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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 7/2011 de 11 de Junio de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Huelva
Ponente: GARCIA GARCIA, SANTIAGO
Nº de sentencia: 19/2012
Núm. Cendoj: 21041370012012100222
Encabezamiento
Rollo nº 7 de 2011
Sumario 5 de 2011
Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio G. Pontón Práxedes
Magistrados:
D. Santiago García García
D. Francisco Bellido Soria
En la ciudad de Huelva a 11 de Junio de 2012.
Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don Santiago García García, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva, seguida, por el procedimiento ordinario contra Leandro , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Antonio e Isabel, nacido el NUM001 -1966, de estado civil casado y profesión indeterminada; natural y vecino de Huelva, con domicilio en CALLE000 , NUM002 , con instrucción y antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa.
Son partes el Ministerio Fiscal y el acusado defendido por la Letrada Dª. María Teresa Largo Martín, y representado por la Procuradora Sra. Doña María Cruz Reinoso Carriedo.
Antecedentes
Hechos
Sobre las 16.30 horas del día 2 de Agosto de 2010, en compañía de una chica con la que compartir su adicción a tóxicos, se encontraba el procesado Leandro , de 44 años de edad, con intención de consumir droga en su domicilio sito en la CALLE000 , NUM002 , de la barriada de la Navidad, próximo a la chatarrería, cuando llegó al mismo su hermana Cristina para reclamarle diversos efectos y entre ellos una pulsera y cierta cantidad de dinero. Discutieron desde la terraza de entrada a la casa, Leandro en el interior de la vivienda, estando fuera Cristina . Acudiendo al lugar otros familiares, y entre ellos el hijo de ésta, Segundo , que saltando por el tejado al patio interior de la vivienda de su tío, el procesado Leandro , accedió al salón de la casa, donde se encontraba éste.
Ante la presencia de su sobrino Segundo , Leandro empuñó una pistola que poseía a pesar de carecer de licencia y guía de pertenencia, para sin importarle el probable resultado letal, dispararle a corta distancia en varias ocasiones, alcanzándole tres disparos: uno tangencial en la espalda, que entró por fosa lumbar izquierda y salió a nivel paralumbar ipsilateral, otro disparo que interesó pliegue nasogeniano izquierdo y región prearicular izquierda con posterior salida y un tercer disparo que entró por el codo izquierdo y salió por la cara anterolateral interna del mismo brazo, con impacto final en región malar izquierda, sugestivo de acción de defensa de Segundo , protegiéndose con el brazo de una trayectoria que a buen seguro habría alcanzado zonas vitales de cabeza o tórax.
En paredes y suelo quedaron 6 proyectiles y 4 vainas percutidas, de calibre 9 mm corto. Y a consecuencia de los disparos, Segundo tuvo lesiones consistentes en heridas por impacto de bala, y a propósito de caer al suelo, sufrió fractura por hundimiento temporal izquierdo y hematoma epidural temporal izquierdo que, de no haber recibido asistencia médica a tiempo, le habría causado la muerte. Para su curación precisó tratamiento médico quirúrgico compuesto por drenaje quirúrgico del hematoma epidural, sutura de las heridas y medicación antidepresiva. Tardó en curar 138 días que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y de los que 8 fueron de hospitalización. Como secuelas, le queda un 47 % de hipoacusia moderada neurosensorial derecha, con afectación leve en su vida diaria, una limitación leve de apertura mandibular sin alteraciones funcionales del habla y alimentación, 7 cicatrices levemente retráctiles y normocrómicas, así como una amplia cicatriz quirúrgica en región temporo-parietal derecha, todas sin repercusión funcional, y un trastorno adaptativo con sintomatología depresiva, que afecta moderadamente a su dinámica cotidiana.
Leandro huyo de su domicilio, y buscado por la Policía fue encontrado sobre las 1.30 horas de la madrugada del siguiente día 3 de Agosto de 2010, oculto en un portal de la calle Camarones, siendo detenido. En su poder tenía la pistola semiautomática de simple y doble acción, marca Llama, modelo Micromax 380, calibre 9 mm corto, con el número de serie borrado y sustituido por la numeración NUM003 , y un cartucho en la recámara. Arma que se encontraba en perfecto estado de conservación y funcionamiento, siendo la utilizada para disparar a Segundo .
Actualmente Leandro se encuentra en prisión provisional, acordada por Auto de 5 de Agosto de 2010.
Contaba entre otros antecedentes penales con la condena por Sentencia de 28 de Junio de 1993, firme el 3 Junio de 1994, por delito de tenencia ilícita de armas a la pena de prisión de un año, por delito de robo con violencia a la pena de reclusión mayor de veintiocho años y por delito de detención ilegal a la pena de prisión mayor de ocho años; ejecutoria archivada definitivamente el 29 de Junio de 2010.
Fundamentos
La prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y llegar a la convicción plena sobre la concurrencia de hechos delictivos conforme al art. 741 LECrim . viene constituida principalmente por el testimonio de los presentes, contrastado con otras declaraciones testificales e informes forenses, piezas de convicción, elementos objetivos y documentos ofrecidos en juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción de partes; aún en delitos que se producen con mayor clandestinidad, el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 23 de marzo de 1997 ) ha considerado suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia la declaración de la víctima. Ahora bien, para que esta prueba pueda considerarse como "suficiente" es necesario que el testimonio incriminatorio este revestido de la nota de verosimilitud, cuyo grado ha de ser determinado de acuerdo con criterios de la lógica y de experiencia, determinantes a la inclinación en la búsqueda de la verdad, conforme a las circunstancias concurrentes ( STS 24 de enero de 1994 ).
La Sala considera que las declaraciones prestadas por los testigos en juicio oral tienen una credibilidad relativa, por el grado de parentesco y posible cese de hostilidades con el acusado, pero una vez confrontadas han sido tenidas en cuenta en la narración de los hechos probados. Si bien tratan de restar importancia a lo ocurrido, dado que son familiares que parece haberse reconciliado, de sus declaraciones resulta que los hechos ocurrieron objetivamente como se estiman probados, contestando a las preguntas de la acusación y defensa. Sus versiones en cuanto a intenciones son matizadas por los elementos objetivos que han podido recogerse, tales como los vestigios encontrados y las lesiones concurrentes.
También los testimonios de terceros coinciden en los aspectos objetivos primordiales, en tanto la versión de descargo del acusado debe ser atendida en la medida de lo posible, salvo extremos que aparecen sin verificación ni verosimilitud suficiente, por las contradicciones mantenidas.
Y es que en juicio el acusado Leandro , en tono de voz muy bajo, monocorde y sin transmitir una fiabilidad plena, nos dice que se encontraba en el salón consumiendo droga con una amiga, y ante la inopinada irrupción en su casa de Segundo para agredirle, sintió miedo y trató de defenderse con la pistola que encontró junto al televisor, produciéndose los disparos sin ánimo de matar ni lesionar, por el forcejeo mantenido con Segundo , que trató de arrebatársela.
Éste trata de ajustar su testimonio a dicha versión, pero no puede evitar contradecirse y ofrecer un relato plagado de ambigüedades y contrasentidos. Porque después de señalar que forcejean y cae al suelo, negando que viese la pistola y que fuese consciente de los disparos producidos, afirma después que "creía que la pistola era de juguete" y que solo recuerda un tiro que le rozó la espalda, para terminar admitiendo que recibió "dos o tres tiros y ya está", que no los vio y que puso las manos para que dejara la discusión. Concluyó que "me disparó para asustarme", pero lo cierto es que tuvo que defenderse de uno de los disparos protegiéndose el cuerpo con el brazo izquierdo, como lo indica que la trayectoria se iniciase en el codo para salir del brazo y terminar interesándole la región malar derecha.
En buena lógica, atendemos al testimonio de los presentes contrastándolos con los elementos objetivos recogidos, que hacen plenamente creíble la acción que reconoce Leandro en el acto de juicio: que al llegar Segundo cogió la pistola y apuntándole con ella confió en que éste se marchase, y nos dice que "como lo haría cualquiera". No fue así y a la vista de las inequívocas heridas y trayectorias producidas, según informe forense, llegamos a la convicción judicial de que Leandro dispara a Segundo en repetidas ocasiones, sin importarle el resultado letal que pudiera resultar. Siguiendo el mismo informe médico forense y documentación facultativa de asistencia, se aprecia que no puede tratarse de disparos al aire, ni se acciona el gatillo por forcejeo entre ambos, sino que se producen a corta distancia, pero la suficiente para entenderlos dirigidos a Segundo , que los sortea en su trayectoria sin poder evitar que uno le alcance directamente, con tan buena fortuna que interpone el brazo a tiempo.
Es la idea que se transmitió en acto de juicio, y que se corresponde con las expresiones y voluntad inferida en el momento de ocurrir los hechos.
Los testigos y médicos forenses, en el acto del Juicio oral, se ratificaron en sus testimonios e informe, evidenciándose así que el relato de los hechos objeto de acusación era veraz y coherente.
Los hechos descritos en el relato de hechos probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, conforme a los arts. 16.1 , 62 y 138, además de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego corta, del art. 564.2.1º en relación con 564.1.1º, todos del Código Penal , tal como califica la acusación pública.
Para apreciar el delito de homicidio en grado de tentativa, y no de lesiones consumadas, hay que atender a la intención y voluntad del autor, siquiera sea en su reacción violenta, en relación con los medios y circunstancias del ataque, y el resultado que se representa y acepta, tal como ya hemos adelantado. Porque el resultado de muerte sería entonces achacable al menos a título de dolo eventual, mediando una voluntad y decisión libre y consciente. Veremos que partimos siempre de la base de la absoluta imputabilidad en la acción de su autor, no se encontraba afectado de ninguna forma en su sentido de la realidad.
Nos informan en acto de juicio los peritos forenses acerca de la idoneidad de las acciones para inferir en el autor de los hechos voluntad o resolución de acabar con la vida de Segundo . Que de no haber intervenido los familiares, vecinos y Agentes de Policía presentes para auxiliar a la víctima, habrían sido letales. Los hechos tienen el grado de contundencia y repetición necesarios para producir ese resultado. Máxime en pleno enfrentamiento violento, con lúcido discernimiento.
Y de los actos anteriores del acusado (conminando a Segundo para que se marche, sin que éste le ataque, empuña y le exhibe una pistola), conducta y acciones coetáneos (le apunta y dispara repetidamente, tratando de alcanzarle) y posteriores (no desiste en su acción, y huye abandonando a Segundo en el interior de la casa, que deja cerrada) se deduce claramente la aceptación del resultado de muerte, con total desprecio hacía la vida de Segundo , al que a buen seguro habría matado, de no haberse producido a tiempo la intervención médica.
Como dice Frisch (Vorsatz und Risiko, 1983) "acaso el dolo eventual es realmente el prototipo del dolo" porque nadie puede querer verdaderamente un suceso futuro, a lo sumo puede ser aceptado como deseado, perdiéndose así de vista la clásica división entre dolo de lesión y de riesgo o peligro, pues el dolo no es mas que "tomar en serio el peligro para el bien jurídico". Ya sea desde la teoría de la probabilidad, ya desde la tesis del consentimiento, hay que atender a la relación de la acción voluntaria con el resultado del delito. La STS 13 Abril 1992 marcó un hito al respecto, pues inicia la doctrina jurisprudencial del dolo eventual conforme a la teoría de la probabilidad del resultado (seguida por otras: 20 Febrero 1993, Conde- Pumpido, 25 Enero y 20 Abril 1994, Granados), por la que se imputa al dolo, y no a la culpa, el hecho considerado probable, incluso si el sujeto se mostró disconforme con su producción. No exige admisión del resultado en la voluntad del sujeto y su caracterización extrema es propia de un sistema penal preventivo.
Lo que no es el caso que enjuiciamos, pues también conforme a la teoría mas clásica del consentimiento es imputable el dolo eventual al procesado: en el homicidio doloso es preciso que el sujeto consienta en matar, y hay que indagar en que medida la voluntad del resultado ha estado de hecho presente, se lo representa y lo acepta, aunque no lo quiera, y la aceptación y consentimiento de producción lo diferenciaría de la culpa consciente o con representación, situada dogmáticamente en la imprudencia. El Tribunal Supremo no abandona del todo esta teoría ( SSTS 29 Marzo y 11 Mayo 1994 , Puerta Luis).
Como hemos expuesto, en el caso que enjuiciamos hay sobrados elementos para imputar, conforme a una u otra doctrina, dolo de matar en el procesado, pues manifiesta su intención abiertamente, y ejecuta materialmente el ataque, sin oponerse en juicio otro argumento que el de que tras advertirle que no se acercase, Segundo lo hizo para arrebatarle la pistola y en el forcejeo se disparó.
No hay mas testigos de lo ocurrido que el perjudicado Segundo y el acusado Leandro . En juicio, ambos minimizan los hechos, como ya hemos expuesto. Pero de sus propias versiones, la prueba pericial forense y el testimonio policial sobre recogida de vestigios, resulta claro que Leandro dispara sobre Segundo y lo hace repetidas veces, y especialmente significativo es el disparo que le alcanza en el codo, con trayectoria de bala que sale del brazo y termina impactando en zona malar, sin duda gracias a la afortunada acción defensiva de Segundo , que se cubre el cuerpo con el brazo y evita un impacto mas directo en zona vital. Esta reacción de interposición del brazo es reconocida en juicio por Segundo , si bien para oponer que quiso con eso dar por terminada la discusión.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue una línea continuista al respecto tras la promulgación del actual Código Penal, como se pone de manifiesto en la STS 6 Junio 2000 (Ponente Sr. Martín Canivell):
"...el acusado empleó violencia para doblegar la voluntad de la mujer contraria a mantener relaciones sexuales, pero el número y la violencia de los golpes que propinó a la víctima, con evidente utilización de las posibilidades de causar gran daño físico que su edad y robustez propia de su profesión le permitían, al golpear con fuerza sobre el rostro y cabeza de la víctima, mujer que sabía de escasa fortaleza determinada por sus limitaciones mentales, determinaron un grave riesgo para la vida de la última, de tal modo que la esperanza de que no se produjera su fallecimiento no podía ser razonablemente eficiente frente a los más
En el curso de los hechos atentatorios contra la vida de Segundo se comete un delito intentado de homicidio y no de lesiones del art. 148 CP porque se dan los requisitos típicos de acometimiento contra su vida, y no solo la integridad física, consistentes en dispararle repetidas veces, por mas que la lesión que probablemente le hubiese llevado a la muerte fuese el hematoma subdural, que se causa al caer, y no las heridas directamente producida por las trayectorias de bala. En cualquier caso, son lesiones atribuidas al ataque directo de Leandro que, en el mas favorable de los casos, se producen en la caída de Segundo tras ser tiroteado, sin poder valorarse si se debieron a patadas o golpes que no han sido objeto de acusación.
Aunque Segundo lo niega en juicio, tratando de hacernos ver que la acción transcurre sin ánimo de Leandro de causarle siquiera lesiones, lo cierto es que dicho testimonio hay que entenderlo en clave de lógica ayuda exculpatoria, dada la relación afectiva y familiar que media entre ellos. No evita que atendamos primordialmente al informe forense y los partes médicos de lesiones emitidos en su día y que, conforme al art. 714 LECrim . prevalezcan las primeras declaraciones sobre las vertidas en juicio.
Se constriñe el tipo penal a la posesión sin licencia de la pistola Llama, arma corta reglamentada, y en perfecto estado de funcionamiento para cargar y disparar munición consistente en cartuchos de bala de calibre 9 mm. corto, como el que contenía la recámara, dispuesto para su percusión.
La Defensa centra su oposición en la posesión puramente circunstancial de la pistola, o al menos no se ha probado lo contrario, ya que es arma que se encontraba accidentalmente en el domicilio del acusado.
Pero debemos atender a las circunstancias de dicha posesión: es arma de fuego corta, que el acusado tiene a su disposición en el salón de su casa, cargada y lista para su empleo. Tras disparar con ella a Segundo , el acusado huye del domicilio, llevándose consigo la pistola. En cuyo poder continúa cuando es localizado horas después, teniéndola consigo perfectamente cargada con un cartucho en la recámara, en funcionamiento y dispuesta para ser usada. No cabe mas que concluir que el acusado se encontraba en la tenencia del arma, sin licencia que le habilite para ello, ni guía de pertenencia, cualquiera que sea la mayor o menor duración o antigüedad en su posesión.
La prueba pericial se centra en el informe del Departamento de Balística de la Policía Científica, que ha sido traído a juicio válidamente, con contradicción al comparecer sus autores a ratificarlo, a pesar de no ser impugnado eficazmente.
A favor de su plena validez probatoria, citamos la STS 7 Marzo 2002 (Ponente Sr. Moner):
"...es doctrina sancionada por el Tribunal Constitucional -sentencias 127/90 de 5 julio y 24/91 de 11 febrero, y por esta Sala sentencias de 18 y 20 octubre 1989 , 26 abril 1990 , 8 febrero 1991 , 23 diciembre 1992 , 14 marzo 1994 , 27 marzo 1995 , 18 diciembre 1997 , 13 marzo y 7 abril de 2000 y 20 octubre 2001 , que los informes o dictámenes periciales emitidos por Organismos oficiales, por su garantía de competencia e impersonalidad, son considerados como actividad probatoria suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia, sin necesidad de ser ratificados en el juicio oral, si las partes no instan su contradicción, bien proponiendo su ratificación en juicio, o bien articulando prueba en contrario. A tales conclusiones se llegó por esta Sala en las Juntas Generales de 21 mayo 1999 y 23 febrero 2000 . El recurrente no ha propuesto ni la ratificación en el juicio o proponiendo prueba en contrario..."
Pero, no solo por esto debemos atender a dicho informe y estimarlo introducido en el juicio con plena validez. Es que, además, existen argumentos de estricta justicia porque es mas riguroso, complementario y favorable para el acusado que aquel otro informe con el que tendríamos que quedarnos si prescindimos del dictamen de Balística, y que obra en autos como prueba documental, por cierto no impugnada por la Defensa: el que elaboran los propios Agentes de Policía actuantes y referido a su apreciación profesional, por el que estiman que la referida pistola se encuentra en perfecto estado de funcionamiento. Como podría observar cualquier persona mínimamente instruida en el manejo de armas, como lo son, sin duda, los referidos funcionarios. Basta comprobar que funciona la corredera, el gatillo y el paso de munición del cargador a la recamara.
Con esos elementos el tipo penal que corresponde a la tenencia ilícita de un arma de fuego corta es el del art. 564.1.1º CP , en relación con el art. 564.2.1º CP , por los matices que introduce el informe de Balística en cuanto que la numeración original se encuentra borrada y sustituida por otra. Permiten tipificar penalmente su tenencia, imponiendo la pena en la extensión mínima solicitada, conforme al art. 66 CP a la vista de las circunstancias concurrentes, tales como el pleno uso y disponibilidad que hacía el acusado del arma, como lo indica el lugar en que nos dice el acusado que la tenía, en el salón de la casa, y las condiciones en que las que se evidencia que la lleva consigo cuando es detenido, en el cinturón, con un cartucho colocado en la recámara, que no el cargador, listo para funcionar y ser disparado, como nos dice el testigo Agente num. NUM004 . Con la accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal.
Sin la concurrencia de mas circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que la agravante de reincidencia, del art. 22.8 CP , en cuanto al delito de tenencia ilícita de arma de fuego corta, dada la condena anterior y que la Defensa no discute.
Entendemos que no se dan las atenuantes que opone la Defensa, simples o cualificadas, como pasamos a exponer.
A la vista de los hechos objetivos, esta circunstancia no se aprecia de ningún modo porque consideramos que en la acción del autor Leandro faltan todos los requisitos que el art. 20.4 CP establece para apreciar justificada la eximente, completa o incompleta, de actuar en legítima defensa.
De modo que debemos analizar dichos requisitos, porque ante la ausencia de alguno de ellos, si que se podría haber dado un exceso en la defensa que la haga parcialmente acreedora de reproche penal.
La STS 18 Diciembre 2001 (Ponente Sr. Puerta Luis) contiene un buen resumen acerca de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para apreciar como completa la eximente de legítima defensa:
"....La eximente de legítima defensa, como causa de justificación de determinadas conductas penalmente típicas, debe apreciarse, conforme establece el art. 20.4 del Código Penal , cuando la persona actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos concurriendo los siguientes requisitos:
a) Agresión ilegítima.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
c) Falta de provocación por parte del defensor. Precisa también el citado precepto que se entenderá que ha existido agresión ilegítima -caso de defensa de los bienes- el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran la legítima defensa como un derecho de toda persona. De ahí que, como ya hemos dicho, sea calificada como una causa de justificación de la conducta de que se trate. En cuanto a la persona, es posible la defensa tanto de la vida, como de la integridad personal y de su honor.
De los tres requisitos anteriormente citados, el de la agresión ilegítima debe considerarse primario y fundamental: ha de concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Si falta la agresión, no es posible hablar de legítima defensa. No es posible estimar ninguna atenuación en la conducta enjuiciada. La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de "un peligro real y objetivo con potencia de dañar" (v. sª de 6 de octubre de 1993). Además, ha de ser injustificada, fuera de razón se dice en la sentencia de 30 de noviembre de 1989 . Debe ser también actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho.
En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina "exceso extensivo o impropio", que excluye la legítima defensa (v. sª de 2 de abril de 1990). La defensa, además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso (v. sª de 16 de diciembre de 1991), y si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta ( art. 21. 1ª C.P .).
Finalmente, respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre "provocar" y "dar motivo u ocasión"; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación -que, como decimos, no siempre es fácil de apreciar-, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( art. 21.1ª C. Penal ). La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva (v. ss. de 15 de junio de 1983 y de 17 de octubre de 1989 , entre otras)..."
A la luz de la referida doctrina, fácil es apreciar que en el presente caso, este Tribunal entiende que no concurre el primero de los requisitos, el de "agresión ilegítima", de modo actual, y que constituye elemento esencial que no puede dejar de concurrir, tanto para la eximente completa como para la incompleta.
No apreciamos que Leandro reaccionase de modo defensivo frente a Segundo , que ningún ataque actual le dirige, cuando irrumpe en la vivienda y se dirige a Leandro para hablar con el, según su propio testimonio y según indican las circunstancias.
Tras requerirle Cristina desde el exterior de la casa la devolución de dinero y efectos tales como una pulsera, como reconocen todos, nos dice el propio lesionado, Segundo , que accede a la vivienda saltando la tapia del patio interior.
Como parece sorprendente, Segundo aclara en acto de juicio que dadas las relaciones familiares de confianza que hay entre ellos, así solía hacerlo. Por lo que ninguna sorpresa podía causar al acusado Leandro , al que sin justificación conocida le determina una reacción ofensiva, que no defensiva, pues intimida y compele a Segundo exhibiéndole una pistola, antes de que éste pudiera iniciar acción física o verbal alguna. Sin que los hechos anteriores sirvan, como sostiene la Defensa, siquiera para fundar una atenuante analógica, del art. 21.6 CP .
Y es que tampoco existe necesidad de acción defensiva ante tales hechos, faltaría el segundo de los requisitos, el de "necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión" como se pone de manifiesto al empuñar una pistola y conminar con ella a Segundo a que se marche, pues es evidente que el acusado pudo haber empleado otros medios para ese requerimiento.
Es unánime la doctrina jurisprudencial por la que frente a una agresión ilegítima, no existe obligación de huir, este Tribunal tiene en cuenta que no hay agresión actual ni esperada, y frente a la injerencia de Segundo en su domicilio existen otras posibilidades de cese de la situación bien distintas de la empleada por el acusado. Y es que por su actitud desafiante, procurándose una pistola ante un imaginario ataque de Segundo , debido al enfrentamiento anterior con su madre Cristina , debemos convenir en la existencia de una reacción desproporcionada y exagerada, que no puede constituir un exceso en la defensa frente a un ataque hipotético, sino que se trata de una acción ofensiva, que es digna de pleno reproche penal cuando procede a dispararle repetidas veces, con un ánimo de no descartar el resultado mortal.
Y terminando con la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la legítima defensa, estima este Tribunal innecesario el análisis del tercero de los requisitos: falta de provocación suficiente de quien se defiende. Leandro toma la iniciativa al empuñar la pistola ante la presencia de Segundo . Éste no le dirige ningún ataque actual e ilegítimo, sino que tan solo acude para pedirle explicaciones de su negativa a atender la demanda de su madre Cristina , como resulta de los testimonios recogidos y demás hechos que se dan por probados.
Aun cuando existen testimonios que afirman que Segundo va provisto de una maza o machota, es dudoso porque las circunstancias nos impiden tenerlo por acreditado. Accede al interior de la casa a través del tejado, tras saltar la tapia que cierra el patio interior, mediante actos de escalo que entendemos difícilmente compatibles con el porte de pesados instrumentos.
Accede a la vivienda de forma irregular, pero ya hemos analizado que Segundo nos dice que no era la primera vez, sino que lo hacía frecuentemente, dada la estrecha relación familiar entre ellos. En cualquier caso, no advertimos que tan inopinada presencia de Segundo en el interior de la casa de Leandro pudiese infundir en éste un temor de tal intensidad como para reaccionar con tanta violencia. Es verdad que Cristina , madre de Segundo , y otros familiares se agolpan en la puerta de la vivienda, porque Leandro no les ha permitido entrar. No consta que los familiares tratasen de irrumpir por la fuerza en la casa, antes del ataque a Segundo en su interior. Los signos de forzamiento que observan los agentes de Policía sin duda se deben a la necesidad de acceder a la casa mediante fractura de la puerta, una vez que se han producido los disparos y Segundo yace herido en el interior de la casa, abandonado por Leandro , que huye saltando por la tapia del patio hacia el tejado, como antes accediera Segundo .
Es por lo que consideramos que por la presencia de Segundo , no puede inferirse un temor en Leandro de especial intensidad, toda vez que no consideramos probado que pudiera sentirse acosado desde el exterior por Cristina y otros familiares que, a la vista de sus testimonios en juicio, tampoco estimamos estuvieran presentes en esos iniciales momentos, sino que acudieron avisados por los hechos ocurridos.
Tampoco concurre la circunstancia eximente incompleta o atenuante de anomalía o alteración psíquica por drogadicción o toxicomanía, de los arts. 20.1 y 21.1 y 2 CP .-
El sujeto activo no padece ninguna conocida anormalidad o trastorno de la personalidad, que por lo expuesto en juicio sería de toxicomanía o dependencia a drogas, opuesta por la Defensa con la cualidad de atenuante muy cualificada. Constan referencias por examen médico forense, el testimonio de familiares y su propio alegato, contrastado con el hecho de que se encuentra acompañado de una amiga, de la que se dice es toxicómana, y la Policía interviene en el domicilio restos de efectos indicativos que haberse consumido droga en el lugar.
Pero en el momento de la comisión de los hechos, no se demuestra que el acusado pudiera encontrarse afectado en su conciencia y voluntad. Sabido es que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal deben quedar tan probadas como el hecho mismo", en expresión jurisprudencial que ha hecho fortuna y goza de general predicamento. Y no se infiere de las circunstancias ni del relato que hacen el acusado, pues en sus declaraciones mantiene intactas sus percepciones sobre lo ocurrido, sin ideación delirante ni alegato serio sobre merma de facultades al respecto.
Todos los elementos referidos confluyen en un sentido unívoco: el comportamiento del acusado no presenta las notas contextuales necesarias para ser ponderada como de intoxicación, dependencia a drogas o síndrome de abstinencia, en la medida que mantiene serias contradicciones, pues tan pronto alega que se encontraba consumiendo, como que tras cometer el hecho se marchó para consumir droga, porque llevaba cinco días sin hacerlo. En cualquier caso, no observamos que hubiese supuesto una injerencia significativa en su ideación y control personal.
Y no apreciamos la existencia de una alteración mental que tenga entre sus componentes, un comportamiento agresivo como consecuencia.
El resultado no puede ser otro que el de considerar que el acusado actuó con sus capacidades de voluntad e inteligencia intactas. Sobre la base de la falta de pruebas de algún tipo de trastorno asociado al consumo abusivo de psicotrópicos, nos encontramos con que el acusado no debió llegar a abusar de drogas tóxicas, como resulta del hecho de oponer que llevaba cinco días sin consumir.
Señala la STS 20 Octubre 2000 que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).
A ambas situaciones se refiere el artículo 20-2º del Código Penal cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21. 1ª CP ).
Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21. 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada a causa de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ).
Puede tambien apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20. 6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enumerados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.
Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de la Sala (así en Sentencias de 4-10-1990 , 12 y 27-9-1991 , 14-7 y 20-11-1992 , 24-11-1993 , 22-12-1994 , 8-4- 1995 , 429/1996 de 5-7 , 1/1997 de 13-3 , 603/1997 de 31-3 , 616/1997 de 6-4), ha entendido que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía- y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto-."
En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11-4-00 , tras analizar la diversa incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal (como eximente, eximente incompleta, atenuante) establece que la atenuante contempla los supuestos de adicción grave a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga evolución, adicción que genera una actuación delictiva, la denominada delincuencia funcional, en la que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción.
Ciertamente, de los testimonios aportados por todos, aparece que Leandro es consumidor de estupefacientes de varios años de evolución, de cocaína y heroina, a juzgar por lo que declara y confirman sus familiares y el examen médico forense.
A pesar de tal dato y teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre la prueba de la toxicomanía y relación con el delito, se estima que el acusado actuó con su capacidad y voluntad intactas por no evidenciarse una alteración psíquica asociada a la dependencia a las drogas, porque nada indica que se encontrara probadamente con una limitación de sus capacidades y en estado de determinación inducida por intoxicación o abstinencia de sustancias psicoactivas.
Se rechaza así tal atenuante como cualificada o eximente incompleta, conforme al art. 21.1º del C.P ., porque resulta de la constancia de que el acusado no actuara con conciencia o sentido de la realidad limitados, propiciado por una intoxicación o abstinencia de drogas tóxicas, que por otro lado ninguna relación guarda con los delitos cometidos.
La Acusación Pública formula la petición de prisión de nueve años. Y la Defensa la imposición de la pena mínima de prisión de dos años y seis meses, para este caso.
La apreciación de riesgo grave para la vida del lesionado y la reiteración de actos de ejecución mediante repetidos disparos con arma de fuego a corta distancia, despreocupándose finalmente de su asistencia médica, aconsejan rebajar en un solo grado la pena a aplicar, pues de no haber recibido tratamiento médico inmediato, era muy probable el resultado mortal. Y dentro de ese grado, que se extiende desde los cinco años de prisión a los diez años, debemos señalar la pena en su mitad inferior, aunque en el presente caso existan circunstancias objetivas y subjetivas que hacen inclinarse a favor de una respuesta penal que no sea mínima.
La violencia desatada es tal que produce el más hondo rechazo, pudo evitarse y no es justificable, pero entendemos que el juicio de desvalor está ya incluido en la tipificación de los hechos como delito de homicidio, de los mas graves atentados contra la vida humana. Por ello vamos a fijar en seis años dicha pena de prisión, por encima de la mínima imponible y en la mediana de la mitad inferior del grado en que nos movemos.
Y, como ya expusimos, para el delito de tenencia ilícita de arma de fuego corta, procede imponer la pena mínima posible, y que interesa el Ministerio Fiscal, de dos años y seis meses de prisión, dada la concurrencia de la agravante de reincidencia y el art. 66 CP .
Con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, conforme al art. 44 CP , pero sin que apreciemos la necesidad de establecer las medidas de prohibición de comunicación y aproximación previstas en los arts. 48 y 57 CP , dadas las actuales relaciones familiares entre víctima y agresor, que no son de conocido enfrentamiento o conflicto.
Por similares razones, tampoco debemos acoger los límites que pide el Ministerio Fiscal conforme al art. 36.2 CP , sobre tiempo mínimo de cumplimiento para acceder al tercer grado penitenciario.
Con comiso y destrucción de efectos intervenidos, conforme al art. 127 CP , y abono de prisión provisional, conforme al art. 58 CP .
El Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 18.880 euros a favor del lesionado Segundo , que por su parte retira la acusación, pero sin que conste reserva o renuncia expresa a las acciones civiles. Contrastándola con la referencia que para el cálculo de indemnizaciones suponen las cuantías actualizadas en Resoluciones de la Dirección General de Seguros para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación conforme al baremo del anexo de la Ley 30/95, si lo incrementamos en cierto porcentaje por tratarse, en este caso, de una muerte dolosa y no culposa, llegaríamos a la cifra interesada por el Ministerio Fiscal. Por lo que debe acogerse ésta íntegramente, con los intereses del art. 576 LEC .
Vistos los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general, pertinente y obligada aplicación,
Fallo
En virtud de lo expuesto,
Siéndole de abono para el cumplimiento de las penas de prisión el tiempo de privación de libertad ya sufrido por esta causa.
Debiendo indemnizar a Segundo en la cantidad de 18.880 euros por las lesiones sufridas, mas intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución. Y le imponemos al acusado las costas procesales del juicio, sin incluir las que se hayan podido devengar por la Acusación Particular, finalmente retirada.
Termínese conforme a Derecho la pieza de responsabilidad civil.
Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de Sala, y se notificará al perjudicado con entrega de testimonio, con expresión de recursos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.