a entrar (pues es materia del juicio cambiario civil) en la materialidad de las mismas, esto es, en la realidad o no de los préstamos o de las no devoluciones, o bien de la negativa a haber recibido las cantidades que se dicen prestadas.

Por lo tanto, como primera explicación acerca de la declaración de hechos probados, debe manifestarse que no se considera procedente suplir lo que es objeto de los juicios civiles, ya que materia civil es lo que se ha traído a esta Causa Penal, pendiente de decisión en los correspondiente procedimientos; y, como segunda explicación, señalamos que tampoco se ha producido prueba en el acto del juicio verdaderamente tendente a acreditar la realidad de los préstamos o la falsedad de lo manifestado por el acusado, llegándose a una situación de existencia de versiones contradictorias que no permite mayores aproximaciones por el Tribunal. No alteran esta valoración ni la audición de la conversación mantenida entre Geronimo y Julio , en la que se realiza una confusa negociación sobre futuros pagos de la deuda, ni la prueba testifical de Aureliano , que presención al menos parte de la conversación en la que oyó ofertas de forma de pago por parte de Geronimo de 36.000 euros a comenzar en el mes de abril, sin que oyera en cambio ninguna amenaza de Julio a Geronimo .

Tampoco los documentos aportados permiten, en esta sede, la resolución de la cuestión de fondo, que como venimos diciendo y a continuación se explica, es de carácter estrcitamente civil.

En todo caso, con la declaración de hechos probados realizada, las conclusiones sobre la acción penal ejercitada son las siguientes:

1º. No se ha cometido delito de apropiación indebida por negar haber recibido las cantidades.

El título por el que se dice entregado el dinero es el título de préstamo. El préstamo no puede configurar el delito de apropiación indebida, porque en él se entrega la propiedad de lo prestado, tal como establece el artículo 1753 del Código Civil . Esto elimina el requisito básico de la apropiación indebida, que es la ajenidad. La obligación del prestatario no es devolver lo mismo, y menos tratándose de dinero (dada la que se ha llamado hiperfungibilidad del dinero) sino otro tanto del mismo género (dinero) más los intereses en las fechas de vencimiento pactadas. El dinero recibido inciialmente pasa en propiedad al patrimonio del prestatario.

Es esta una doctrina constante en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Marzo del 2005, ROJ: STS 1273/2005 ) y la literatura especializada es unánime sobre el particular.

Así pues no cabe configurar un delito de apropiación indebida a partir de la no devolución de un préstamo de dinero, por las razones antes expuestas.

Esto es aplicable al hecho de negar haber recibido . En la estructura de la apropiación indebida, la negativa de haber recibido no convierte un título no apto para la apropiación en apto para su comisión. Es decir, si ¿como decimos y afirman doctrina y Jurisprudencia- el préstamo no es apto para la apropiación indebida, el negar haber recibido el dinero no lo convierte por sí mismo en uno de los títulos que dan lugar a la apropiación. Por ello, tampoco en este caso se está en presencia del delito, sino que es una situación propia para el debate en la correspondiente reclamación civil, pues (en su caso) de un incumplimiento civil se trata.

Esta consideración se acentúa cuando la negativa de haber recibido el dinero no opera en el tracto negocial, sino que es una estrategia procesal frente a una reclamación judicial civil, sobre cuya realidad el pleito civil es el llamado a resolver.

2º. No hay apropiación indebida por no anotar los préstamos en la contabilidad de INTERFICSA.

En el trámite de conclusiones definitivas, pretendió la acusación agregar a los hechos de su escrito que la actuación como administrador de Geronimo , al no ingresar en INTERFICSA ni hacer el correspondiente asiento contable de las cantidades prestadas a la entidad, integraría la apropiación, al dar al dinero destino distinto al que correspondía, lo que estaría reforzado nuevamente por la negativa de haberlo recibido.

A propuesta de la defensa del acusado, el Tribunal no autorizó el cambio en los hechos, que podría generar indefensión al introducir importantes novedades en el relato de hechos probados sobre las que el acusado no podría haberse defendido.

Esta decisión, adoptada en el propio acto del juicio, fue correcta y ahora se mantiene. Pero hipotéticamente, aun cuando una tal modificación fuere posible sin quebrantar las normas del acusatorio y del derecho de defensa, tampoco estaríamos ante un delito de apropiación indebida. Nunca se ha puesto de manifiesto que en los contratos anteriores el dinero hubiera ingresado efectivamente en la contabilidad de INTERFICSA, no obstante lo cual (independientemente de su devolución o no) no se hizo ninguna objeción.

Existe una evidente identificación entre el administrador único (el acusado) y la propia sociedad en cuyo nombre pudo recibir el dinero. Pero, en todo caso, ninguna prueba se ha practicado en el sentido de que, de haber sido efectivo el préstamo, no lo hubiera dedicado a atender a los fines sociales, o no hubiera sido materialmente utilizado en beneficio de la sociedad, por más que formalmente no aparezca en su contabilidad. Esta prueba, en la sede penal en la que nos hallamos, no puede presumirse; no puede aventurarse que Geronimo dedicara el dinero a fines propios distintos a los de la sociedad en cuyo nombre contrató.

La acción de no reflejar en la contabilidad los préstamos, si es que se produjeron (lo que, repetimos, deberá ventilarse en el juicio civil) podría ser calificado conforme a otras tipologías delictivas, así conforme al artículo 290 del Código Penal , de producirse prueba de cargo acerca de todos los elementos del delito y la acusación se formulara en el trámite correspondiente. Pero esta posibilidad no ha sido objeto del presente juicio penal.

Así pues, por las antedichas razones, procede la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados

Fallo

ABSOLVEMOS A Geronimo del delito de apropiación indebida de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. Declaramos de oficio las costas causadas.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.