Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 89/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO P.A. nº 89 /2011

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 3735/2007

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 19/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a quince de febrero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 89/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, seguida, por supuesto delito de apropiación indebida y estafa, contra Epifanio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 26 de mayo de 1974, hijo de Francisco y de Josefa, natural de Carballo (Asturias) y vecino de Madrid, sin antecedentes, por esta causa en libertad provisional, y contra la mercantil "Rumen Vending, S.L." , como responsable civil subsidiaria, representados por la Procuradora Doña María Mercedes Martínez del Campo y defendidos por el Letrado Don Jesús Ignacio Fernández Fernández. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular de la mercantil "Casbega, S.A.", representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril y defendido por la Letrada Doña María Teresa Ruano Mochales, y la acusación particular de la mercantil "Eláter, S.A." (actualmente "Vendomart Internacional"), representada por el Procurador Don Pablo Sorribes Calles y defendida por el Letrado Don Alexandre Girbau Coll.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250.1.6 º y 74.2 del mismo cuerpo legal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y subsidiariamente, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 251.1 y 74.2 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autos, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo por este delito de la pena 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por entender aplicable lo dispuesto en el artículo 8.4 del Código Penal , pago de las costas procesales causadas y que indemnice a la mercantil "Casbega, S.A." en la cantidad de 46.278 euros y a la mercantil "Eláter, S.A." en la cantidad de 16.197,30 euros, cantidades que devengaran los intereses legales y que en caso de no ser abonadas por el acusado, deberán ser abonadas por la mercantil "Rumen Vending, S.L.", como responsable civil subsidiario.

SEGUNDO.- La acusación particular de la mercantil "Casbega, S.A.", en igual trámite, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La acusación particular de la mercantil "Eláter, S.A.", en igual trámite, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 251.1 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales y que indemnice a la misma en la cantidad de 16.197,30 euros, cantidad que devengara los intereses legales, y que ha de ser abonada por la mercantil "Rumen Vending, S.L.", como responsable civil subsidiaria, en caso de impago por el acusado.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

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El acusado Epifanio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador de la mercantil "Rumen Vending, S.L.", en los años 2002 y 2003 suscribió con la mercantil "Compañía Castellana de Bebidas Gaseosa, S.A. (Casbega, S.A.)", 35 contratos de alquiler de máquinas vending, esto es, máquinas expendedoras o dispensadoras de bebidas de las máquinas 20.633, 23.148, 31.862, 32.680, 32.747, 33.143, 33.316, 33.371, 33.652, 33.838, 34.003, 34.240, 34.358, 34.365, 34.394, 34.452, 34.839, 40.577, 12.663, 12.819, 20.524, 22.351, 23.735, 29.720, 30.215, 32.062, 32.175, 32.242, 32.337, 33.007, 33.303, 33.313, 33.393, 34.753 y 39.407, especificándose en cada contrato el establecimiento o lugar en el que tales máquinas se instalaban, haciéndose constar que para el cambio de ubicación de las mismas se precisaba el consentimiento de la mercantil "Casbega, S.A." propietaria de dichas máquinas pues el contrato suscrito era una especie de préstamo. Cada una de las máquinas relacionadas tiene un valor de 2.313,90 euros.

La mercantil "Casbega, S.A." ante el incumplimiento de los contratos suscritos por la mercantil "Rumen Vending, S.L.", procedió con fecha 26 de octubre de 2006 a resolver los mismos y a requerir al acusado la entrega de las máquinas objeto de los contratos, haciendo el acusado caso omiso a tal requerimiento no entregando a la mercantil ninguna de las 35 máquinas que le misma había puesto a su disposición en virtud de los contratos suscritos por ambas mercantiles, incorporando las mismas a su patrimonio.

Con posterioridad y ya resueltos los contratos suscritos con la mercantil "Casbega, S.A:" propietaria de las máquinas vending antes mencionadas, y reclamadas por esta la devolución de tales máquinas, el acusado como administrador de la mercantil "Rumen Vending, S.L.", haciéndose pasar por propietario de las máquinas, vendió a la mercantil "Seven Coffee Ibérica, S.L." (sociedad de la que la mercantil "Eláter, S.A." era en aquel momento socio mayoritario y que fue después absorbida por esta), mediante contrato formalizado el 20 de noviembre de 2006, 7 de esas máquinas que había recibido de la mercantil "Casbega, S.A." en calidad de préstamo, no poniéndolo en conocimiento de la verdadera propietaria de las máquinas.

Cuando la mercantil "Casbega, S.A." tuvo conocimiento de tal venta requirió a la mercantil "Eláter, S.A." que había adquirido la mismas, quien entregó a la primera las máquinas adquiridas al acusado en virtud del contrato suscrito en fecha 20 de noviembre de 2006, recuperando así "Casbega, S.A.", 7 máquinas, otras 8 maquinas fueron posteriormente localizadas y recuperadas por dicha mercantil, en diversas ubicaciones, distintas de las inicialmente pactadas y fijadas en los contratos suscritos. En consecuencia la mercantil "Casbega, S.A." ha recuperado 15 de las 35 máquinas vending prestada al acusado y no ha recuperado 20 de tales máquinas, siendo el valor total de estas 20 máquinas de 46.278 euros.

La mercantil "Elater, S.A." como consecuencia de la devolución a su legítimo propietario de las máquinas adquiridas al acusado sufrió unos perjuicios cuantificados en 16.197,30 euros.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y por las obrantes en autos (artículo 741 de la L.E.Crm.).

En primer lugar por la propia declaración prestada en el acto del juicio oral por el acusado que reconoce haber recibido de la mercantil "Casbega, S.A." las máquinas objeto de autos tras la firma de los correspondientes contratos de préstamo de dicha máquinas, conociendo el clausulado completo de dicho contrato y por tanto que para el cambio de ubicación de dichas máquinas necesitaba autorización de la mercantil propietaria de las mismas. Manifiesta que la mercantil "Casbega, S.A." le comunicó por burofax la rescisión del contrato y a partir de ese momento espera "...a que se lleven las máquinas -en la declaración prestada en fase de instrucción (folios 102y 103 de las actuaciones) manifiesta que "...a partir de ese momento se desentendió a la espera de que "Casbega, S.A." retirara las máquinas..."-, manifiesta el acusado que comunicó a la mercantil "Casbega, S.A." el lugar de ubicación de las máquinas, no obstante reconoce que algunas de esta máquinas no se encontraban en el lugar indicado y ello pese que conocía que tal cambio debía ser autorizado por la mercantil propietaria de dichas máquinas, no obstante al tiempo de la resolución del contrato ésta no logra encontrar dichas máquinas "...el sabia donde estaban las máquinas..." pero al ignorar las que "Casbega, S.A." había retirado "...el tiene que verificar las que según ellos dicen que no han encontrado..."

Declara el acusado que en octubre de 2006, es decir ya resuelto el contrato que le ligaba con la mercantil "Casbega, S.A." y sin entrega de la totalidad de las máquinas objeto del mismo a dicha mercantil, formalizó con la mercantil "Seven Coffee Ibérica, S.L. (cuyo socio mayoritario era la mercantil "Elater, S.A." que terminó absorbiéndola) un contrato de compraventa, si bien manifiesta el acusado que lo que se enajena el un fondo de comercio, no obstante en dicho contrato (obrante a los folios 260 a 265 de las actuaciones) se hace constar que su objeto es la compraventa de "...expendedoras automáticas para la suministración de alimentos y bebidas, en servicio, tal y como fueron vistas y aceptadas y como se especifica detalladamente en el anexo "1", de los correspondientes accesorios y de las mercancías existentes en las expendedoras...". Reconoce el acusado en el acto del juicio oral que una parte del contrato era la venta de las máquinas, si bien específica que solo de aquellas que son de su propiedad siendo el resto de las máquinas cedidas en concepto de préstamo para su explotación y ello pese a que en el contrato antes dicho aparecen todas las máquinas como sujetas a la compraventa pactada. Declara que las máquinas Vendo eran de la mercantil "Casbega, S.A.".

Manifiesta el acusado que ignora si dicha cesión se comunicó a la mercantil "Casbega, S.A.", pero que en todo caso resuelto el contrato que les unía esta mercantil debió pasar a recoger sus máquinas. Ignora las máquinas que dice "Casbega, S.A." no haber recuperado pues dicha mercantil no le ha hecho comunicación alguna al respecto.

Declara el acusado que cuando tiene conocimiento que la mercantil "Casbega, S.A." no encuentra las máquinas objeto de los contratos suscritos entre el acusado y dicha mercantil "...se pone a trabajar en ello.." y comunica a la misma el lugar de ubicación de las mismas, ignorando si con posterioridad ha retirado la mercantil tales máquinas. El contrato de compraventa antes aludido con la mercantil "Elater, S.A." lo firmó personalmente y en el anexo del mismo se encuentra las máquinas que son de su propiedad y otras que son de la mercantil "Casbega, S.A." y así "...una en el centro comercial Tres Aguas, otra en Agoner, en la residencia que figura venden dos, en la Federación Española de Billar otra máquina y en Mimo otra, en Colplast hay otra, en Uicesa hay otras cuatro máquinas, esas cuatro máquinas son de Casbega, en la residencia de San Lorenzo había una máquina de Casbega que se cambio...". En relación con el precio estipulado manifiesta el acusado que "...las máquinas no tienen el mismo precio cuando se compran que después cuando pasa el tiempo, lo que vale es el fondo de comercio...".

A la mercantil "Elater, S.A." se le entregan las máquinas el 1 de diciembre de 2006 que es cuando esta mercantil empieza a beneficiarse de ese "fondo de comercio". Con el Sr. Narciso perteneciente a la mercantil "Elater, S.A." se desplazo hasta los lugares de ubicación de las máquinas objeto del contrato de compraventa.

Las máquinas ubicadas en la localidad de Puertollano (Ciudad Real) fueron llevadas hasta la misma por él, ignorando el número exacto de máquinas que llevaron a dicha localidad, y en la explotación la Sra. Edurne , persona a la que conocía desde hacía mucho tiempo, le ayudaba, ignorando si esa persona ha dispuesto de máquinas pertenecientes a la mercantil "Casbega, S.A." y objeto de los contratos suscritos por el acusado y dicha mercantil, no recuerda si ella o su marido, que no trabaja para el acusado, realizaron labores de comerciales para la mercantil del acusado. Las máquinas que se encuentran en la finca "La Garrocha" y en "Aquagest" fueron trasladas a dicho lugares por el acusado.

Declara el acusado que ha aportado documentación de de prácticamente la totalidad de las máquinas objeto de los contratos suscritos con la mercantil "Casbega, S.A." y "...si alguna falta, será porque el cliente donde estaba esa máquina desapareció por algún motivo...".

En relación con la máquina ubicada en el Garaje Alcántara, este aporta al Juzgado de Instrucción un fax remitido por el acusado en el que hace constar que el mismo retiró tal máquina y la traslado a la localidad de Puertollano (Ciudad Real) y en relación con la máquina ubicada en la entidad "San Martín" consta en autos escrito remitido por tal entidad en el que se hace constar que dicha máquina "desapareció", el acusado no recuerda haber retirado dicha máquina y tampoco la ubicada en la mercantil "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.".

Igualmente los hechos que se declaran probados resultan acreditados por la declaración prestada por el testigo Simón , representante legal de la mercantil "Elater, S.A.", que depuso en el acto del juicio oral, quien manifiesta que la mercantil que representa suscribió en noviembre de 2006 con la mercantil propiedad del acusado un contrato para la compraventa de una serie de máquinas "...se adquiere la rama de actividad de "Rumen Vending, S.L.", con una serie de activos...", se adquieren máquinas a través de las cuales se presta un servicio de vending y se obtiene una recaudación. Manifiesta el testigo que la mercantil que representa adquiera la totalidad de las máquinas que se enumeran en el anexo del contrato de compraventa suscrito con el acusado, con posterioridad conocen que el acusado les había transmitido la propiedad de unas máquinas que no le pertenecían sino que pertenecían a la mercantil "Casbega, S.A." , ya que dos de esta máquinas se encontraban averiadas en un almacén en la localidad de Alcorcón por lo que un trabajador de la mercantil que representa se puso en contacto con la mercantil "Casbega, S.A." para que procedieran a su reparación y cuando se personan en dicho almacén les indican que esas máquinas eran propiedad de la mercantil "Casbega, S.A.", por lo que procedieron a devolver a dicha mercantil las máquinas de su propiedad que habían sido transmitidas por el acusado. Por el contrato suscrito con la mercantil del acusado se venden unas máquinas posicionadas en unos clientes que obtienen una determinada facturación.

El testigo Luis Francisco , legal representante de la mercantil "Casbega, S.A.", que depuso en el acto del juicio oral, declara que suscribieron con el acusado 35 contratos de préstamos de máquinas propiedad de la mercantil que representan, en los que se establecía el lugar de ubicación de tales máquinas y la obligación de contar con la conformidad de la entidad propietaria de las máquinas para poder cambiar su ubicación, manifiesta el testigo que en ningún caso le otorgaron al acusado su consentimiento para el cambio de ubicación de las máquinas objeto de los contratos suscritos entre ambos. Ante la falta de compra por el acusado de producto se procedió a resolver el contrato enviándole hasta 4 buro faxes, no siendo contestado ninguno de ellos por el acusado, tras lo cual y ya rescindido el contrato, trataron de recuperar las máquinas objeto de los mismo, de las cuales tiene conocimiento que algunas están en poder de la mercantil "Elater, S.A.", recuperándolas, respecto de las otras no se encuentran en la ubicación señalada en los contratos suscritos, logrando recuperar 15 máquinas en total. Manifiesta el testigo que el acusado no les comunicó el lugar de ubicación de las máquinas. En relación con las máquinas que la mercantil "Elater, S.A." les entrega, tiene conocimiento que dos de esta máquinas se encuentras averiadas en un almacén de la localidad de Alcorcón y el personal de dicha mercantil les comunica que se encuentran inservible y que debían retirarlas del lugar, manifestando dicho personal que esas máquinas habían sido adquiridas por la mercantil "Elater, S.A.", es así como descubren que dos máquinas de su propiedad se encuentran en poder de un tercero, y es entonces cuando "Casbega, S.A." requiere a la mercantil "Elater, S.A." la entrega de las máquinas de su propiedad que esta última sociedad había adquirido a la sociedad del acusado. Manifiesta el testigo que está seguro que fueron 7 las máquinas devueltas por la mercantil "Elater, S.A." pues dos de ellas eran las que tenía dicha mercantil en sus instalaciones averiadas y otra 5 fueron localizadas en distintas posiciones.

El testigo Narciso , que depuso en el acto del juicio oral, declara que como empleado de la mercantil "Elater, S.A.", intervino en el contrato de compraventa suscrito entre esta mercantil y la mercantil propiedad del acusado, en virtud del cual adquirían la propiedad de las máquinas descritas en el mismo. El acusado en ningún momento les indicó que parte de esas máquinas no le pertenecían, por lo que adquirieron la propiedad de todas las máquinas expresadas en el referido contrato de compraventa, no obstante, con posterioridad descubrieron que parte de esas máquinas pertenecían a la mercantil "Casbega, S.A.", por lo que trataron de pedir explicaciones al acusado pero ya no pudieron contactar con él de ninguna manera. Las máquinas propiedad de "Casbega, S.A." le fueron devueltas a esta sociedad. Declara el testigo que las máquinas personalizadas como modelo Vendo pertenecían a la mercantil "Casbega, S.A." y en el global de la operación de compraventa se incluían todas las máquinas. Manifiesta que compran el negocio de la mercantil propiedad del acusado, las máquinas en posición generan un beneficio, incluidas la de la mercantil "Casbega, S.A.", declara el testigo que "...el acusado les decía que todas las máquinas que estaban en esa posición estaban vendiendo y compran el negocio....".

El testigo Armando , que depuso en el acto del juicio oral, declara que como empleado de la mercantil "Casbega, S.A." tuvieron conocimiento que unas máquinas de su propiedad se encontraban en los locales de la mercantil "Elater, S.A.", puestos en contacto con dicha mercantil Don. Narciso les comunico que tales máquinas las habían adquirido a la mercantil propiedad del acusado, que las habían comprado. El testigo les manifestó que la mercantil para la que presta sus servicios laborales no vende máquinas sino que las cede para su explotación. Manifiesta el testigo que en relación con dichas máquinas comprobaron la numeración y matrícula de las mismas donde se especifica que son propiedad de la mercantil "Casbega, S.A." y correspondían con máquinas que habían sido cedidas al acusado en virtud de los contratos suscritos entre ambos. Posteriormente la mercantil "Elater, S.A." procedió a la devolución de las máquinas propiedad de "Casbega, S.A." que habían sido vendidas por la mercantil de acusado, en total fueron 6 máquinas que había entregado la mercantil propiedad del acusado a la mercantil "Elater, S.A.". El contrato entre "Casbega, S.A." y el acusado se resolvió con posterioridad a localizar tales máquinas, tras lo cual tratan de recuperar las máquinas objeto del mismo, logran recuperar una que se encontraba en Aquagest de la localidad de Puertollano (Ciudad Real), lograron en definitiva recuperar hasta 16 máquinas faltando 20 máquinas por recuperar. El acusado no les indicó, tras la resolución del contrato, donde se encontraban ubicadas tales máquinas, y comprobaron que ninguna de ellas se encontraban en la ubicación señalada en los contratos. Declara el testigo que en relación con la máquina que se dice ubicada en la finca "La Garrocha" de la localidad de Puertollano (Ciudad Real) no lograron localizar ni tal finca ni la máquina en cuestión y en relación con la máquina depositada en Aqualest también de la localidad de Puertollano (Ciudad Real), recibieron notificación que podían recogerla y hasta allí se desplazaron y recogieron la máquina totalmente inservible, en relación con la mercantil Habitat Inmobiliaria, certificado aportado a autos por el acusado en el que se indicaba que allí se encontraban máquinas de la mercantil "Casbega, S.A.", manifiesta el testigo que en tal lugar la mercantil para la que trabaja no recogió ninguna máquina y lo mismo ocurre con la que se dice ubicada en la Cia Lista Motor y con la ubicada en la los locales de Asper Consultores, tampoco en la Residencia Universitaria San Lorenzo, ni respecto de la mercantil Fomento Construcciones y Contratas. En relación con la máquina ubicada en Aquagest, consta documento en el que se hace constar que la persona que explotaba la misma era Edurne . Conoce de la compraventa realizada por el acusado de las máquinas propiedad de la mercantil "Casbega, S.A." a la mercantil "Elater, S.A:" porque esta última mercantil así se lo comunica. Manifiesta el testigo que el valor de las máquinas es el mismo cuando se formalizan los contratos de préstamo con el acusado en 2002 y 2003 que en 2006 cuando se rescinden tale contratos.

El testigo Edemiro , que depuso en el acto del juicio oral, declara que en ocasiones recibía comunicaciones a nombre de la mercantil del acusado que le entrega al mismo, así como buro faxes como los que constan a los folios 41, 42 y 43 de las actuaciones en el que se comunicaba al acusado la rescisión de los contratos suscritos con la mercantil "Casbega, S.A." y le instaba a la devolución de las máquinas objeto de tales contratos, si bien manifiesta que ignoraba el contenido de tales buro faxes, pero que en todo caso toda la documentación la entregaba al padre del acusado, pues él nunca ha prestado servicios laborales a la mercantil "Rumen Vending, S.L.".

La testigo Edurne , que depuso en el acto del juicio oral, declara que conoce al acusado por la amistad que éste mantenía con su cuñada, no conociendo a la mercantil "Rumen Vending, S.L.", ni tiene contacto alguno con Aquagest, se le comunica que en autos consta (Folio 399 de las actuaciones) que la mercantil Aquagest indica que la empresa que suministro la máquina ubicada en sus instalaciones es Edurne , dirección calle Córdoba, 54 13500 Puertollano (Ciudad Real) y el comercial con el que mantiene contacto es Leopoldo . La testigo declara que no tiene constancia de tales hechos y su marido Leopoldo no actua de comercial sino que presta servicio laborales en Repsol Petróleo de Puertollano, en una refinería. Niega en todo caso contacto alguno con tales mercantiles y con la máquina por la que se le pregunta.

El testigo Porfirio , Jefe de Administración de la mercantil Aquagest de la localidad de Puertollano (Ciudad Real), que depuso en el acto del juicio oral, ratifica íntegramente el documento obrante en autos al folio 399 de las actuaciones. Ignora como llego a dicha dependencia la máquina a la que alude el documento, en todo caso en los archivos de la entidad consta que Edurne había entregado la máquina y que el comercial era Leopoldo , si bien él no conoció a estas personas. No tuvieron contacto alguno con Garaje Alcántara, entidad que desconoce. La máquina fue retirada de las dependencias.

El testigo Jesús Carlos , legal representante de la mercantil "The Dream Shop Co", que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declaró que en sus instalaciones estaba ubicada una máquina de coca-cola, instalada por el acusado, en el años 2005 o 2006, siendo la mercantil "Casbega, S.A." quien retiró dicha máquina a finales de 2007 o principios de 2008.

La testigo Fidela , representante legal de C & A, declara que el Gerente de su entidad le comunico que la máquina instalada en las dependencia de la compañía fue retirada, ignorando quien la retiro, en el años 2007. El testigo Calixto , legal representante de la Federación Española de Billar, que depuso en el acto del juicio oral, manifiesta que en las dependencias de la federación tenían dos máquinas de refresco y una de café que fueron retiradas por la mercantil "Elater, S.A.", mercantil que fue la que depositó tales máquinas en 2007, siendo retiradas en septiembre de 2008.

El testigo Esteban , legal representante de la mercantil Trimar, S.L., que depuso en el acto del juicio oral, declara que una persona que no conoce ubico en las dependencias de la mercantil una maquina que con posterioridad fue retirada. El testigo Hermenegildo , legal representante del Grupo de Escuelas de la Defensa, que depuso en el acto del juicio oral, declara que en los locales estaban ubicadas 2 máquinas y con posterioridad el 23 de septiembre de 2011 fueron retiradas por la empresa transportista Progreso de Vending (Boadilla del Monte), manifiesta que no conoce al acusado.

Igualmente lo hechos que se declaran probados resultan acreditados de la prueba documental obrante en autos y así consta en autos los contratos suscritos por la mercantil "Casbega, S.A." y la mercantil propiedad del acusado en virtud de los cuales la primera cede en préstamo al segundo las máquinas expendedoras o dispensadoras de bebidas identificadas por la marca, el modelo y el número, a fin que ser instaladas en la ubicación señalada en dicho contrato que no puede ser cambiada sin previa autorización de la mercantil propietaria de las máquinas, igualmente constan los buro faxes remitidos en fecha 25 de octubre de 2006, 28 de febrero de 2007, 6 de marzo de 2007 y 21 de mayo de 2007, a la mercantil del acusado dando por rescindidos los contratos suscritos por incumplimiento de lo pactado por el acusado y anunciando la retirada de las máquinas objeto de tales contratos y ante la falta de localización de las mismas se le requiere a fin de que las ponga a disposición de la mercantil "Casbega, S.A.". Consta en autos en contrato suscrito en fecha 20 de noviembre de 2006 entre la mercantil "Seven Coffee Iberica, S.A. (cuyo socio mayoritario era la mercantil "Elater, S.A." que terminó absorbiéndola) y la mercantil propiedad del acusado en virtud del cual éste último vende "...el ramo de empresas en la Comunidad de Madrid, que comprende expendedoras automáticas para la suministración de alimentos y bebidas y servicio, tal y como fueron vistas y aceptadas y como se especifica detalladamente en el anexo "1", de los correspondientes accesorios y de las mercancías existentes...." (folios 260 y siguientes de las actuaciones), contrato en el que se hace constar que el vendedor consigna los objetos del contrato "...libres, disponibles y sin vínculos, cargas, gravámenes o derechos de cualquier tipo en perjuicio de tercero..."; en el anexo "1" de dicho contrato se hace constar que se venden 7 máquinas "Vendo", entre otras. Igualmente consta en autos las máquinas que la mercantil "Elater, S.A." entregó a la mercantil "Casbega, S.A.", pese a haber adquirido la propiedad de las mismas de la mercantil propiedad del acusado en virtud del contrato antes mencionado. Igualmente consta en autos documentación de la recuperación de la mercantil "Casbega, S.A." de varias máquinas (folios 116, 117 y 118, 70 y 171, 399 de las actuaciones).

Igualmente consta en autos al folio 88 de las actuaciones informe pericial de las máquinas objeto de autos.

SEGUNDO.- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 74.2 de dicho cuerpo legal .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. de 11 de diciembre de 2001 y 30 de abril de 2004, entre otras) destaca como requisitos para apreciar dicho tipo penal: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismo; b) que el objeto típico haya sido entregado el autor del delito en virtud de alguno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 252 del Código Penal contiene en esta materia un "números apertus" que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción válida del objeto típico en virtud de un título que obligue a reintegrarlos, y otro posterior, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere par la consumación delictiva el "animus rem sibi habendi", sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño; en definitiva, no advirtiéndose una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación(Stas. del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 4 de julio de 2002, entre otras.

En el presente caso concurren en los hechos que se declaran probados los elementos característicos del delito de apropiación indebida, pues el acusado, recibió de la mercantil "Casbega, S.A." 35 máquinas expendedoras o dispensadoras de bebidas en concepto de préstamo o cesión para que procediese a su explotación en los lugares de ubicación señalados en los contratos suscritos y no cumplió el compromiso adquirido, cambiando la ubicación de tales máquinas sin autorización de la propietaria, ocultando la misma y procediendo a la venta de determinadas máquinas, no habiendo devuelto la totalidad de dichas máquinas a la legítima propietaria. No tratándose en el presente caso de una cuestión civil, a dilucidar en el correspondiente procedimiento de este orden jurisdiccional, pues la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla inmersa dentro del concepto de tipicidad, de tal forma que solo cuando el engaño, el abuso de confianza o el quebrantamiento de la lealtad debida rebasa el ámbito civil para encuadrarse en los tipos penales correspondientes, puede afirmarse la consumación del delito, al transformarse la posesión jurídica que accidentalmente se recibió, en detentación ilegítima en el caso del delito de apropiación ilegítima que es que nos ocupa, que es lo que ha ocurrido en este caso como antes hemos dicho.

En el caso de autos se cumplen los requisitos del delito de apropiación indebida y así el acusado recibió de la mercantil "Casbega, S.A." 35 máquinas expendedoras o dispensadoras de bebidas de manera libre y voluntaria, en la confianza de que iban a ser utilizadas para el fin para el que fueron solicitadas, con una obligación concreta, la de destinarlas a su explotación a fin de que la propietaria pudiera suministrar el material necesario para su buen funcionamiento, tal título de posesión legítimo se torna ilegítimo en el momento en el que el acusado se apropia de tales máquinas, sometiendo alguna de ellas a un contrato de compraventa, y destinando el resto a finalidades particulares del acusado. Dicha actuación conlleva un evidente perjuicio patrimonial para los denunciantes.

Han entendido las acusaciones que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de estafa. Sin embargo este Tribunal no aprecia que se pueda hablar de delito de estafa. Los elementos del delito de estafa no son enteramente coincidentes con los de la apropiación indebida, así la jurisprudencia pone de manifiesto los elementos comunes a ambas figuras delictivas, como el resultado o enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno, pero insiste en la diferencia respecto al elemento subjetivo que preside cada uno de los tipos penales: dolo de engaño en la estafa, dolo de abuso de confianza en la apropiación indebida. Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas, pero en la estafa esa quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la victima y causante del mismo, a saber, el engaño antecedente, bastante y causante, en el delito de estafa, mientras que en el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y solo después, el receptor del bien mueble, no le da el destino a cuyo fin se efectúo el acto de disposición (Sta. del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005, entre otras).

Esto último y no otra cosa es lo que sucede en el caso de autos, en el que lo que se evidencia en el acusado es una conciencia y voluntad de hacer como propias las máquinas expendedoras de bebidas que había adquirido a titulo de préstamo o cesión para su explotación, vulnerando el deber de devolución de las mismas, que es en definitiva en lo que consiste el "animus rem sibi habendi", esto es, el acusado incurre en una quiebra de lealtad en las relaciones económicas, con un desplazamiento patrimonial por tal causa y no por un engaño anterior o precedente.

No concurre en el presente caso el tipo agravado previsto en el nº 5 del art. 205.1º del Código Penal , pues el importe de lo apropiado es de 46.278 euros, por lo que la cuantía defraudada no supera los 50.000 euros señalados en dicho precepto para estimar la apreciación de tal agravación, de conformidad con lo dispuesto en el vigente art. 250.1º.5º, que establece tal límite para estimar aplicable tal precepto agravado.

TERCERO.- De dichos delitos es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Epifanio , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo constituyen, como resulta acreditado por las pruebas practicadas y reproducidas en el acto del juicio oral.

El acusado en el acto del juicio oral reconoce haber suscrito con la mercantil "Casbega, S.A." contratos de préstamo o cesión de máquinas expendedoras de bebidas, en los que se hacía constar su lugar de ubicación requiriendo autorización de la mercantil para el cambio de tal ubicación, igualmente reconoce haber recibido comunicación de la mercantil propietaria de la máquinas escrito de resolución del contrato de préstamo suscrito y de reclamación de puesta a disposición de la misma de las máquinas objeto de dichos contratos, hechos estos corroborados por la prueba testifical del Sr. Edemiro y por la prueba documental obrante en autos.

Igualmente reconoce haber cambiado de ubicación las máquinas propiedad de "Casbega, S.A." objeto de los contratos y el haber suscrito con la mercantil "Elater, S.A." un contrato de compraventa que incluía no solo el fondo de comercio al que alude el acusado en el acto del juicio oral sino también máquinas expendedoras de bebidas y comidas entre ellas algunas propiedad de la mercantil "Casbega, S.A." como se acredita en la prueba documental obrante en autos y en las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio oral ya valoradas en esta resolución.

Declara en el acto del juicio oral que ignora las máquinas que han sido recuperadas por su legítima propietaria, pese a que conocía el requerimiento que le había realizado la misma de puesta a su disposición de tales máquinas, algunas de las cuales como ya se ha dicho incorporo a su patrimonio y vendió a un tercero y otras no se han localizado pese a los documentos aportados por el acusado a la causa.

CUARTO.- En la comisión de no concurre ni es de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena en el presente caso nos encontramos con un delito continuado de apropiación indebida, que de conformidad con el artículo 74 del Código Penal debe sancionarse teniendo en cuenta el perjuicio total causado, circunstancia esta que si bien no nos obliga a imponer la pena en su mitad superior, teniendo en cuenta el perjuicio causado que es de 46.278 euros, se considera proporcionado imponer la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal , por ello el acusado Epifanio indemnizara a la mercantil "Casbega, S.A." en la cantidad de 46.278 euros a que asciende el valor de las máquinas expendedoras de bebidas que no reintegró a su legitima propietaria y a la mercantil "Elater, S.A." en la cantidad de 16.197,30 euros por los perjuicios sufridos como consecuencia de la devolución a la mercantil "Casbega, S.A." de las máquinas de su propiedad que el acusado le había vendido, cantidades estas que devengarán los intereses previsto en el artículo 576 de la L.E.C .

SEPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Epifanio , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DEDOSAÑOSDEPRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, y a que indemnice a la mercantil "Casbega, S.A." en la cantidad de 46.278 euros por los perjuicios sufridos y a la mercantil "Elater, S.A." en la cantidad de 16.197,30 euros por los perjuicios sufridos, cantidades que devengaran los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.