Sentencia Penal Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 11/2010 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00019/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 11/2010

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 1 3 / 2 009

Hecho : Delito Societario, Estafa, Insolvencia Punible , Falsedad Documental

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 5 de Zamora

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Presidente en funciones Ilm. Sr.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados Ilmos. Srs.

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, como Presidente en funciones, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 19

En Zamora a 22 de noviembre de 2011.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, Presidente en funciones, doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y don ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha visto la causa de las anotaciones del margen, procedente del Juzgado de Puebla de Sanabria, seguida por delito socitetario, estafa, insolvencia punible y administración desleal, siendo imputados Pascual , titular de DNI nº NUM000 , nacido en Zamora el día 27 de agosto de 1962, hijo de José y de Amada, con domicilio en San Pedro de Ceque (Zamora), representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Alfageme y defendido por el Letrado Sr. Gil de Dios y Abelardo , con DNI nº NUM001 , nacido en Zamora el día 27 de Agosto de 1962, hijo de José y Amada, con domicilio en San Pedro de Ceque (Zamora), representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Alfageme y defendido por el Letrado Sr. Gil de Dios, habiendo sido parte, asimismo y como acusación particular Eutimio , Natividad y Matías , representados por el Procurador Sr. Gago Rodríguez y asistidos del Letrado Sr. García Montes y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Eva María Lozano Alonso en el ejercicio de la acción pública, y en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

Primero.- Que la Querella presentada por Eutimio , Natividad y Matías , por presunto delito de Estafa, Societario y Falsedad Documental, dio lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 207/2005 por el Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 26 de agosto de 2010.

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito societario previsto y penado en el artículo 293 del Código Penal en relación con el artículo 51 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada , del que son autores responsables los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, para los que solicitó las penas de 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago.

La acusación particular actuada en nombre de Eutimio , Natividad y Matías en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de: un delito de estafa del art. 248 del C.P ., en relación con los arts. 250.1.6º y 7º del C.P ., un delito de insolvencia punible del art. 257.1.2º del Código Penal , un delito societario continuado del artículo 293 del Código Penal en relación con el artículo 74 de dicho Código , un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal y un delito de falsedad documental en documento público del art. 392 del Código Penal de 1995 , en relación con el art. 390.1 del mismo, siendo autores responsables de los cuatro primeros ambos acusados y siendo autor responsable del delito de falsedad en documento público Pascual , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, para los que solicitó las penas de: por el primero de los delitos 6 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 40 euros, por el segundo de los delitos 4 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 40 euros, por el tercero de los delitos multa de 12 meses con cuota diaria de 40 euros, por el cuarto de los delitos una pena de 4 años de privación de libertad y por el quinto de los delitos y para el acusado Pascual la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 40 euros.

Tercero.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales, mostrando su total disconformidad con el Ministerio Fiscal y con la acusación particular, solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no ser constitutivos los hechos de ningún ilícito penal, no pudiendo por tanto hablarse de autores.

Cuarto.- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, y seguido el mismo por sus trámites, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivos, por la acusación particular se elevaron también a definitivas, salvo en la quinta, en la que modificó la cuota día/multa que solicitó fuese de 300 euros y en cuanto a responsabilidad civil interesó una indemnización de 1.500.000 euros, sin perjuicio de lo que se acreditase en ejecución de sentencia, por perjuicios morales, económicos y lucro cesante, así como aprecio y quebranto de moneda desde hace 17 años y en relación con las compras de bienes por parte de las Compañías de los acusados y personas relacionadas, con reserva de acciones civiles y penales.

La defensa de los acusados elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Quinto.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales, salvo en dictar sentencia dentro del plazo legal, pues hubo que recuperar la grabación del juicio, la que se consiguió parcialmente a finales del mes de junio. Tras regresar el ponente de vacaciones, se comprobó que solo se había recuperado la grabación de 1 hora y 36 minutos, por lo que hubo que hacer nuevas gestiones para recuperar el resto de la grabación del juicio. En todo caso se trata de un juicio con dos acusados y abundante documentación que ha exigido una especial dedicación del ponente.

Hechos

Primero.- Por escritura de 2 mayo de 2.003, los padres del querellante apoderan a su hijo Eutimio , en relación, única y exclusivamente, a los derechos y participaciones que les correspondan en la sociedad denominada INCARLASA SL (f.22), donde consta, que el matrimonio pactó el régimen de separación de bienes, por escritura de 2 de mayo de 1.997 (f. 23).

Segundo.- Una vez que se entablaron conversaciones entre el querellante y los querellados sobre la posibilidad económica de constituir una sociedad para la fabricación de productos cárnicos, aunque el querellante no tuviera experiencia, pues se había dedicado a la construcción, mientras que los querellados si se habían dedicado anteriormente a la fabricación de productos cárnicos, si bien eran primos y tenía buenas relaciones desconociéndose con exactitud cuál de ambos propuso al otro la constitución de la sociedad, por escritura de 7 de junio de 1.994, las hermanas Sagrario y Camila junto con, el querellante, Matías , compareciendo todos, junto con el querellado, Pascual , ante el Notario, constituyeron la entidad INCARLASA SL, con un capital social de 9.000.000 pts., dividido en 900 participaciones, de 10.000 pts. C/u, totalmente, suscrito y desembolsado por los socios fundadores, adjudicándose, el siguiente nº de participaciones: Sagrario 1 al 297; Camila , 298 a 594 y Matías , 595 a 900. Se designa Administrador Único, por plazo de 10 años, a Pascual , quien presente en el acto, acepta, toma posesión y promete su cargo, siendo irrevocable, salvo sujeción del art. 17 de ley . La sociedad daba comienzo, por unanimidad, el día 13 de junio de 1.994. Los socios se apoderan, recíprocamente, para todo lo concerniente a rectificaciones y complementos de la escritura de constitución (f. 36, 1391). El domicilio social se fija en Castellano, municipio de Puebla de Sanabria, provincia de Zamora, carretera Puebla, km. 2.400, CIF B49145048 y teniendo por objeto social: la fabricación de productos cárnicos de toda clase, embutidos, preparación de carnes, su envasado, comercio al por menor de carnes, quesos y sacrificio de reses..; comercio al por menor, en dependencias de venta, carnicería-zurcidoras de carnes frescas y congeladas, venta al por menor de quesos, mantecas y salsas y sacrifico de reses en mataderos Se aprueban los Estatutos (f.44), donde aparece, que las Juntas Generales deberían convocarse, por el Administrador, mediante carta certificada, con aviso de recibo dirigida al domicilio de los socios (art 16, 17 ...). El Administrador podría convocar Junta Extraordinaria cuando lo soliciten socios que representen la décima parte del capital social (art 19 ), asimismo, tendría derecho a una retribución del 10% de los Bº líquidos.

Desde la constitución de la sociedad, hasta poco tiempo después de presentarse la querella, el administrador legal ha sido el acusado Pascual , habiendo sido nombrado administrador por mayoría de votos, a finales del año 2.005, el otro acusado, Abelardo . Éste, que era técnico en productos cárnicos, antes de ser nombrado administrador intervenía en el aspecto productivo de la sociedad, percibiendo durante algún tiempo, que no se ha concretado, un salario como remuneración a su trabajo equilavente a unos trescientos euros mensuales, pero con una cualificación profesional de peón de menor categoría profesional que la que tenía, habiendo usado en precario una de las viviendas adquiridas por la sociedad Incarlasa en parte como compensación económica al trabajo que desempeñaba en la sociedad familiar, y por acuerdo verbal de los socios.

Tercero.- La convocatoria por el administrador de la sociedad de las Juntas ordinaria y extraordinaria de la sociedad Incarlasa, salvo a partir del año 2.005, en que se convocaron al menos dos Juntas mediante carta certificada con acuse de recibo, que fueron recibidas por parientes directos del querellante, quien no asistió a ninguna de las Juntas celebradas los días 6 de junio de 2.006 y 7 de mayo de 2.007, en las que se aprobaron, entre otros puntos del orden del día, las cuentas anuales, nunca se hizo en la forma pactada en los estatutos de la sociedad constituida el día 7 de junio de 1.994, sino que se hizo mediante llamada telefónica u oralmente, y, salvo la celebración de dos juntas, de las que se levantó acta, una de ellas con la firma de dos de los tres socios, doña Sagrario y Camila , si bien la del querellante fue falsificada, sin haberse conocido el autor de la falsificación mientras que la otra aparece sin ninguna firma, no se levantaba acta escrita de la celebración.

Cuarto.- Según informe del Servicio de Criminalística del Ministerio de Justicia, la firma que aparece en el folio 2, del libro de Actas, atribuida a Matías es falsa (f. 1044/1047), lo que reiteran tras llevarse a cabo un cuerpo de escritura y acompañarse otras firmas indubitadas (f.1219 y ss.), mientras que las firmas de Sagrario y Camila (f. 1192 y ss.) no hay indicios para sospechar de su autoría y tampoco se encontraron indicios para sospechar de la autoría de la firma dubitada atribuida a Matías por parte de Abelardo y don Pascual .

Quinto.- De la certificación del Registro Mercantil de fecha 26 de marzo de 2.003 (f.61 y ss.), resulta haberse presentado las cuentas anules, desde el año 1994 al 2001; como administrador único, desde 30 de mayo de 2.001, Pascual , quien certifica: 1.- En la Memoria del 2002, que con fecha 30/6/02 y en el domicilio social, se reunió su Junta General con el carácter de universal En el acta figura el nombre y la firma de los asistentes, quienes al finalizar la reunión aprobaron el acta, la cual fue firmada pro el Presidente y el Secretario de la Junta. Fueron aprobados por unanimidad las cuentas anuales correspondientes al año 2001 y los Bº, que ascendieron a 1.072.702 pts. se aplicaron de la siguiente forma: 8.852 pts. a la cuenta de Reservas Legales, 79.668 pts., a la cuenta de Reservas Voluntarias y 984.182 pts., a la cuenta de Compensación de Perdidas de Ejercicios Anteriores (f.79). 2.- Cuentas año 2000 (f.85), en la Memoria el Administrador Único, que con fecha 30/5/01 y en el domicilio social, se reunió su Junta General con el carácter de universal. En el acta figura el nombre y la firma de los asistentes, quienes al finalizar la reunión aprobaron el acta, la cual fue firmada por el Presidente y el Secretario de la Junta. Fueron aprobados por unanimidad las cuentas anuales correspondientes al año 2000 y los Bº, que ascendieron a 3.610.471 pts., se aplicaron todos ellos a la cuenta de Compensación de Perdidas de Ejercicios Anteriores (f.100). 3.- Cuentas año 1999 (f.124), en la Memoria el Administrador Único, que con fecha 30/6/00 y en el domicilio social, se reunió su Junta General con el carácter de universal. En el acta figura el nombre y la firma de los asistentes, quienes al finalizar la reunión aprobaron el acta, la cual fue firmada por el Presidente y el Secretario de la Junta. Fueron aprobados por unanimidad las cuentas anuales correspondientes al año 1999 y los Bº, que ascendieron a 3.848.306 pts., se aplicaron todos ellos a la cuenta de Compensación de Perdidas de Ejercicios Anteriores (f.122). 4.- Cuentas año 1998 (f.141), en la Memoria el Administrador Único, que con fecha 30/6/99 y en el domicilio social, se reunió su Junta General con el carácter de universal. En el acta figura el nombre y la firma de los asistentes, quienes al finalizar la reunión aprobaron el acta, la cual fue firmada por el Presidente y el Secretario de la Junta. Fueron aprobados por unanimidad las cuentas anuales correspondientes al año 1998 ascendiendo las pérdidas a 786.104pts, a compensar con futuros Bº (f.141). 5.- Cuentas año 1997 (f.143 y ss.), en la Memoria el Administrador Único, certifica, que con fecha 30/6/98 y en Castellanos, se reunió su Junta General con el carácter de universal En el acta figura el nombre y la firma de los asistentes, quienes al finalizar la reunión aprobaron el acta, la cual fue firmada por el Presidente y el Secretario de la Junta. Fueron aprobados por unanimidad las cuentas anuales correspondientes al año 1997 y los Bº, se aplicaron 140.440 pts. A Reserva Legal y 1.263.965 pts., a Compensar Perdidas de Ejercicios Anteriores (f.157). 6.- Cuentas año 1996 (f.159), en la Memoria el Administrador Único, certifica, que con fecha 30/6/97 y en el domicilio social, se reunió su Junta General Ordinaria con el carácter de universal. En el acta figura el nombre y la firma de los asistentes, quienes al finalizar la reunión aprobaron el acta, firmando todos lo socios la lista de asistentes y el acta de la Junta. Fueron aprobados por unanimidad: designar como Presidente y Secretario a Sagrario y Pascual , respectivamente; las cuentas anuales correspondientes al año 1996, que arroja pérdidas de 6.529.344pts, (f.169); todo ello resulta de la documental aportada con la querella (f. 61/170). Asimismo con fechas 30 de junio de 2.003 y 30 de junio de 2.004 el administrador único de la sociedad Incarlasa, y acusado, don Pascual , certificaba que en las indicadas fechas y en el domicilio social se había reunido la Junta General con el carácter de universal, con la asistencia de todos lo socios, y habían aprobado por unanimidad de las cuentas anuales de los ejercicios 2.002 y 2.003.

A partir del año 2.000 la contabilidad fue llevada por don Hermenegildo , contratado por don Pascual , debido a que el anterior asesor contable de la sociedad no llevaba la contabilidad de forma adecuada, hasta el punto que la Hacienda Pública abrió a la sociedad un acta de inspección por ventas no declaradas de productos, que fue firmada de conformidad. Dicho asesor contable, tras confeccionar las cuentas anuales y extender por escrito las actas de aprobación de las cuentas anuales, remitía toda la documentación (cuentas anuales, memoria y propuesta de distribución de beneficios, etc.) al administrador para que actuara conforme a derecho, convocando la junta general y sometiera a su aprobación las cuentas remitidas, que si estaba conforme se aprobaban.

Sexto.- La sociedad Incarlasa, S. L. adquirió mediante escritura pública de fecha 2 de febrero de 1.995 al matrimonio don Matías y doña Natividad la finca rústica sita al nombramiento de DIRECCION000 o DIRECCION001 , término municipal de Castellanos de Sanabria, polígono NUM002 , parcela NUM003 , de dos mil doscientos cincuenta metros cuadrados, declarando el administrador de la sociedad la obra nueva en construcción sobre dicha finca de una edificación de nave de uso agrícola, que ocupaba seiscientos cuatro metros cuadrados, en fecha 4 de julio de 1.995, y declarando notarialmente su conclusión o terminación el día 4 de julio de 1.995, según certificación del Ingeniero Agrónomo que hizo el proyecto y dirigió las obras la cantidad de 24.995.574 pesetas

Séptimo.- A fecha 15 de diciembre de 2.003, lo que acontece también a fecha 17 de diciembre de 2.010 , la sociedad INCARLASA, S. L. figuraba en el Registro de la Propiedad con los siguientes inmuebles: 1) Vivienda ubicada en la CALLE000 , NUM004 de Puebla de Sanabria, número de orden 9 con una superficie construida de 176 m 2 y útil de 148,77 metros con ochenta y siete m2, afectándole una hipoteca a favor de Caja Rural de Zamora en garantía de un préstamo por importe de 90.151,82 €, ampliada a 110717,07 €; 2 ) Vivienda ubicada en la CALLE000 , NUM004 de Puebla de Sanabria, finca número NUM002 , con una superficie construida 181,91 m2 y útil de 148,48 m2, afectándole una hipoteca a favor de Caja Rural de Zamora en garantía de un préstamo por importe de 90.151,82 €, ampliada a 110.717,07 €. Ambas fueron adquiridas por escritura pública de fecha 16 de mayo de 2.003. una de ellas ha sido usada como vivienda por el querellado don Pascual y la otra por el otro querellado, don Abelardo , en compensación a los servicios prestados por cada uno de ellos a la sociedad, uno como administrador y el otro en la producción de la empresa, con el consentimiento de al menos dos socios 3) La finca rústica, sita en el término de Castellanos, municipio de Puebla de Sanabria , en DIRECCION000 , polígono NUM002 , parcela NUM003 y la Nave de uso agrícola construida sobre dicha finca, ubicada en el DIRECCION000 , BARRIO000 , teniendo el terreno una superficie de 2.250 m2 y la construida de 714 m2 en planta baja y 604 en entreplanta; 4) Además con los siguientes vehículos: Citroën 2C, matrícula ZA-3822-B del año 1.976, comprado por 150.000 pesetas; Citroën 2CV; ZA 3554-C, del año 1.979, comprado por 150.000 pesetas; Citroën Jumper, ZA-7635-I del año 1.996, Citroën C-15, ZA-8041ŽJ, del año 1.998; Citroën Xantia, 3155BBT, del año 1.999, se disfruta en arrendamiento financiero , con 23 cuotas mensuales de 566.50 € con vencimiento a partir del día 5 de diciembre de 2.000; Opel Vivaro 6925CDS del año 2.003, comprado por 17.682,97 €

Octavo.- En el BOP de Zamora, se anuncia, el 6/7/05, que la entidad MONTELUEÑO SL, representada por Pascual , administrador único desde el 14/2/05, ha iniciado expediente para la construcción de una fábrica de embutidos en fincas rústicas sitas en Riego de Lomba y Barrio de Lomba (f. 347 y 793). Dicha sociedad, de que el acusado Pascual fue administrador único, tenía por objeto social la fabricación y venta de productos cárnicos y, una vez constituida, cesado ya como administrador de la sociedad Incarlasa, el acusado fijo el domicilio social en la vivienda que estaba habitando propiedad de Incarlasa, sin que se hubiera adoptado ningún acuerdo en la sociedad Incarlasa para que el acusado abandonara la casa disfrutada en precario al dejar de ser administrador.

Noveno.-Por escritura pública de doce de marzo de 2.001 se constituye la sociedad Chadenor Alimentación, S L, por los hermanos Jose Manuel , Pascual y Abelardo y sus respectivas esposas, con un capital social de 510.000 pts., dividido en 510 participaciones, de 1.000 pts. C/u, adjudicándose 170 cada hermano, nombrándose Administrador Único a Jose Manuel , si bien, por escritura de la misma fecha de constitución, confirió Poder a favor de su hermano Pascual . El objeto social lo constituía la compraventa de todo tipo de productos de alimentación al mayor y al detalle. Se estableció el domicilio social en Av. Gaspar García Laviana, 4ª fase, portal 2, bajo dcha., Gijón, comenzando sus operaciones sociales el 12 de marzo de 2.001. Por escritura, de 20 de noviembre de 2.002, los hermanos Pascual y Abelardo , junto con sus esposas, y en nombre de sus hijos menores, venden sus participaciones a éstos, que quedan como únicos socios, junto con su tío Abelardo , que es nombrado, de nuevo, administrador Único. En escritura de 11 de noviembre de 2.003/, se amplía el objeto social a la promoción, fomento y construcción de toda clase de edificaciones y se cambia le domicilio social a la c/ Cabrales, nº 34, 1º, Gijón (f. 171/198).

A fecha 15 de diciembre de 2.003 dicha sociedad no figura como propietaria en el Registro de la Propiedad de bienes inmuebles

Con el mismo C.I F. que dicha sociedad se explota un local denominado mesón-Bar Gran Sanabrés, en la localidad de Gijón (Asturias) y otro local de productos alimenticios, ubicado en el número 101 de la localidad de Gijón.

Décimo.- A fecha 15 de diciembre de 2.003 el acusado Abelardo y su esposa, doña Rebeca , no figuraban en el Registro de la Propiedad como titulares dominicales de bienes inmuebles.

A la misma fecha el acusado Pascual y su esposa doña Sonsoles tampoco figuraban como propietarios de bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, sin que se tuviera conocimiento de fuera propietarios de vehículos.

Don Jose Manuel , hermano de los acusados, figuraba como órgano social en tres sociedades a fecha 15 de diciembre de 2.003. Embutidos y Jamones el Vergel S... L., con un capital suscrito y desembolsado de 9.015,18 €, Hijos de Antón Ganado, S. L desde el 9 de junio de 1.992 y CH SH ANCARR, S. L. desde el día de 10 de junio de 1.994.

La hermana de los acusados, doña Camila , figuraba en registros públicos en la misma fecha como propietaria de los siguientes bienes: 1) Dos vehículos, Citroën Xantia, matrícula ....KKK y Seat Ibiza, matrícula QI-....-Q ; 2) De una vivienda ubicada en la CALLE001 , número NUM005 de San Pedro de Ceque (Zamora), de 310 m2 junto con su marido y dos de sus hermanas y los respectivos esposos de estas, afectada por una hipoteca del Banco Crédito Agrícola, S. A; 3) otra vivienda, sita en el Camino del Cementerio de la URBANIZACIÓN000 de Chamorro, en Castrocontrigo, (Zamora), de 2.415 m2 de superficie, construido 225 y útil 151 m2, junto con su esposo y familiares de éste; 4) otra vivienda sita en el mismo sitio, con una extensión de 400 m2 de superficie y construidos de 163 m2, afectada por una hipoteca de Caja España Inversiones.

Otra de las hermanas de los acusados, Sagrario , figura en la misma fecha como propietaria de los siguientes bienes 1) finca rústica en San Pedro Ceque, con una superficie de 19 a y 10 Ca junto con su marido y dos de sus hermanas, Camila y María Nieves; 2) vivienda sita en CALLE002 , número NUM006 , - NUM007 NUM008 de León, con una superficie de 66 m2, el 50 % privativo y el otro 50 % a nombre de su marido;3) Seis fincas rústica en San Pedro de Ceque en PARAJE000 , de 32 a y 80 ca, PARAJE001 de 5a y 20 Ca, PARAJE002 de 18 a, PARAJE003 de 35 a y 10 Ca, PARAJE004 , de 90 Ca, PARAJE005 , de 8ª y 40 ca, junto su esposo, su hermana María Nieves y otra hermana, Camila , y el marido de ésta.

Ambas hermanas, aparte de ser socias de la sociedad Incarlasa, han tenido negocios de textil y alimentación, teniendo ingresos económicos provenientes de los negocios.

En todo caso no se ha practicado ninguna prueba para acreditar la procedencia del dinero con el que adquirieron las hermanas maría del Sagrario y Camila las distintas fincas urbanas y rústicas.

Undécimo.- No consta probado que el querellante, don Matías hubiera prestado para salir de apuros económicos a los querellados la cantidad de 1.500.000 pesetas antes de constituir la sociedad Incarlasa.

Tampoco queda probado que el querellante hubiera realizado a su costa obras de explanación y allanamiento del terreno donde posteriormente se construyó la nave propiedad de la sociedad Incarlasa, mientras que si consta que el administrador de la citada sociedad pagó a la empresa Construcciones Burguez, S. L. una cantidad no determinada por el desmonte y explanación de una finca en el término de Castellanos para la sociedad mencionada.

Tampoco consta probado que el querellante hubiera corrido con los gastos de la realización del Proyecto de ejecución y Dirección de Obras de la nave agrícola, mientras que si consta acreditado documentalmente que el administrador de la sociedad, y querellado, don Pascual actuando en representación de la sociedad Incarlasa, pagó a la sociedad Ingeniería, S. A. las cantidades de 490.000, 1.461.600 y 2.625.118 pesetas en fechas 26 de julio de 1.994 , 7 de febrero de 2.005 y 30 de octubre de 2.005 , respectivamente, por la realización del proyecto y dirección de las obras de la nave propiedad de la sociedad.

La empresa de construcción Construcciones Esteban Fuentes realizó trabajos de albañilería y construcción para al sociedad Incarlasa y recibió la cantidad de 4.872.000 € por dicho concepto de dicha sociedad.

El querellante recibió en fechas 15 de noviembre de 1.995 y 20 de noviembre de 1.995 las cantidades de 750.000 y 3.000.000 de pesetas, mediante un ingreso bancario en una de sus cuentas y un cheque de Caja España, en fechas 15 de noviembre de 1.995 y 20 de noviembre de 1.995.

Mediante prueba documental obrante en las diligencias (folios 898 a 962, facturas y justificantes documentales de pago), queda acreditado que la sociedad Incarlasa pagó en el año 1.995 a diversas empresas (San Gregorio, S. A. Contratas y Obras, Balanzas y Sistemas Bizerba, Bloques Rodríguez, Los Blancos, ACYS, Pioner Concrete Hispania, Pavimentos Cuña, Servicios Industriales Automatizados, Instalaciones Modulares Europeas, ABB STAL LIFES, .Techo Ar, Arpa y Talleres Frupe, una cantidad superior a 67.000.000 de pesetas por obras, suministro de materiales y equipamiento de la nave construida por la sociedad Incarlasa.

La sociedad Incarlasa solicitó y obtuvo de Caja Rural un préstamo por importe de 180.000 €, con vencimiento 16 de mayo de 2.018, para la adquisición de dos viviendas sitas en calle Candanedo, números 31 y 33, Puebla de Sanabria que figuran tituladas a nombre de la sociedad.

La indicada sociedad solicitó de Caja Rural de Zamora y obtuvo la subrogación en un préstamo por importe de 24.486.793 € que provenía de otro anterior de Caja Madrid, cuya última cuota vencía el día 20 de febrero de 2.006.

Solicitó y obtuvo una póliza de crédito por importe de 18.030 € de Caja España, cancelada el día 12 de mayo de 2.001.

Solicitó y obtuvo de Caja Rural de Zamora otra póliza de crédito por importe de 60.000 € con vencimiento 29 de septiembre de 2.006.

También obtuvo un crédito, una línea de descuento, cinco préstamos, que fueron cancelados en fechas 11 de febrero de 1.998, 5 de junio de 1.997, 28 de agosto de 1.996, 20 de abril de 1.998 y 28 de agosto de 1.996, y otro en vigor a fecha 22 de mayo de 2.000, de Caja Madrid.

Duodécimo.- El acusado Pascual , como Administrador único de la sociedad incarlasa certificó que en el libro de actas de dicha sociedad obra al correspondiente a la junta General de socios celebrada en el domicilio social, el día 29 de mayo de 2.001, con el carácter de universal, y en la que asistieron todos los socios que acordaron por unanimidad su celebración, adoptando por unanimidad los siguientes acuerdos del siguiente de orden del día. Redenominar en euros el capital social y participaciones, adaptar la sociedad a la vigente Ley de Sociedades limitadas, cesar al administrador, determinar el órgano de administración y nombrar administradores. Dichos acuerdos fueron elevados a pública mediante acta notarial de 30 de mayo de 2.001, inscribiéndose el documento en el Registro Mercantil de Zamora en fecha 9 de julio de 2.001.

Decimotercero.- Los hermanos Pascual y Abelardo , como socios, en fecha 2 de noviembre de 1.994 promovieron juicio ordinario de menor cuantía contra la sociedad Las Nieves, de la que eran socios, y Daniel , en reclamación de 35.981.966 pesetas y otras cantidades que se acreditaran en ejecución de sentencia, reconviniendo los demandados. Tras recaer sentencia en segunda instancia, que revocó parcialmente la dictada en primera instancia, se condenó a los demandados, tras operar la compensación, a pagar a los actores la cantidad de 24.424.663 pesetas, aparte de otros pronunciamientos condenatorios contra los demandados de amortizar préstamos.

Decimocuarto.- Del informe pericial emitido por el economista Sr. Felix (f. 1287 y ss.), son de destacar los siguientes aspectos: a) consideraciones en cuanto a fondos propios: 1.- las reservas no tienen justificación contable y resultan improcedentes, ya que no existe Bº alguno capaz de dotarlas. 2.- por errores de confección de las cuentas, se viene arrastrando un saldo de resultados procedentes de ejercicios anteriores, que desde el 98 es incorrecto, siendo el saldo de esa partida, a 31/12/05, de -6.265,39€. 3.- Esta cantidad, sumada a la pérdida del último ejercicio, de -655,87€, supone la base del crédito fiscal máximo del que puede haber dispuesto la empresa en su conjunto. 4.- El total acumulado, de ingresos y gastos, por el impuesto de sociedades asciende a -28.276,21€, por lo que la entidad debería efectuar un ajuste negativo sobre sus fondos propios, por la diferencia, esto es, 26.199,83€. Resumiendo y, de conformidad con el art 260.1.4º TR de Ley Sociedades Anónimas , la sociedad deberá disolverse, por consecuencia de las pérdidas que han reducido el patrimonio (fondos propios de 20.968,91€) a una cantidad inferior a la mitad del capital social (54.090/2€ = 27.045€), a no ser, que este se aumente en la medida suficiente; b) En el ejercicio del 94, año de constitución, se observa la existencia de acreedores a largo plazo, por importe de 55.000€, ,con similar cuantía en el capital suscrito, que hace pensar en la existencia de un préstamo aun no aplicado a su finalidad; c) en varios ejercicios se contabiliza como ingreso, los créditos contra Hacienda, resultando en todo caso una pérdida, dada la inexistencia de ingresos; d) en el ejercicio del 95, hay un consumo de explotación con saldo negativo, cifra que no resulta coincidente con el saldo de existencias, que no ha resultado aclarado o justificado; e) se contabilizan, en varios ejercicios, gastos financieros con empresas del grupo; f) en el ejercicio del 96 y 97, la empresa debería ya disolverse, por las pérdidas, que han reducido su patrimonio inferior a la mitad de su capital; siendo la situación de liquidez, crítica; g) en el ejercicio del 98 se observa incongruencia en la contabilidad, la cifra de resultados de ejercicios anteriores no se corresponde con las pérdidas acumuladas, (situación que se arrastra en ejercicios posteriores), por lo que sigue estando en causa de disolución.

Fundamentos

Primero.- Los hechos probados de los apartados primero y segundo, aparte que no han sido negado por ninguna de las partes, pues figuran probado por prueba documental pública, han quedado acreditados por las declaraciones de los acusados y querellantes, debiendo destacar que el acusado Pascual fue nombrado administrado único en el acto de constitución de la sociedad por un periodo de diez años. En el año 2.001, como se deduce de la prueba documental aportada por la acusación particular, (folios 1.492 a 1.475), fue cesado y nombrado nuevamente, habiendo depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales al menos de los años 2.002 y 2.003. Mientras que el otro acusado, Abelardo , como se deduce de la declaración prestada en la fase de instrucción por el hijo del querellante (folio 695) y la prestada en el acto del juicio oral por el acusado, fue nombrado administrador único de la sociedad a partir del año 2.005, como lo corrobora, y figura como hecho probado tercero de esta resolución, la convocatoria por Abelardo a partir del año 2.005 de al menos dos Juntas mediante carta certificada con acuse de recibo, que fueron recibidas por parientes directos del querellante, quien no asistió a ninguna de las Juntas celebradas los días 6 de junio de 2.006 y 7 de mayo de 2.007, en las que se aprobaron, entre otros puntos del orden del día, las cuentas anuales.

El trabajo desempeñado, salario que percibió, uso de la vivienda de la sociedad y título legitimador de uso, resulta acreditado, aparte de otras declaraciones, de la propia declaración del acusado Abelardo .

El cuanto al tercero de los hechos probados, que es determinante del delito de obstrucción del ejercicio de los derechos de los socios, en este caso los derechos de información y, sobre todo, el derecho de participación en la gestión y control de la actividad social, no se ha planteado ninguna duda probatoria, pues son hechos admitidos por el acusado, don Pascual , y figuran en los estatutos de la sociedad, que el acusado, como administrador único de la sociedad Incarlasa y, pese a que los estatutos disponían que las citaciones a los socios para la celebración de Juntas ordinarias y extraordinarias debería hacerse mediante carta certificada con acuse de recibo, salvo con posterioridad al escrito de querella, nunca se cumplió con la obligación estatutaria, sino que se hizo mediante avisos telefónicos y oralmente. Dicho hecho probado se obtiene de la valoración conjunta de dichos datos: primero, no es ningún absurdo que no se cumpliera con lo acordado en los estatutos sobre la forma de llevar a cabo las citaciones a los socios para la celebración de las Juntas, pues se trataba de una sociedad limitada, de carácter familiar, formada por dos hermanas y el querellante, que es primo de aquellas, mientras que el administrador único era hermano de las socias y primo del querellante y entre todos existía muy buena relación, estando domiciliados en lugares próximos al domicilio social de la sociedad, segundo, las dos socias han reconocido en el acto del juicio, sin duda alguna, que el querellante estuvo presente en todas las juntas ordinarias, en especial en todas aquellas en que se aprobaron las cuentas anuales, que se convocaban telefónicamente u oralmente; tercero, el administrador único de la sociedad, pese a que no se extendía acta de cada una de las juntas, salvo dos de ellas, certificó que desde los años 1996 a 2.003, que se había reunido la Junta General con el carácter de universal en el domicilio social, habiendo aprobado por unanimidad las cuentas anuales correspondiente a los mencionadas ejercicios; cuarto, resulta extraño y ilógico de todo punto que si en efecto el administrador no hubiera convocado al querellante a ninguna de las Juntas celebradas desde el año 1.996 al 2005, año de presentación de la querella, aquél, que no olvidemos que tenía una empresa de construcción y conocía el funcionamiento de una sociedad, hubiera estado guardando silencio durante diez años, sin promover ninguna reclamación extrajudicial o judicial para exigir el cumplimiento de los estatutos o, en su caso, impugnar judicialmente la celebración de juntas sin previa citación de uno de sus socios y la aprobación de las cuentas anuales sin previo cumplimiento de los requisitos formales de citación a los socios; quinto, no podemos olvidar que las cuentas anuales fueron depositadas en el Registro Mercantil durante el periodo indicado anteriormente, figuran en el Registro las certificaciones del administrador sobre la celebración de las Juntas Generales con el carácter de universal, con aprobación por unanimidad de las cuentas anuales, lo que significa que el querellante, como socio, tuvo acceso a las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, sin que hubiera hecho ningún requerimiento por escrito, ni hubiera presentado ninguna impugnación judicial, sobre la aprobación de las cuentas anuales

En definitiva, todos los indicados datos, nos llevan, al menos, a considerar que hay una duda más que razonable, que debe favorecer al acusado, de que se citó al querellante y estuvo presente en todas las juntas celebradas desde el año 1.995 al año 2.005.a

El hecho cuarto de los hechos probados, que ya no tiene trascendencia, pues la supuesta falsificación de la firma del querellante en el acta de fecha 7 de junio de 1.994 del Libro de Actas, no ha sido objeto de acusación, queda probado por los varios informes del Servicio de Criminalística del Ministerio de Justicia.

El hecho quinto, como reflejamos en el relato de dicho hecho, citando los folios de las diligencias, se obtiene de la certificación del Registro Mercantil, donde se depositaron por el administrador de la sociedad las cuentas anuales, junto con la certificación del administrador de la celebración y aprobación de las cuentas en Junta universal, con los resultados que figuran en la documentación. Mientras que la forma de proceder a partir del año 2.000 sobre elaboración de cuentas y certificación del acta, quien contrató al asesor contable, ha quedado probado por declaración del testigo don Carlos Francisco .

El hecho sexto no presenta tampoco ninguna duda sobre su prueba, pues se obtiene de prueba documental pública aportada a las diligencias, como escrituras públicas de compraventa y certificaciones del Registro de la Propiedad sobre la anotación en dicho registro de los documentos públicos de compraventa, constitución de la obra nueva y terminación de la obra nueva. Sólo se ha cuestionado el hecho de que en la venta de la finca a la sociedad, esta hubiera pagado precio, llegando a la convicción, ya que no se ha aportado la escritura pública, de que indudablemente debió mediar precio al tratarse de un contrato de compraventa, sin que el querellante haya acreditado no haberlo recibido o articulado prueba para acreditar que la sociedad no lo pagó.

El hecho séptimo, relativo a los bienes que figuran a nombre de la sociedad Incarlasa en determinadas fechas y el uso por cada uno de los hermanos querellados de una vivienda propiedad de Incarlasa, su prueba viene dada por la certificación del Registro de la Propiedad en relación a los bienes inmuebles y el informe del detective privado y la admisión de hechos de los querellados de los vehículos. El hecho de habitar una vivienda por cada uno de los hermanos, querellados, ha sido admitido por todos los intervinientes, estimando esta Sala que en efecto al menos medio acuerdo de dos de los tres socios, pues así lo han declarado en el acto del juicio, en que las dos socias de la sociedad han reconocido que antes de comprar las dos viviendas se acordó por los tres socios ceder su uso a cada uno de los hermanos por los servicios que prestaban a la sociedad, si bien no se documentó, lo que parece lógico, pues si los acusados dedicaban parte de su tiempo a las labores de administración de la sociedad y producción de la empresa, su esfuerzo y dedicación estuviera compensado económicamente o con alguna prestación en especie, como la cesión sin contraprestación de una vivienda,

El hecho octavo se obtiene de prueba documental pública y del informe del detective privado.

El hecho noveno ha quedado establecido por el informe del detective privado y las declaraciones de de las personas mencionadas en dicho hecho, que no han negado ser propietarios de los bienes indicados.

El hecho décimo consta probado por documentación aportada por los querellados que acredita los préstamos o créditos solicitados y obtenidos, los pagos y conceptos realizados por el administrador en nombre de la sociedad a nombre de terceros y del propio querellado.

El hecho undécimo queda acredita por prueba documental aportada por los querellantes con el escrito de conclusiones provisionales y el reconocimiento del administrador Pascual sobre la certificación.

El hecho duodécimo queda probado por prueba documental pública aportada por la acusación particular y los acusados, que no ha sido impugnada pro la parte contraria.

El hecho decimotercero queda probado por prueba documental pública aportada por la querellada con el escrito de defensa.

El hecho decimocuarto ha quedado probado por el informe pericial, ratificado en el acto del juicio.

Segundo.- A efecto de salir al paso de ciertas alegaciones de los acusados sobre la inclusión en el escrito de calificación provisional de la acusación particular de hechos delictivo que no figuraban en el escrito de querellada, el delito de insolvencia punible y administración desleal, y acusar por otros dos delitos, estafa y falsedad documental sobre los cuales el auto que acordó seguir los trámites del Procedimiento Abreviado, la Sala Segunda Tribunal Supremo, tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse"( S. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( S. T.S. 15/7/91 ). "Los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa"( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 Y 14/2/95 ). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado Tribunal Constitucional, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -S. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan- SS. 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- S. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS. 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias - SS.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La sentencia 669/2001 de 18 abriles suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico, sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S. T.S. 4/3/99 ), bien entendido que se pueden ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mayor comprensión de lo ocurrido, pero no puede de modo sorpresivo traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

Pues bien, aparte que en el escrito de querella no se aludió al delito denominado de administración desleal, citando expresamente el artículo 295 del Código Penal , lo que no cabe duda es que en el escrito de conclusiones provisional de la acusación particular se acusa a dos de los acusados por un delito de estafa del artículo 248 , en relación con el artículo 250.1 6º y 7º , un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2º , un delito societario del artículo 293 , un delito de administración desleal del artículo 295 y, a uno de los acusados por un delito de falsedad documental en documento público del artículo 392 del Código Penal , habiendo tenido los acusados la oportunidad de hacer alegaciones, proponer prueba sobre los delitos de que fueron acusados.

Tercero.- El primero de los delitos de que son acusados don Abelardo y don Pascual pro la acusación particular, la estafa, agravada en atención al valor de la defraudación, entidad del perjuicio y situación económica en que deje a su familia y con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional, artículo 248 en relación con el artículo 250.1. 6º y 7º del Código Penal , debemos decir que en principio, salvo, en su caso, en relación a las penas a imponer, no se plantea ningún problema de aplicación temporal de la ley penal, pues si bien los actos o acciones atribuidos a los acusados tendentes a engañar de forma bastante al sujeto pasivo del delito se iniciaron antes de que entrara en vigor el Código Penal aprobado por L. O 10/1995, de 23 de noviembre, publicado en el B. O. E. de 24 de noviembre de 1.995 , entrando en vigor el día 24 de mayo de 1.996, datando el querellante los hechos iniciales en el año 1.993, que continuaron tras la entrada en vigor del Código Penal de 1.995, como decimos no se plantea problemas de aplicación temporal de las dos normas penales sucesivas, ya que el núcleo esencial del delito de estaba en ambos Códigos penales es idéntico, mientras que las circunstancias agravatorias estimadas por la acusación si guardan cierta semejanza en ambos Cuerpos Legales.

El delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr. STS nº 47/2005, de 28 de enero ) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo

En sentencias, como la nº 57/2005, de 26 de enero , se dice que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 ,11 de diciembre de 1985y5 de diciembre de 1986).

Según ha repetido la Sala 2ª del T. S frecuentemente (Cfr. STS 10-11-2008, nº 697/2008 ) ,son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) El engaño ha de ser bastante , en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente: 4) Un acto de disposición patrimonial: 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

El engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

Pues bien, de los hechos que se han estimado como probados en esta sentencia no se deduce que concurran los requisitos exigidos en el artículo 248 del Código Penal , que tipifica el delito de estafa genérica.

La acusación particular en el escrito de acusación de forma muy concisa, si bien no diferencia cada uno de los hechos que conforman cada uno de los tipos penales de que acusa a los imputados, lo que hubiera sido de desear, y en el escrito de querella, sostiene que los querellado durante los años 1.993 y 1994 mantuvieron varias reuniones con el querellante, don Matías , familiar de ambos, creando una aparente solvencia económica por la percepción de una enorme cantidad de dinero por la venta de una sociedad, cuando realmente tenían diversas deudas, como un embargo de 39.393.441 millones de pesetas en el juzgado de 1º instancia Nº 2 de Benavente, menor cuantía 411/94. Convencieron al querellante de constituir una sociedad cárnica, habiendo adquirido, por recomendación de los querellantes, dos propiedades para establecer el domicilio de la sociedad, una de las cuales fue vendida a la sociedad sin percibir precio alguno, en cuya finca se construyó la nave que figura a nombre de la sociedad. Tanto las obras de allanamiento de los terrenos, de redacción del proyecto y ejecución de parte de las obras fueron realizados por la empresa constructora del querellante sin percibir a cambio precio alguno a que ascendía las obras de dos millones de pesetas, habiéndoles entregado un cheque por importe de seis millones y medio de pesetas

La sociedad suscribió dos créditos de 5.668.594 pesetas y25.000.000 de pesetas, que fueron avalados por el querellante, recibiendo una comunicación de embargo de ambos.

Aparte de que ya les había entregado un préstamo por importe de 1.500.000 pesetas.

En primer lugar, no hay ninguna prueba convincente de que fueran los querellados los que propusieran al querellante la constitución de la sociedad Incarlasa, sino que sólo consta que existieron conversaciones entre los tres que desembocaron en la constitución de la sociedad cárnica mencionada, ya que quien sostiene que fue así son todos familiares interesados del querellante.

En segundo lugar, tampoco hay prueba convincente de que los querellados hubiera aparentado solvencia que no tenían para engañar al querellante, ya que no se disponen de datos de que los querellados hubiera vendido o fueran a vender las acciones de una sociedad, Y, sobre todo, como hemos hecho constar en el hecho probado decimotercero, obtenido de prueba documental aportada por los querellados con el escrito de defensa, la orden de embargo sobre bienes de la sociedad Las Nieves, de la que los acusados eran socios, tenía su origen en la ejecución de la sentencia firme recaía en un proceso declarativo seguido precisamente a instancia de los querellados contra la sociedad de la que era socios y un tercero, resultado que estos fueron condenados a pagar a los querellados la cantidad de 24.424.663 pesetas, aparte de otros pronunciamientos condenatorios contra los demandados de amortizar préstamos.

En tercer lugar, tampoco sabemos si el terreno donde posteriormente se construyó la nave propiedad de la sociedad fue adquirido por el querellante por recomendación de los querellados, sino que sólo consta que fue adquirido sin prueba de la persona que le hubiera recomendado su compra, quien, según escritura pública, que no ha sido aportada a las diligencias, si bien su existencia ha sido reconocida por las partes y consta en el Registro de la Propiedad, se la vendió a la sociedad Incarlasa, por lo que, salvo prueba en contrario, debe presumirse que medio precio y se pagó.

En cuarto lugar, no se pone en duda que la empresa de construcción del querellante hubiera realizado trabajos de ejecución de la nave propiedad de la sociedad Incarlasa, si bien recibió por trabajos de albañilería y construcción la cantidad de 4.872.000 € por dicho concepto de la dicha sociedad, según documentación aportada por los querellados, sin que exista prueba alguna de que los trabajos realizados hubieran sido mayores que el precio recibido. Ahora bien, es dudoso que hubiera realizado los trabajos de allanamiento, pues según hacemos constar en el hecho probado décimo, según documentación aportada por los querellados, obrante en el tomo III, el administrador de la citada sociedad pagó a la empresa Construcciones Burguez, S. L. una cantidad no determinada por el desmonte y explanación de una finca en el término de Castellanos para la sociedad mencionada. Por otro lado, también es dudoso que el querellante hubiera corrido con los gastos de realización del proyecto y dirección de obra de la nave, pues consta acreditado documentalmente (tomo III) que el administrador de la sociedad, y querellado, don Pascual , actuando en representación de la sociedad Incarlasa, pagó a la sociedad Ingeniería, S. A. las cantidades de 490.000, 1.461.600 y 2.625.118 pesetas en fechas 26 de julio de 1.994 , 7 de febrero de 2.005 y 30 de octubre de 2.005 , respectivamente por la realización del proyecto y dirección de las obras de la nave propiedad de la sociedad.

En quinto lugar, se ha reconocido por los querellados que la sociedad solicitó y obtuvo dos créditos por importes de 5.668.594 pesetas y 25.000.000 de pesetas, que por cierto no se ha aportado las pólizas, y que el querellante fue avalista, pero también figuraban los querellados como avalistas. Y, si bien también se admitió que ante el impago de plazos se reclamó por la entidad bancaria el importe impagado a los avalistas, se desconoce la evolución y resultado de la reclamación. Es mas al folio 732 de las diligencias, el querellante reconoció que no había pagado nada por la reclamación de Caja Madrid por el impago de los créditos.

En definitiva, no hay evidencias, sino todo lo contrario, de que los querellados hubiera aparentado solvencia con el fin de convencer al querellante de que constituyera una sociedad, aportando, al margen de su parte del capital social desembolsado, como también hicieron las otras dos socias, dinero, trabajo o bienes sin percibir contraprestación a cambio, pues no hay prueba del préstamo de dinero, de la realización de obras de allanamiento y de que corriera con los gastos del proyecto y dirección de la obra, mientras que se le pagó por una obra de albañilería y construcción y medio precio en la compraventa del terreno donde se construyó la nave. La sociedad se constituyó, con aportación por el querellante del capital social que se pactó, comenzó su andadura, obteniendo unos años beneficios, que se destinaron a reservas y, otros, pérdidas.

Es suma, ni se acredita el engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, ni el engaño es bastante, ni ha producido de un error esencial en el sujeto pasivo, ni cuál ha sido la disposición patrimonial del sujeto pasivo, ni el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; ni el ánimo de lucro,

Cuarto.- El delito de insolvencia punible previsto en el artículo 257 .1 del Código Penal , castiga tanto al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, como a quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. Según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo para la comisión del referido delito, son precisos los siguientes requisitos: a) La existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor; b) ocultación, bien mediante enajenación del activo, creación de gravámenes o cualquier acto tendente a situarse en situación de insolvencia total, parcial , aparente , real o ficticia, ; y d) concurrencia de un elemento subjetivo específico, tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, intención esta que excede del resultado típico, ya que el alzamiento es un delito de mera actividad ( SSTS 5 de julio de 1986 , 27 de octubre de 1988 y 4 de julio de 1991 , entre otras muchas).

Pues bien, aparte de las dificultades que tiene esta Sala, y habrán tenido los acusados para saber cuál o cuáles son las relaciones obligacionales habidas entre el querellante y los querellados de las que haya nacido un derecho de crédito del querellante frente a los querellados, una vez escudriñando en el texto del escrito de acusación, poniéndolo en relación con el escrito de querella, queremos entender que se refiere, cuando dice en el escrito de acusación a haber aportado diversas cantidades económicas y mano de obra al proyecto, aportación de una finca sin recibir contraprestación donde se construyó la nave propiedad de la sociedad, a la alegación de haberle prestado 1.500.000 pesetas, entrega de la finca para construir la nave, realización de obras de allanamiento pagadas por el querellante, pago del proyecto de ejecución de la nave agrícola, realización de obras de construcción de la nave sin percibir su precio, avalar dos créditos solicitados por la sociedad. Y, como ya hemos razonado al tratar del delito de estafa, y resumimos ahora, no hay prueba convincente, de la entrega del dinero del préstamo de dinero, de que hubiera pagado el precio de las obras de allanamiento, de que corriera con los gastos del proyecto y dirección de la obra, sino todo lo contrario, pues hay prueba documental que acredita que fue la sociedad la que pagó el importe del proyecto y dirección del la obra y las obras de allanamiento, mientras que se pagó al querellante por una obra de albañilería y construcción y medió precio en la compraventa del terreno donde se construyó la nave. El haber avalado dos créditos solicitados por la sociedad supone tener una relación de deuda con la entidad prestamista y una relación de crédito, en su caso, con la prestataria, pero no relación crédito-deuda entre querellante y querellados. En suma, no hay prueba de la existencia de un crédito en vigor del querellante frente a los querellados, que es primer requisito del delito de insolvencia punible

Por otro lado, salvo rebuscando en el escrito de calificación, no sabemos cuál o cuáles son los actos de ocultación de bienes, bien mediante enajenación del activo, creación de gravámenes o cualquier acto tendente a situarse en situación de insolvencia total, parcial, aparente, real o ficticia, dando a entender que se ha producido ese vaciamiento del patrimonio de los querellados al constituir otras sociedades en los años 2.005 y 2.001, poner a nombre de familiares bienes y usar viviendas propiedad de la sociedad, sin que exista prueba alguna de que en efecto se haya producido esa transmisión de bienes y derechos de los querellados a favor de familiares o amigos o que la constitución de otras sociedades haya supuesto transmisión de bienes y derechos del patrimonio de los querellados a esas sociedades, pues en el relato de hechos probados ya recogimos como tales los bienes que había a nombre de los familiares más directos de los querellados (hermanos) sin que se hubiera practicado prueba sobre su origen y, en todo caso, ni son numerosos, ni de mucho valor, estando algunos gravados con hipoteca y figurando como copropietarios con otras personas ajenas a este proceso. Por otro lado, en efecto se ha probado que los acusados han constituido otras dos sociedades con similares objetos sociales, pero, aparte de que el capital aportado a una de ellas es mínimo, por lo que no se puede deducir por dicho hecho que los querellados hayan transmitido bienes o derechos de su patrimonio causante de su insolvencia, no hay ninguna otra prueba de que dichas sociedades hubiera servido de refugio a bienes y derechos del patrimonio de los querellados.

Por todo ello, no cabe analizar sin concurre el resto de requisitos del tipo penal de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal .

Quinto.- En cuanto al denominado delito de obstaculización del ejercicio de los derechos de los socios, (artículo 293 del Código Penal ), precepto este que aparece por primera vez en el Código Penal de 1.995 , sólo sería aplicable a las acciones cometidas a partir del día 24 de mayo de 1.996, fecha de entrada en vigor del C. P. publicado en el B. O. E. de 24 de noviembre de 1.994, con una vacio legis de seis meses, según la disposición final 7ª, y antes de la fecha de presentación de la querella, pues con posterioridad no se ampliado su contenido.

Por otro lado, sirviendo lo que digamos a este delito y al de administración desleal, dado que estamos en presencia de un delito propio, sólo puede cometer este delito el administrador de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación.

Por "administrador de derecho" se entiende en cada sociedad, los que administran en virtud de un título jurídicamente válido y en la sociedad de responsabilidad limitada los nombrados por la Junta General, según el artículo 58 de la L. S. L . p, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los de "hecho" serán todos aquellos que hayan ejercido funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado. En otros términos administrador de hecho se entenderá a toda persona que, por sí o conjuntamente con otros, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad.

Pues bien, solo tiene la cualidad de administrador de derecho el acusado Pascual , pues fue nombrado en el acto de la constitución de la sociedad, aceptando el cargo y desde entonces hasta después de la presentación de la querella, incluso con un renombramiento, ha ejercido las funciones propias del cargo de administrador de la sociedad, a modo de ejemplo, tras la prueba documental has sido el que convocada las Juntas, contrató al asesor contable, extendía las actas y expedía las certificaciones de las celebración de la juntas, depositaba en el Registro Mercantil las cuentas anuales; según documentación aportada por el querellado (folios 888 al 962) era el que firmaba contratos; firmaba cheques, recibos de pago, letras de cambio, todo ello en nombre de la sociedad Incarlasa; mientras que su hermano y también acusado, Abelardo , no figura en la documentación ejerciendo ningún de las funciones propias del cargo de administrador de la sociedad limitada, sino es a partir de su nombramiento con posterioridad a la presentación de la querella.

Por todo lo cual el acusado, Abelardo , no reúne la condición de sujeto activo de este delito.

Dicho delito ha concitado fundados reparos por doctrina y jurisprudencia, pues en la legislación extrapenal se incluye ya esta clase de comportamientos como ilícito mercantil que, además, de la vía de impugnación de acuerdos sociales nulos o anulables, permite la interposición de acciones de responsabilidad contra los administradores, y que dicha ilicitud extrapenal parece que se ha revelado en términos generales eficaz en la persecución de los abusos realizados por los administradores. De ahí que sólo aquellos comportamientos que suponga un plus de gravedad con respecto al ilícito mercantil debería ser objeto del tipo penal

El objeto material de dicho delito viene integrado por los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes. Tales derechos, según la normativa societaria pueden clasificarse en los derechos de información de los socios, que a su vez, se dividen en la facultad de pedir a los administradores informes y aclaraciones sobre asuntos comprendidos en el orden del día de la junta y, por otro , la facultad de solicitar datos suficientes para acreditar la situación patrimonial de la sociedad o sobre las circunstancias relativas a su gestión; los denominados derechos de participación en la gestión, que se agrupan en el derecho de asistencia a las juntas (artículos 104 y 105 de la L. S. A), el derecho de representación (artículo 106 y 108 de la citada norma) y el derecho de voz y el derecho de voto, los derechos de control de la actividad social que engloban el derecho de examen, el derecho de que se practique una auditoría y el derecho de impugnación de los acuerdos de los órganos sociales y, por último el derecho de suscripción preferente regulado en el artículo 158 de la L. S. A .( Hoy día ya no estamos en presencia de dicha ley, pues ha sido derogada por la Ley de Sociedades de Capital, pero nos limitamos a citar las normas mercantiles vigentes en el momento de cometerse los hechos, al tratarse de normas penales en blanco).

La conducta típica viene dada, alternativamente, por el negar o impedir, entendido el primero como un acto positivo denegatorio y, el segundo, como estorbar, imposibilitar la ejecución de una cosa.

Lo que no cabe duda es que, según la doctrina y jurisprudencia, es partidaria de que se aplique con carácter restrictivo, sólo y cando exista una oposición clara y terminante a facilitar información o una negativa reiterada del derecho de información

Se ha afirmado por la jurisprudencia que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente la S.T.S. núm. 654/02, de 17/04 , a propósito del artículo 291 C.P . que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2 C.C ). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal

También la STS de 9 de mayo de 2003 aborda el análisis del art. 293 C.P . y, entre otras cosas, declara que, en relación a las críticas doctrinales que critican el precepto por estimar que los derechos de los accionistas -que constituyen el bien jurídico protegido- ya se encuentran tutelados por la legislación mercantil y no precisan el amparo penal. Estas críticas desconocen, a nuestro entender, la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que solo puede ser proporcionada por la intervención penal

Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil

Concretándonos al derecho de información al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts. 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta.)."

Dicho lo cual, debemos partir de los siguientes hechos probados: La convocatoria por el administrador de la sociedad de las Juntas ordinaria y extraordinaria de la sociedad Incarlasa, salvo a partir del año 2.005, en que se convocaron al menos dos Juntas mediante carta certificada con acuse de recibo, que fueron recibidas por parientes directos del querellante, quien no asistió a ninguna de las Juntas celebradas los días 6 de junio de 2.006 y 7 de mayo de 2.007, en las que se aprobaron, entre otros puntos del orden del día, las cuentas anuales, nunca se hizo en la forma pactada en los estatutos de la sociedad constituida el día 7 de junio de 1.994, sino que se hizo mediante llamada telefónica u oralmente, y, salvo la celebración de dos juntas, de las que se levantó acta, una de ellas con la firma de dos de los tres socios, doña Sagrario y Camila , si bien la del querellante fue falsificada, sin haberse conocido el autor de la falsificación mientras que la otra aparece sin ninguna firma, no se levantaba acta de la celebración., habiendo razonado en la fundamentación que hay datos para presumir que el querellante asistió a toda las juntas celebradas par la aprobación de las cuentas anuales.

En definitiva, no ha prueba, sino todo lo contrario, para estimar que el administrador de derecho de la sociedad Incarlasa impidiera o negara al querellante su derecho a participar en la gestión y control de la actividad social, omitiendo la citación al socio, celebrando las juntas para la aprobación de las cuentas anuales sin citación al socio, querellante, y aprobándolas en su ausencia, sin previa citación.

Por otro lado, tampoco hay prueba de que el administrador de derecho hubiera impedido o negado al socio querellante los derechos de información, pues, aparte que no hay prueba de que hubiera requerido por escrito información antes de la reunión de las Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estime precios acerca de asuntos comprendido en el orden día, según el artículo 51 de la L. R. L .), o que hubiera solicitado examen de la contabilidad con anterioridad a la celebración de las juntas anuales para aprobación de las cuentas anuales, según el artículo 86 de la L. S R. L .), tampoco hay prueba, salvo las declaraciones de querellante y su hijo, negada por los querellados, sin ningún otro apoyo probatorio que permita inclinar la convicción judicial hacia el lado de la tesis del querellante, de que hubieran interesado o requerido verbalmente en varias ocasiones información sobre el estado económico de la sociedad, pues en efecto los querellados reconocen haber tenido varias reuniones con el querellante y su hijo en la cuales hablaron sobre el estado de la sociedad, poniéndoles el administrador único en su conocimiento el estado de económico de la sociedad pero no que en dichas reuniones les hubiera requerido información de la contabilidad de la sociedad, entrega de documentación, etc..,

Sexto.- En cuanto al delito de administración desleal o fraudulenta, artículo 295 del Código Penal , reiteramos lo dicho en relación al sujeto activo de este delito, que en modo alguno puede ser el acusado Abelardo , pues ni es administrador de hecho o derecho, ni ha sido socio de la sociedad.

El artículo 295 del Código penal , castiga a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Según la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 15-2-2010, nº 91/2010, Rec. 1488/2009 , son sus requisitos: a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación. b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación, por ejemplo sin información a sus socios, abusando de sus funciones, despatrimonializando la sociedad, creando obligaciones que no repercuten en la propia sociedad, sobrepasando los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que con dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales. La actuación -en este caso- sin poner en conocimiento de sus copartícipes la realización de tal acto de disposición, traspasa las barreras de la buena fe, e incurre en el abuso típico que exige el precepto penal. d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. No puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación. e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, lo que produce una situación concursal con el delito de apropiación indebida, que no requiere un marco igual, sino que concurra uno de los títulos que se mencionan en el mismo. Y h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión. En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto.

Los hechos que atribuye el querellante a los querellados, uno de los cuales ya hemos dicho que no puede ser sujeto activo del delito, pues ni fue administrador de hecho o derecho, ni socio de la sociedad, en el escrito de acusación son en definitiva haber despatrimonializado la sociedad de que era administrador en beneficio de él mismo o sus hermanos, quienes constituyeron otras sociedad con objeto social similar, poniendo bienes a nombre de sus familiares directos y, con ciertas reservas, pues en el escrito de acusación no parece que atribuya a los querellados la comisión de un delito de administración fraudulenta por el uso de dos viviendas propiedad de la sociedad de uno de ellos era administrador, sino poner a su nombre dichas viviendas, lo que por otro lado no es cierto.

Pues bien, como hemos razonado ya al resolver sobre la existencia de otros delitos, especialmente el delito de insolvencia punible: El querellado y acusado, Pascual , y su esposa, no aparecen como titular registral de ningún bien inmueble, sin que conste probado que sea titular de bienes de otra naturaleza, por lo que no se puede atribuir al acusado la disposición de bienes de la sociedad a su favor. En segundo lugar, en efecto, como hemos recogido en el hecho probado noveno, aparte de que el otro hermano acusado y su esposa tampoco figuran como titulares registrales de bienes inmuebles no hay prueba alguna de que sean titulares dominicales de bienes de otra naturaleza, el tercero de los hermanos figura como miembro de tres sociedades, pero no se ha probado que exista entre dichas sociedad y el acusado alguna relación y mucho menos se haya producido alguna transmisión, bien gratuita, bien oneroso, pero a precios inferiores al de mercado, de bienes y derechos del activo de la sociedad que administraba el acusado al activo de las sociedades con las que figura vinculado el hermano. En tercer lugar, las otras dos hermanas, figura como propietarias de bienes inmuebles y vehículos, pero, aparte que las viviendas figuran gravadas con hipoteca, la totalidad de los bienes inmuebles figura a nombre de las hermanas, su maridos o terceros, significando que su valor no es excesivo, y sin que haya la más mínima prueba de que los bienes que figuran a su nombre procedan del activo de la sociedad Incarlasa o se hayan adquirido con dinero proveniente de la sociedad. En cuarto lugar, en efecto no existe ninguna duda de que el acusado, Pascual ha estado haciendo uso de una de las viviendas adquiridas por la sociedad Incarlasa en el año 2.003, hasta el momento de presentar la querella, pero, como hemos hecho constar aparece con claridad que al menos fue autorizado su uso con el consentimiento de dos de los tres socios de la sociedad, pues así lo han declarado las dos socias, quienes también afirmaron que la cesión del uso en contrapartida al servicio que prestaba el querellado a la sociedad fue acordada por los tres socios en una reunión que tuvieron poco antes de comprar la vivienda. Por lo que, aparte de no es pacífica la doctrina sobre si el hecho de usar un bien de una sociedad está incardinado dentro del término disposición del precepto penal, al menos existía con claridad consentimiento de su uso por varios miembros de la sociedad, justificado en el servicio que prestaba el querellado a la sociedad, lo que significa que no hubo abuso propio del cargo.

Para terminar, en efecto se declarado probado que el querellado, don Pascual , una vez que dejo de ser administrador, tras la presentación de la querella, ha continuado ocupando la vivienda propiedad de la sociedad, desconociendo la fecha, señalando el domicilio de la vivienda como domicilio social de una sociedad constituida después de la presentación de la querella. Sin embargo, dicho hecho no puede perseguirse en este proceso, pues al haber dejado de ser administrador y no ser socio, ya no podía cometer dicho delito después de haber cesado como administrador. Y, por otro lado, el nuevo administrador, sólo podía ser enjuiciado por los actos cometidos con posterioridad a la aceptación del cargo de administrador, los cuales no han sido objeto de acusación, pues no se ha ampliado el contenido de la querella Y, por otro lado, es la sociedad la que debe adoptar el acuerdo de cese del uso de la vivienda al haber dejado de ser administrador.

Séptimo.- En el escrito de calificación provisional de la acusación particular, lo que aparece recogido como hecho probado en esta sentencia, pues se aporta con el mencionado escrito copia de la escritura y la certificación expedida por el administrador de la sociedad Incarlasa don Pascual , éste certificó que en el libro de actas de dicha sociedad obra la correspondiente a la Junta General de socios celebrada en el domicilio social, el día 29 de mayo de 2.001, con el carácter de universal, y en la que asistieron todos los socios que acordaron por unanimidad su celebración, adoptando por unanimidad los siguientes acuerdos del siguiente de orden del día: Redenominar en euros el capital social y participaciones, adaptar la sociedad a la vigente Ley de Sociedades limitadas, cesar al administrador, determinar el órgano de administración y nombrar administradores, cuyos acuerdos fueron elevados a pública mediante acta notarial de 30 de mayo de 2.001, inscribiéndose el documento en el Registro Mercantil de Zamora en fecha 9 de julio de 2.001.

En la calificación jurídica incardina dicho hecho en un delito de falsedad en documento público del artículo 392 del Código Penal de 1.995 , en relación con el artículo 390.1 del mismo cuerpo legal, del que responde don Pascual , pidiendo para él la pena de prisión de tres años.

Como bien dice la acusación el Código Penal aplicable, según el artículo 7 y disposición final 7ª , a la acción atribuida al acusado don Pascual (cometer un particular en documento público alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 ), sin que precise la acusación cuál de ellos, pero debe entenderse que el número 3º (suponer en un acto la intervención de persona que no lo haya tenido), según se deduce de la descripción de la acción por la acusación, es el aprobado por L. O de 23 de noviembre de 1.995, castigando el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º al particular que cometa dicha falsedad con penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Dicha pena, según la letra a), del número 3, del artículo 33 del C. P es un apena menos grave (La prisión de seis meses a tres años). Además, según el artículo 131.1, párrafo cuarto del C. P. del año 1.995 , antes de la modificación operada por la L. O de 25 de noviembre de 2.003, con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2.004, el plazo de prescripción de los delitos menos graves es de tres años, computados desde el día en que se haya cometido la infracción (artículo 132 de C. P ), quedando interrumpida la prescripción cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, según el número 2 del artículo 132 .

Pues bien, cometida la acción de la falsedad en documento público por particular bien el día 29 de mayo de 2.001, bien el día 30 de mayo de 2.001, cuyo delito lleva una pena de prisión de tres años, que es menos grave, por lo se extingue por prescripción de tres años desde su comisión, puesto que la querella fue presentada y admitida a trámite el día 16 de mayo de 2.005, es evidente que cuando se presentó o admitió la querella ya se había extinguido la responsabilidad criminal por transcurso de más de tres años desde su comisión sin haber dirigían el procedimiento contra el acusado.

Por tanto procede declarar prescrito el delito de falsedad en documento público cometido por particular.

Por otro lado, aun cuando pudiéramos deducir que de la lectura del párrafo octavo de la relación de hechos del escrito de calificación provisional, cuando dice que hasta el año en que se interpuso la querella por esta representación nunca se constituyó junta universal en la sociedad INCARLASA, S. L., toda vez que, por lo menos , Don Matías no estuvo presente en ninguna de ellas , al no haber sido convocado al efecto..., que también se estaba acusando al querellado don Pascual de las falsedades cometidas en las distintas actas de aprobación de las cuentas hasta la del año 2.004, lo que desde luego no aparece con claridad del escrito de acusación, pues sólo se califica por un delito de falsedad documental en documento público, mientras que estaríamos en presencia de varios delitos de falsedad, que por otro lado no serían en documento público, sino en todo caso mercantil, por lo que esa falta de claridad y precisión conllevaría indefensión del acusado, lo que no cabe duda es que en cuando a los hechos cometidos antes del día 1 de octubre de 2.004, es decir las certificaciones expedidas de las juntas celebradas hasta el día 30 de junio de 2.003 seguiría rigiéndose en cuando al plazo de prescripción del delito de falsedad en documento público o mercantil cometido por particular por las disposiciones del Código Penal de 1.995 , que fija un plazo de prescripción de tres a años, de manera tal que, salvo las certificaciones de las reuniones de 30 de junio de 2.002 y 30 de junio de 2.003 cuya supuesta falsedad no estarían prescrita en el momento de presentación y admisión de la querelle, 16 de mayo de 2.005, pues no habría transcurrido tres años desde la comisión del hecho delictivo, el resto de certificaciones de celebración de reuniones para aprobación, aprobándolas, de las cuentas anuales, estaría prescrita.

No obstante lo cual, y en relación a las dos certificaciones de celebración de juntas generales aprobando las cuentas de los ejercicios 2.002 y 2.003, nos remitimos a todo lo expuesto en los fundamentos de derecho primero y quinto, en los cuales se expusieron las razones para al menos dudar de que el querellante no hubiera sido citado y hubiera asistido a las juntas universales.

Octavo.- Al no haberse probado la concurrencia de los requisitos de cada uno de los tipos penales de que son acusados Pascual y Abelardo pro el Ministerio Fiscal y acusación particular no procede hablar de personas criminalmente responsables, según los artículos 27 y siguientes del Código Penal ..

Noveno.- Tampoco procede haber de circunstancias modificativas y de responsabilidad civil, pues ésta va ligada directamente a la declaración de responsabilidad criminal.

Décimo.- De conformidad con los artículos 239 y 240 3º de la L. E. Criminal, pese a que se absuelve a los acusados de todos los delitos de que son acusados por el Ministerio fiscal y acusación particular, dado que no existe temeridad o mala fe en la acusación particular se declara de oficio las costas.

Vistos los artículos citados,

Fallo

Declaramos extinguido por prescripción el delito de falsedad en documento público cometido por particular contra el acusado don Pascual .

Absolvemos a los acusados don Pascual y don Abelardo de los delitos de obstaculización del derecho de socio de una sociedad limitada de que son acusados por el Ministerio Fiscal y acusación particular y de los delitos de estafa, insolvencia punible y administración desleal de que son acusados por la acusación particular.

Declaramos de oficio las costas de este proceso.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso de preparará mediante escrito presentado en este tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.