Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 41/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Núm. TRES de SANTA FE.-

SUMARIO Núm. 1/2011.-

ROLLO DE SALA Núm. 41/2011.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NÚM. 19-

ILMAS. SRAS.:

Dª. Rosa Mª Ginel Pretel .

Dª. María Maravillas Barrales León .

Dª. María Marta Cortes Martínez .

En la ciudad de Granada, a veinte de enero de dos mil doce.-

. . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Santa Fe como Sumario núm. 1 de 2.011 por delito de abusos sexuales, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Dña. Maria José Crespo y de otro el acusado: Jose Carlos , nacido el 08 de Julio de 1.985, hijo de Máximo y Paulina, con Pasaporte de Bolivia núm. NUM000 , de estado soltero, profesión no consta, natural de Cochabamba (Bolivia) y vecino de Fuente Vaqueros (Granada), con domicilio en Calle DIRECCION000 . Bloque NUM001 ; instrucción no consta; sin antecedentes penales; cuya insolvencia consta declarada en la pieza de responsabilidad civil; en prisión provisional por esta causa desde el día 24 de Noviembre de 2.010, representado por la Procuradora Sra. Carmen Moreno Romero y defendido por el Letrado D. Alejandro Martín Molina; actuando como Ponente la Magistrada Doña María Marta Cortes Martínez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: " Jose Carlos , el día 21 de Noviembre de 2010, sobre las 22:00 h, se encontraba en compañía del otro procesado, Anton , en situación de Rebeldía en la presente causa, en las proximidades de el local-discoteca conocido como "Los Duraznitos" sito en la localidad de Armilla; coincidiendo en el exterior de dicho lugar con la Perjudicada, Carla , -que al momento de los hechos tenía 17 años y vivía con su madre, Tomasa , hallándose en ese momento en compañía de su Novio, Erasmo , alias "Boris" y otras personas, si bien en esos momentos Carla se encontraba sola en el exterior del referido local porque no se encontraba en buen estado derivada de la presumible ingesta reciente de bebidas alcohólicas.

De esta forma observándose por el acusado Jose Carlos y por otro que la chica estaba en el referido estado, la invitaron a subirse a un vehículo taxi de los denominados "piratas", accediendo ésta voluntariamente, siendo acompañada por el acusado Jose Carlos en los asientos traseros, mientras que el otro se subía en el asiento delantero del acompañante del conductor del taxi- particular; de esta forma se trasladaron a la localidad de Fuente Vaqueros, más concretamente al domicilio del Acusado Jose Carlos , sito en C/ DIRECCION000 , bloque NUM001 .

Una vez allí, durante la madrugada del 22 de noviembre del 2010, el Acusado Jose Carlos aprovechando que la victima se encontraba dormida o bien inconsciente por el abuso de alcohol, entró en la habitación en la que se encontraba sola Carla , y con manifiesto ánimo lúbrico, se introdujo en la cama con ella, para de esta forma quitarle el pantalón y las bragas, sin que Carla se diera cuenta habida cuenta el estado de inconsciencia en el que se encontraba por estar inconsciente, no llegando Jose Carlos a retirarle el tampón que la víctima tenía por estar pasando la menstruación, para a continuación penetrarla vaginalmente, eyaculando en el interior de ella.

Al día siguiente sobre las 08 h, cuando la víctima se despertó encontró a la testigo Silvia , inquilina también de la citada vivienda, y ante el desconcierto de no haber tenido conciencia de lo ocurrido durante la noche, le preguntó donde se encontraba, indicándole la referida Silvia que los chicos que la habían traído se encontraban en una habitación de la vivienda; hallando en la misma a Jose Carlos echado en una cama, así como, al otro chico dormido en otra cama de la misma habitación, tras pedir explicaciones de lo sucedido a Jose Carlos , este se ofreció a acompañarla a la plaza del Ayuntamiento de la localidad de Fuente Vaqueros, donde fue recogida por el novio de la Víctima, contándole la Joven lo sucedido.

La Víctima no sufrió lesiones físicas por dichos hechos, si bien, presentaba al momento de la exploración un estado de ansiedad y nerviosismo de carácter muy leve, según Informe médico forense.-

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procésales como constitutivos de un delito de abuso sexual ejecutado sobre Carla previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 del Código Penal y 182.1 del Código Penal , este ultimo tras la Reforma de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, paso a ser numerado como 181. 4 del mismo cuerpo legal, considerando responsable en concepto de autor de dicho delito al acusado Jose Carlos , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de la pena al acusado, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con el artículo 48 del Código Penal , prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio del acusado con la víctima por un periodo de diez años.

Igualmente intereso que el acusado abonará en concepto de Responsabilidad Civil ex delicto a Carla , la cantidad de mil euros //1.000Ž00 €// más el intereses legal.-

Solicita el Ministerio Fiscal, que de conformidad con el Articulo 89 del Código Penal , se proceda a la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional en los términos establecidos por dicho precepto, toda vez que concurre en el acusado la situación de estancia irregular en nuestro país y que presentaba al momento de los referidos hechos.-

TERCERO .- La defensa del acusado, Jose Carlos , de conformidad con el Artículo 732 de la L.E.CRIM , a la vista de la prueba practicada y del reconocimiento por el acusado en el acto del Juicio oral, tras la lectura del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, mostró su conformidad con los hechos y con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose el Letrado de la defensa, en sus conclusiones definitivas, a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado, en relación con el artículo 89 del Código Penal , solicito que la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional se acordase por plazo de cinco años.-

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito de abusos sexuales, previsto y penado el artículo 181.1 y 2 del Código Penal en relación con el articulo 182.1 del mismo cuerpo Legal, actual 181.4 del Código Penal tras la reforma efectuada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, al sancionar dicho precepto al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual o indemnidad sexual de otra persona y que de conformidad con el artículo 182.1 del Código Penal, tras la Reforma 5/2010, de 22 de Junio pasa a ser numerado como 181.4 del mismo texto legal , debe imponerse la pena de prisión de cuatro a diez años cuando, como en presente caso, el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal y así el acusado sin violencia o intimidación, pues esta no ha resultado acreditada por prueba alguna, se introdujo en la cama donde se encontraba la víctima, Carla , que contaba por entonces con diecisiete años de edad y que se encontraba en estado de inconsciencia, penetrándola vaginalmente, actos sexuales que realizó sin consentimiento de la victima.-

SEGUNDO .- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Jose Carlos , por la participación personal, directa y material que tuvo en su ejecución. Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral acreditan, como ya se ha dicho anteriormente, la realización por parte del acusado de los hechos expresados en la relación fáctica de esta sentencia y así el acusado en la declaración prestada por este en el acto de la vista del Juicio oral reconoció haber ejecutado sobre la victima, los hechos objeto de acusación.-

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la persona del acusado, Jose Carlos .

En cuanto a la extensión de la pena a imponer, el artículo 66 permite que se imponga la adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho estableciendo el articulo 181.4 del Código Penal, anterior 182.1 del mismo cuerpo legal hasta la referida Reforma 5/10, de 22 de Junio del Código Penal, una pena de prisión que deberá ser impuesta de cuatro a diez años.-

En el presente caso dada la naturaleza del delito de abusos sexuales cometido sobre la victima y las circunstancias en que este se produjo, consideramos proporcionada la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio del acusado con la victima, Carla , por un periodo de 10 años, pena solicitada por el Ministerio Fiscal en conclusiones y a la cual se adhirió la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas, tras el reconocimiento por el acusado de los hechos por los que venía acusado por el Ministerio Publico, previa lectura del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal en el acto del juicio Oral.-

CUARTO .- Respecto de la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio español interesada por el Ministerio Fiscal, debemos recordar que el artículo 89.1 del Código Penal , en su redacción actual en virtud de la reforma operada por la L.O. 11/2003, dispone que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. La reforma operada por la L.O. 11/2003 ha supuesto una importante variación del tratamiento legal puesto que si con anterioridad a la reforma, el carácter de la sustitución era eminentemente potestativo hoy, en cambio, se configura precisamente la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción, siempre razonada. De otro lado, conforme al vigente artículo 89 del Código Penal , la sustitución debe, en su caso, hacerse en la propia sentencia, no en momento posterior y así, de conformidad con el citado artículo, resulta obligatorio la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional por haberse impuesto al acusado una pena privativa de libertad inferior a seis años de prisión y ser el acusado ciudadano extranjero no residente legalmente en España, con una clara falta de arraigo que no justifica que deba cumplir la pena en centro penitenciario en España, no pudiendo regresar a España, de conformidad con el artículo 89. 2 del Código Penal en el plazo de DIEZ AÑOS, atendiendo a la pena privativa de libertad, cinco años, a la naturaleza del delito cometido y las circunstancias que concurren en la comisión del mismo así como a las circunstancias personales del penado que ya contaba con resolución acordando su expulsión dictada por la Delegación de Gobierno. N/Ref: 280020080037753, obrante al Folio 146 de los Autos.-

QUINTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, conforme establece el artículo 116 del Código Penal , por lo que atendiendo los perjuicios de todo orden que se han podido ocasionar a la victima por los abusos sexuales de que fue objeto, sobre todo en el orden moral, procede indemnizar a la misma en la cantidad de mil euros //1.000 €//.-

SEXTO .- Las costas procésales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .-

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual ya descrito, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN , accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE Jose Carlos a Carla por cualquier medio así como de APROXIMARSE a esta durante un plazo de DIEZ AÑOS , debiendo proceder al abono de las costas procésales.-

Igualmente, Jose Carlos , deberá abonar en concepto de indemnización por responsabilidad civil ex delicto a Carla , la cantidad de mil euros //1.000Ž00 €//, cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-

Procédase para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, a abonar, en su caso, el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.-

LA PENA DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN IMPUESTA A Jose Carlos SE SUSTITUYE POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL ESPAÑOL POR DIEZ AÑOS , contados desde la fecha de la expulsión, debiendo ser esta sentencia comunicada a la autoridad gubernativa.-

Una vez firme la presente sentencia, procédase a la expulsión de Jose Carlos del territorio Español, librando a tal efecto, los mandamientos oportunos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe Recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.-

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá Certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-