Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 39/2010 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00019/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00019/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

Rollo de Sala núm. 39/2010

Sumario Nº 1/10

Juzgado de Instrucción Nº 1 de Zafra

S E N T E N C I A núm. 19 /2012

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda (Ponente)

En BADAJOZ, a 18 de mayo de dos mil doce

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Sumario núm. 1/2010-; Rollo de Sala núm. 39/10; Juzgado de Instrucción de Zafra-1*»], seguida contra el procesado D. Geronimo nacido el día NUM000 -1955, natural y vecino de Burguillos del cerro (Badajoz), con domicilio en la c/ DIRECCION000 NUM001 , de Burguillos del Cerro, con D.N.I núm. NUM002 mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente y en situación de prisión provisional por la presente causa quien comparece representado por la Procuradora Sra. Álvarez Benavente y defendido por el Letrado D Enrique González de Vallejo Estrada, por delito de Asesinato en grado de tentativa y otros y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública que tiene encomendada por ministerio de la ley.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de instrucción de nº 1 de Zafra, en virtud de atestado, siguiendo sus peculiares trámites hasta la celebración de juicio oral ante esta Audiencia.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 139.1 º, 16 y 62 del Código Penal ; y un delito de Depósito de Municiones previsto y penado en los artículos 566.1.2 º y 567.4, del Código Penal , considerando autor al procesado Geronimo , sin concurrencia de circunstancias, interesando, en cuanto al primero de los delitos, se le impusiera la pena de trece años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación con Jose Ignacio por tiempo de catorce años ( arts 57.1, segundo párrafo y 48.2 y 3 del código penal ),

Respecto del segundo delito, interesó se le impusieran las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Interesó que el procesado indemnizara a Jose Ignacio en la suma de 3.150,00 euros por las lesiones ocasionadas y la de 4.000,00 euros por las secuelas padecidas y el pago de las costas procesales.

Finalmente, retiró la acusación que venía manteniendo contra el procesado por los delitos de Tenencia Ilícita de Armas Prohibidas ex art. 563 del Código Penal ; por el delito de Tenencia Ilícita de Armas de Fuego reglamentadas careciendo de Licencia o Permiso, previsto y penado en el art. 564.1.1º del C.P ; y, de Tenencia de Explosivos previsto y penado en el art. 568 del C.P .

TERCERO. - La acusación particular calificó los hechos en idéntico sentido que el Ministerio Fiscal, adhiriendose a su calificación, así como a las respectivas penalidades interesadas y a la retirada de acusación en los mismos términos, si bien interesó mayor cantidades indemnizatorias en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, por lesiones y secuelas, interesando del mismo modo, un plus indemnizatorio en concepto de daño moral en cuantía de 20.000 euros y el pago de las costas procesales, con expresa imposición de las causadas a su instancia.

CUARTO .- La defensa del procesado, disconforme con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, interesó la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente interesó fuera condenado como autor de una falta de imprudencia con resultado de muerte.

Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda que expresa el unánime parecer de la Sala.

QUINTO.- HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Sobre las 10.00 horas del día 9 de diciembre de 2009, el procesado, Geronimo , mayor de edad y sin antecedente penales, llegaba con su furgoneta a la finca " DIRECCION001 " de su propiedad sita en el paráje de " DIRECCION002 ", dentro del término municipal de Burguillos del Cerro (Badajoz), punto kilométrico 12.200 de la carretera EX112, cuando en las inmediaciones de la misma, y en la cuneta del camino pudo ver, desde dicho vehículo, la furgoneta de Jose Ignacio y a unos metros de distancia de la misma, a éste último que se encontraba en el lugar manipulando una jaula de alambre con comida en su interior al objeto de recuperar de este modo unos perros galgos que había extraviado.

El procesado mantenía veinticinco años atrás una amistad con Jose Ignacio que rupturó frontalmente convirtiéndose en fuerte enemistad, a raiz del ingreso en prisión de ambos en tan lejana fecha a causa de ser condenados por un delito contra la propiedad, considerándo el primero que el segundo actuó como un "chivato" en relación con dicho asunto, habiéndole entonces amenazado, lo que con el consiguiente temor de Geronimo , motivó que a raiz de lo cuál y tras el tiempo transcurrido en prisión, se fuera del pueblo dónde hasta fechas recientes y tras el transcurso de aquellos largos años había regresado.

SEGUNDO.- Tras constatar dicha presencia en la proximidad de su finca, y aprovechando la soledad del paraje, con la intención de acabar con la vida de Jose Ignacio , el procesado penetró en su casa cogiendo una carabina marca Marochí, Armi, semíautomática, calibre 22, n° de identificación NUM003 con mira telescópica y situandose en una pared de piedras de la finca, efectuó hasta un total de siete disparos en dirección a Jose Ignacio , que pese a haber visto minutos antes pasar a Geronimo con su furgoneta ignoraba sus intenciones y se encontraba en el trance de realizar la labor anteriormente descrita, pudiendo escuchar el silbído de unas primeras balas a su alrededor correspondientes a unos disparos fallidos, para a continuación y presa del consiguiente temor por su vida, y tras ver e identificar al procesado que disparaba desde la tapia, arrastrarse por el suelo hasta intentar salvar la vida y dirigirse a su furgoneta, situada a escasos metros, no sin evitar ser alcanzado durante dicho recorrido por una nueva bala que impactó en su hemitorax derecho anterior para -aún herido de este modo- conseguir incorporarse a la furgoneta y salir huyendo del lugar dirigiéndose al Cuartel de la Guardía Civil de Burgillos del Cerro, a dónde consiguió llegar y relatar lo sucedido.

Desde el Cuartel fue inmediatamente trasladado al Hospital de Zafra, donde recibió la precisa atención médica de la herida con intervención quirúrgica para extracción del proyectil que rompió una costilla y no afectó a órganos vitales

TERCERO.- A consecuencia de tales hechos Jose Ignacio sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego con orificio a nivel de 7° espacio intercostal con enfisema subcutáneo, proyectil de localización subcutánea, no neumotorax y fractura del 7º arco costal derecho, que precisaron de la primera asistencia facultativa y de posterior tratamiento con intervención quirúrgica, habiendo invertido 51 días en su completo restablecimiento, de los cuales 3 permaneció hospitalizado y 48 impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela algias residuales a nivel costal (que el médico forense valora en 1 punto) y cicatriz de 1 centímetro en cara anterior de tórax, cicatriz de 8 centímetros de longitud en región lateral derecha del tórax y dos cicatrices de un centímetro de diámetro en región latera! de tórax (valoradas por el médico forense en 3 puntos).

Por agentes de la Guardia se procedió a detener al procesado ese mismo día y a solicitar y obtener judicialmente entradas y registros, tanto en inmuebles urbanos de su propiedad en el municipio de Burguillos del Cerro como en la casa de campo situada en su finca rústica, hallándose en esta última el arma empleada y el cargador, nuevamente municionado, junto con cinco de los casquillos de los cartuchos disparados en la finca.

El procesado es un experto tirador, miembro y juez-árbitro de la Federación Extremeña de Tiro Olímpico, con tarjeta de socio fundador del Club de Tiro Olímpico de Mérida, habiendo participado en encuentros y competiciones de tiro.

CUARTO.- En el transcurso de las aludidas entradas y registros también fue encontrado en poder del procesado - al margen de numerosas armas cortas y largas respecto de las cuales disponía de licencia, a virtud de Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil - Intervención Central de Armas y Explosivos, de 2 de marzo de 2000, por la que se le concedió autorización de coleccionista de armas- un revolver copia de otro marca British Bulldog posiblemente de fabricación belga para el que no tenía autorización con un fin y potencialidad de mero coleccionismo.

Igualmente, fueron hallados en su poder dos bastones-estoques, uno de 83 centímetros de largo y con hoja de 64 centímetros, y otro de 89 centímetros y con hoja de 14 centímetros; 17.586 cartuchos completos, de distintos calibres (22LR, 22RF, 32 S&W, 9mm corto, 9mm largo, 9 mm parabellum, 9mm/380 auto, 380 auto, 38 especial, 385 S&W, 357 Magnum, 44mm, 45mm, 7.62 mm, 7.62 RUSS, 7.65), así como un número indeterminado de vainas metálicas del calibre 30 Mauser; 1.900 unidades de fulminante de distintas marcas, 400 proyectiles del calibre 0.308 de distintas marcas, 2 kilogramos de pólvora, 5 paquetes de botas de plomo avancarga, 300 bolas de plomo avancarga, 700 unidades de fulminante, 200 proyectiles del calibre 50, 225 gramos de pólvora, y diversa munición en número indeterminado, mezclados con vainas de cartuchos de caza (4 de ellos con bala).

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular retiraron la acusación que venían manteniendo contra el procesado por los delitos de Tenencia Ilícita de Armas Prohibidas; por el delito de Tenencia Ilícita de Armas de Fuego reglamentadas careciendo de Licencia o Permiso y de Tenencia de Explosivos.

El procesado estaba autorizado por la intervención Central de Armas y Explosivos de la Dirección General de la Guardia Civil a la adquisición anual de 10.000 cartuchos de calibre 22 LR, 3.000 del calibre 38, 1,500 del calibre 9PB y 500 del calibre 9 corto.

El procesado se encuentra en situación de prisión provisional desde el 12 de diciembre de 2009, habiendo sido prorrogada la situación de prisión provisional por Auto de este tribunal de fecha 15 de septiembre de 2011 , hasta el plazo máximo de cuatro años.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa , previsto y penado en los arts. 139.1 º, 16 y 62 del Código Penal , siendo autor del mismo el procesado Geronimo , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen.

Para considerar acreditados tales hechos, el tribunal ha contado, en primer lugar con la testifical de la víctima. Se ha tratado de una prueba testifical, clara, precisa, coincidente y constante a lo largo de todo el procedimiento, por lo que se refiere al relato esencial de los hechos y ha servido para que esta Sala llegue al pleno convencimiento de que el procesado realizó todos los actos de ejecución de la acción tipificada de matar, consistente en realizar al menos siete disparos apuntando en la dirección dónde se encontraba Jose Ignacio , que apercibido y pudiendo escuchar el silbido de los proyectiles intento escapar arrastrandose sin poder evitar le impactara en su cuerpo uno de ellos, si bien no se produjo la muerte en cuanto que, afortunadamente, el proyectil penetró en la zona del tórax partiendo una costilla, eludiendose de este modo la entrada intercostal que hubiera podido interesar órgano/s vital/es, y, posibilitando a la víctima, y a duras penas, poder alcanzar su furgoneta y huir del lugar hacia el cuartel de la guardia civil y, a la postre, poder ser trasladado y atendido e intervenido qirúrgicamente de forma rápida en un hospital,

La declaración de la víctima, como decimos, resulta convincente, creíble, y no existe motivo alguno para dudar de la misma. De forma natural y coherente relata la amistad que mantenían cuarenta años atrás, el incidente en el que, tras apoderarse ebrios de unos lechones hace treinta, fueron a parar juntos a la cárcel, achacándole el procesado que ello se debió a que él había actuado como un chivato. Señala que él cumplió seis meses y el procesado un año, y que le amenazó diciendole que "a los chivatos hay que matarlos". Que tras salir de la cárcel y temiendo por su vida, se marchó del pueblo, habiendo vivido en Mallorca durante unos veinticinco años hasta que ha vuelto, coincidiendo en tiempo y lugar con el procesado, en presencia de terceros, sin que ocurriera incidente alguno hasta el del día de autos.

El propio procesado reconoce haber efectuado los disparos con la carabina con mira telescópica, pero con la manifestada intención y creyendo hacerlo contra "unos perros" para asustarlos y que dejaran de hostigar a sus ovejas, sin que en ningún momento, según su versión, hubiera visto a Jose Ignacio . Llegó igualmente a reconocer la ancestral enemistad basada en el incidente del pasado a que hemos aludido, recordando en el plenario que " Jose Ignacio me emborrachó........me culpó a mi del robo.....lo había hecho él y me lo imputó a mi.....que lo desterraron de Burguillos..." (Sic).

Señala la víctima -que tiene una parcela próxima a la del procesado- que, antes de efectuarse los disparos y mientras se encontraba en el camino intentando recuperar unos galgos extraviados con una jaula y teniendo una pequeña furgoneta aparcada en la cuneta, pasó el procesado, viéndose perfectamente de forma recíproca, y que mientras la sucesiva ráfaga tenía lugar, pudo ver y reconocer perfectamente a aquél de medio cuerpo para arriba y ataviado con una gorra como disparaba en su dirección con la carabina y junto a la tapia de piedras, siendo la zona una amplia explanada perfectamente diáfana y de plena visibilidad sin matorrales o accidentes orográficos que interceptaran la dirección o trayectoria. Señaló rotundamente y sin dudar, que en el lugar no había perro alguno ni ovejas. Se mostró plenamente conforme con el croquis que en su atestado elaborara la Guardia Civil sobre puntos, posiciones, direcciones de tirador y víctima, características del terreno, etc, al serle exhibido aquél.

Y aparece, como se ha dicho, otra corroboración, que no es otra que la declaración del procesado que, manteniendo la aludida versión con carácter defensivo, reconoce haber disparado la carabina con mira telescópica al menos cinco veces, coincidentes con los proyectiles encontrados. La indicada versión alusiva a los perros que hostigaban a sus ovejas, es mera alegación defensiva que no ha quedado en modo alguno acreditada y que se contradice con las pruebas incriminatorias aludidas y colisiona, además, con las propias contradicciones del procesado que en fase instructora llegó a declarar que disparaba contra "unas zorras" que hostigaban a las ovejas, siendo más que difícil, imposible, que no pudiera ver a Jose Ignacio y a su furgoneta aparcada -como éste perfecta e ineludiblemente pudo hacer e hizo al pasar a su lado el procesado conduciendo su vehiculo- en las proximidades de su finca, minutos antes de tomar la iniciativa de coger la carabina, prepararse y efectuar los disparos.

En definitiva, la prueba practicada permite sostener, como ya se ha dicho, que el procesado realizó todos los actos de ejecución que deberían haber producido como resultado la muerte de Jose Ignacio , pero ésta no se produjo, pues impactando y rompiéndo el proyectil una costilla, pudo huir y ser rápidamente trasladado por la guardia civil a un hospital, donde fue intervenido quirúrgicamente.

TERCERO . - Concurre el requisito fundamental del "animus necandi", es decir, la intención del sujeto activo de ocasionar la muerte de la víctima; planteándose inicialmente a este respecto si la intención del sujeto fue la que sostuvo defensivamente, es decir si trataba de asustar o disuadir a unos perros que decía hostigaban a sus ovejas. Basta acudir al acervo probatorio para - fácilmente-descartar que ello fuere así. La firme y clara declaración de la víctima ya referida que narra que el procesado pasó a su lado minutos antes de los disparos pudiendo verse ambos; la ausencia de perros y ovejas en la explanada; el hecho inverosímil de seleccionar de entre todas las armas de que disponía, una carabina y con mira telescópica, con la simple e inocente finalidad de asustar a unos perros; los puntos de situación en el plano, de tirador, víctima, lugar dónde dice se encontraban las ovejas que contradice la versión coherente y desde luego más creíble del sujeto pasivo, por demás cohonestable con la de los agentes que elaboraron atestado y dicho plano de situación y que coinciden en afirmar que la zona y, en definitiva, el radio comprendido entre sujeto activo y blanco era una explanada de perfecta visibilidad sin elementos orográficos, matorrales o hendiduras del terreno, que pudieran dificultarla.

Finalmente, las propias contradicciones del procesado que llegó a ofrecer en distintas fases procesales versiones diversas; así en fase instructora, como apuntábamos, no hablaba de perros -los que pretendió describir con cierto detalle en el plenario- sino de unas "zorras" a las que trataba de ahuyentar.

Siquiera no planteado formalmente por la defensa, procede analizar y resolver el eterno dilema de si en el ánimo del procesado pudiera encontrarse la intención de lesionar - que no dar muerte- a la víctima. Las diversas pruebas conducen, del mismo modo, a descartar que tal fuera la intención de aquél.

De acuerdo con doctrina reiterada del Tribunal Supremo( TS SS de 18 Feb. 2003, núm. 218/2003 y de 11 Nov. 2003, núm. 1469/2003 ), la intención del autor de los hechos es un elemento subjetivo que pertenece al mundo interior de cada persona, por lo que resulta difícil tener por acreditada su existencia, salvo aquellos casos en los que se pueda contar con una confesión del propio autor, que resulte suficientemente creíble para el Tribunal. En los demás casos habrá que acudir a un mecanismo deductivo que permita llegar a unas conclusiones razonables apoyado en datos fácticos que vengan suficientemente acreditados por las pruebas practicadas.

La sentencia del T.S de 6 May. 2002, núm. 787/2002 , seguida por la S 23 May. 2002, núm. 915/2002 , y por la de 6 May. 2003, núm. 823/2003 , entre otras, recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos.

i) Conducta posterior del autor.

En el caso que enjuiciamos, hemos de valorar la ancestral enemistad y el rencor que el proceso guardaba a la víctima con soporte en unos hechos y datos que son por demás reconocidos, considerándole, por "chivato", el responsable y causante de su estancia durante un año en la cárcel, provocando con sus amenazas de antaño que la víctima se marchase del pueblo, estando ausente durante más de veinticinco años. Del mismo modo, el hecho de cruzarse minutos antes de los disparos, procesado y víctima, encontrándose éste último en las inmediaciones de la finca del procesado en labores de instalar una jaula para recuperar unos galgos extraviados.

El procesado decide coger una carabina y además, una mira telescópica, lo que permite concluir sin dificultad que pretendía facilitar con ello el acierto en alcanzar el blanco; para, finalmente, situarse semiparapetado en una tapia de piedras dónde podía apuntar en línea a Jose Ignacio , que súbita e inesperadamente recibe el ataque.

Efectúa siete disparos, prolongando repetidamente su acción. Reconoce cinco, como no podía ser de otra forma al haberse encontrado e identificados como disparados recientemente por el arma utilizada. Aunque a la distancia presumiblemente existente según la documental entre tirador y blanco, el tipo de arma utilizada pudiera en principio no ser técnicamente y ad hoc, perfectamente idónea, según pericial, para asegurar el blanco, lo cierto es que, en modo alguno, cabe descartar la potencialidad letal de la misma, sobre la base de que los disparos fueron varios, alcanzando uno de ellos en el cuerpo de Jose Ignacio mientras huía arrastrándose por el suelo presa del pánico; y el procesado Geronimo es un experto tirador, miembro y juez-árbitro de la Federación Extremeña de Tiro Olímpico, con tarjeta de socio fundador del Club de Tiro Olímpico de Mérida, habiendo participado en encuentros y competiciones de tiro.

Si bien el proyectil del calibre 22 que penetró en el cuerpo de Jose Ignacio , en la zona de su pecho, no comprometió la vida de éste, cabe destacar la fortuna de que el mismo colisionara y rompiera una costilla. La realidad pudo, por milímetros, ser bien distinta. Como apuntaron los médicos forenses, de haber penetrado entre espacio intercostal hubiera a no dudar interesado órganos vitales, corazón, pulmón o bronquios, y fue tal colisión y fractura lo que, a la postre y como describiera el cirujano que operó, evitó la llegada de la bala a la cavidad torácica.

Por todo ello, la acción, objetivamente, era capaz tanto de lesionar como de producir la muerte. Y es de considerar suficientemente acreditado, con la certeza exigible, el ánimo de matar del procesado, teniendo en cuenta los indicadores de la intención señalados por la doctrina jurisprudencial, habiendo realizado todos los actos de ejecución que debieron tener por resultado la muerte de la víctima, si bien dicho resultado no se produjo por causas independientes de la voluntad del procesado.

CUARTO .- Por último concurre el requisito fundamental del delito de asesinato cual es la alevosía.

El art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre " cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ".

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 ).

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, la Jurisprudencia distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente

Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, la jurisprudencia distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, de 13-2 ; 1214/2003, de 24-9 ; 949/2008, de 27-11 ; 965/2008, de 26-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 93/2009, de 29-1 ; 282/2009, de 10-2 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 ).

En el caso de autos concurren los requisitos expresados, pues la prueba practicada pone de relieve que el procesado minutos después de cruzarse con la víctima y armado en la forma descrita procedió a disparar contra él, sin mediar aviso o palabra y cogiendole desprevenido sin que -ocupado en sus labores con la jaula- pudiera reaccionar, siendo únicamente la suerte traducida en la particular y cuasi milagrosa forma de penetrar el proyectil y en otros fallidos disparos, lo que le permitiera finalmente alcanzar la furgoneta arrastrandose y huir.

De estos hechos se deduce que desde un punto de vista objetivo aparece claramente un comportamiento aleve, pues la dinámica comisiva pone de relieve que el procesado se aseguró el resultado sin riesgo alguno para sí mismo, eliminando toda posibilidad de defensa, atacando a su víctima de forma súbita e inesperada, de manera totalmente sorpresiva. Jose Ignacio no estaba prevenido ante un ataque de tal magnitud, no pudiendo esperar una agresión homicida y nada pudo hacer para evitarlo.

Y desde el punto de vista subjetivo aparece igualmente un claro comportamiento aleve, pues el procesado -experto tirador como hemos dicho- se representó que realizando varios disparos con la carabina con mira telescopica, facilitaba la comisión del delito, sin riesgo para él, al tiempo que eliminaba toda posible reacción defensiva de la víctima dada la rapidez de la agresión y el medio utilizado para la realización de la misma, aseguraba el resultado, y consciente de todo ello decidió actuar de esa forma. El procesado que se había cruzado minutos antes con Jose Ignacio y sabía que se encontraba en el lugar, enfrascado en determinadas tareas, eligió conscientemente la forma de actuación que facilitaba su agresión al no poder defenderse aquél y sabiendo que no le suponía riesgos.

Por lo que en definitiva estamos en presencia de un delito de asesinato aleve en grado de tentativa, caracterizado por el ataque súbito e inesperado, con total falta de prevención por parte de la víctima, dado el modo repentino e inopinado de la agresión, de forma que el procesado no corría riesgos. Sin concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular retiraron la acusación que venían manteniendo contra el procesado por los delitos de Tenencia Ilícita de Armas Prohibidas; por el delito de Tenencia Ilícita de Armas de Fuego reglamentadas careciendo de Licencia o Permiso y de Tenencia de Explosivos.

En lo que respecta al delito de Depósito de Municiones, previsto y penado en el artículo 566.1.2º del Código Penal que las acusaciones mantienen, entendemos que similares argumentos de los tenidos en consideración por las acusaciones para concluir su retirada respecto de los aludidos delitos, han de servir indefectiblemente al objeto de concluir una decisión absolutoria.

La sentencia del mismo Tribunal de 29 de septiembre de 1995 ( RJ 1995, 7587) establece: «El párrafo final del artículo 258 dispone que "el Tribunal, apreciando la cantidad y clase de las municiones, declarará si constituyen depósito a los efectos de esta sección"

El propio alto Tribiunal reconoce que, así como los supuestos de "depósitos de armas", tanto de guerra como de defensa, merecen una clara definición en el texto penal, el "depósito de municiones" se tipifica en medio de una inquietante indeterminación, abandonando al buen sentido y ponderación de los Jueces la precisión de los criterios definidores de susodicha infracción criminal. Escasísima ha sido la jurisprudencia al respecto; orientadora se ofrece la Sentencia de 10 marzo 1979 al consignar que aun cuando el Código Penal no lo determina expresamente en su texto, por depósito de municiones puede entenderse el almacenamiento y tenencia ilícita por parte de los inculpados de una cantidad de proyectiles de armas de fuego en cantidades muy superiores a las consideradas normales para cubrir las necesidades a las que vienen destinadas.

Aplicando lo expuesto al caso de autos, y como quiera que el procesado estaba autorizado por la intervención Central de Armas y Explosivos de la Dirección General de la Guardia Civil a la adquisición anual de 10.000 cartuchos de calibre 22 LR, 3.000 del calibre 38, 1,500 del calibre 9PB y 500 del calibre 9 corto, siendo como hemos dejado reseñado, miembro y juez-árbitro de la Federación Extremeña de Tiro Olímpico, con tarjeta de socio fundador del Club de Tiro Olímpico de Mérida, considera este Tribunal, existen dudas -conducentes a una interpretación necesariamente favorable al reo en el ámbito de la jurisdicción penal- de que la cantidad de munición ocupada no sería muy superior a las consideradas normales para cubrir las necesidades que objetivamente y en base a la autorización y uso que motivó esta, venían destinadas; lo que conduce a la absolución por dicho delito.

SEXTO. - Respecto a la fijación de las penas en el delito de asesinato en grado de tentativa, debe tenerse en cuenta que la pena base para el delito de asesinato es la de prisión de quince a veinte años ( Art. 139 del C. Penal ). Dado que en el caso de autos estamos ante un delito de asesinato en grado de tentativa, la pena a imponer es la inferior en uno o dos grados ( Art. 62 del C. Penal ), debiendo imponerse la pena inferior en un grado al estar ante una tentativa acabada, resultando una pena de siete años y seis meses a quince años de prisión. Al no concurrir circunstancias, la pena se puede recorrer en toda su extensión ( Art. 66-6º del C. Penal ), atendiendo a la gravedad del delito y a las circunstancias personales del delincuente.

Considera este Tribunal que resulta procedente la imposición de la pena de nueve años de prisión, a la vista de la elevada gravedad de los hechos cometidos por el procesado, pues es realmente grave la reiteración de el ataque homicida, evidenciado con la reiteración de disparos , siete, y dirigiendo los mismos frente a la víctima cuando este se arrastraba por el suelo intentando huir. Y a lo expuesto debe añadirse la perversidad mostrada por el procesado, pues planificó su agresión homicida con cierto cuidado, escogiendo una carabina con mira telescópica y sorprendiendo a Manuel de la manera tantas veces descrita.

Tal forma de actuación y las circunstancias entre agresor y víctima justifica igualmente a tenor de la gravedad del delito y el evidenciado riesgo para la seguridad de la víctima, la imposición de la prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicarse por cualquier medio con la víctima Jose Ignacio por tiempo de doce años, a virtud de lo establecido en los artículos 57.1 , 2 º y 48.2 y 3 del Código Penal .

SÉPTIMO .- Conforme a lo dispuesto en el Art.116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

A la hora de fijar las indemnizaciones este Tribunal siempre ha distinguido entre las lesiones dolosas y las culposas, indemnizando de manera superior las primeras dado su origen doloso. Pero ello no es obstáculo para que se pueda aplicar el baremo del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que es de aplicación a los ilícito culposos derivados de la circulación, pues así lo estableció el Acuerdo de la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de Mayo de 2004 que dice: " Aplicación por analogía del baremo del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor a la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal, tanto culposo como doloso: Conviene aplicar, como criterio orientativo, el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos. Tal aplicación presenta como ventajas la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, y también la facilitación de las impugnaciones de las víctimas y acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes."

Esta Sala va a tener en consideración dicho baremo pero con la corrección de conceder una cantidad suplementaria en razón del daño moral, concretada en la mitad de la que por este concepto ha solicitado la Acusación Particular, es decir la de 10.000 euros en concepto de plus de cuantía por daños morales, incremento que se considera justo y adecuado a tenor de las circunstancias y el sufrimiento padecido por la víctima.

Así el procesado indemnizará a Jose Ignacio las lesiones en 3.150 euros, 4.000 euros por las secuelas padecidas, ambas cantidades según baremo, más un plus o incremento de 10.000 euros en concepto de daño moral, cantidades que se incrementaran con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el procesado abonará las costas de este procedimiento, con inclusión de las costas de la acusacion particular.

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuya fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado ( art. 240.3º de la LECrim ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1999 resume la doctrina jurisprudencial sobre las costas de las Acusaciones Particulares diciendo: " la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP/1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-1997 , 16-7-1998 , 23-3-1999 y 15-9-1999 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-1998 , entre otras).

En el caso de autos procede incluir en las costas, y en la respectiva y consiguiente proporción al condenarse a la mitad tras los pronunciamientos absolutorios, las generadas por la acusación particular pues la actuación de la misma ha sido homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del Ministerio Fiscal, y es la calificación que -en lo sustancial- ha prosperado en el presente juicio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Geronimo , como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato cualificado por la circunstancia de la alevosía, en grado de tentativa , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicarse por cualquier medio , con Jose Ignacio por tiempo de doce años , y a que indemnice a Jose Ignacio en la cantidad de 3.150 euros por lesiones, 4.000 euros por las secuelas padecidas, ambas cantidades según baremo, más un plus o incremento de 10.000 euros en concepto de daño moral, cantidades todas ellas que se incrementaran con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por la retirada que las acusaciones pública y particular han efectuado respecto de los delitos de: Tenencia Ilícita de Armas Prohibidas; delito de Tenencia Ilícita de Armas de Fuego reglamentadas careciendo de Licencia o Permiso y delito de Tenencia de Explosivos que venían siendo imputadas se absuelve al procesado de dichos delitos.

Igualmente, debemos absolver y absolvemos al procesado, del delito de depósito de municiones, ya definido, que las acusaciones vienen sosteniendo.

Condenamos al procesado al abono de la mitad de las costas procesales, con inclusión de la respectiva proporción correspondiente a las de la acusación particular

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que el procesado ha estado privado de libertad por esta causa.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. D. José Antonio Patrocinio Polo, D. Enrique Martínez Montero de Espinosa, y D. Matías Madrigal Martínez Pereda. Rubricados.

E/.

PUBLICACION: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 18 de mayo de dos mil doce.-