Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 10/2010 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA

c/ San Roque, 4 -2ª Planta Pamplona/Iruña Teléfono: 848.42.41.06 Fax.: 848.42.41.56

Procedimiento sumario ordinario 0000008/2010 -00 Jdo. Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña

Sección: A Proc.: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO Nº: 0000010/2010

NIG: 3120143220100016088 Resolución: Sentencia 000019/2012

Intervención:

Fiscal

Acusador particular

Denunciante

Imputado

Interviniente:

MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Vanesa

Ramón

Victorino

Procurador:

PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA

INMACULADA MARCOS LAZCANO

S E N T E N C I A Nº 000019/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 30 de enero de 2012.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público, el presente Rollo Penal de Sala 10/2010, derivado de los autos de Sumario nº 8/2010 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña, seguido por los delitos de robo con violencia o intimidación y agresión sexual, contra el procesado Victorino , nacido en Higuera de Vargas (Badajoz) el 18 de abril de 1960, hijo de Victoriano y Avelina, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Vitoria (Álava); DNI nº NUM003 , con antecedentes penales, declarado insolvente por Auto de 18 de enero de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona , detenido el 16 de agosto de 2010 y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 17 de agosto de 2010, siendo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. INMACULADA MARCOS LAZCANO y asistido por el Letrado D. MIGUEL MARÍA MARTÍNEZ MONREAL; ejercitándose la acusación pública por el MINISTERIO FISCAL y la particular por Dña. Vanesa , representada por el Procurador de los Tribunales D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y asistida por el Letrado D. CARLOS MARÍA BACAICOA HUALDE.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

A).-Un delito de robo con violencia o intimidación previsto en los artículos 237 , 242-1 y 2 del Código Penal , del que consideró responsable criminal, en concepto de autor, al procesado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , solicitando se le impusieran las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal ), y condena al pago de las costas.

B).-Un delito de agresión sexual, en su modalidad de violación, previsto en el artículo 179 del Código Penal , siendo víctima del mismo Dña. Vanesa ; más un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal del que es víctima D. Ramón , siendo responsable criminal de ambos, en concepto de autor, el procesado, y concurriendo, en ambos delitos, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , solicitando, por el primero de estos dos delitos, se le impusieran las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 del Código Penal ), y condena al pago de las costas; y por el segundo las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN; accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena al pago de las costas.

C).-Un delito de agresión sexual, en su modalidad de violación, previsto en el artículo 179 del Código Penal , siendo víctima del mismo Dña. Vanesa , del que consideró responsable criminal, en concepto de autor, al procesado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , solicitando se le impusieran las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal ), y condena al pago de las costas.

Así mismo, por los delitos de los apartados B) y C) solicitó se le impusiera, conforme a lo dispuesto en el art. 57-1 del Código Penal y art. 48-2 y 3 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a Ramón y a Vanesa , a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro por ellos frecuentado, a una distancia no inferior a 500 metros y por un tiempo superior a 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia por cada uno de tales delitos, así como la prohibición de comunicarse con Ramón y Vanesa , por cualquier medio, por un tiempo superior a 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia por cada uno dichos delitos.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que el procesado Victorino indemnice a Ramón y a Vanesa en 10 euros y 20 euros, respectivamente, por el perjuicio patrimonial causado, y en 12.000 euros y 18.000 euros, respectivamente, por el daño moral causado.

En cuanto a las indemnizaciones que se reconozcan en la sentencia, solicitó la aplicación de lo dispuesto en el Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- En igual trámite, la acusación particular se adhirió a las conclusiones definitivas formuladas por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En el acto del juicio oral, la defensa del procesado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido por entender que no ha sido probada su participación en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- Por la Sra. Secretario de la Sala se levantó el acta correspondiente al Juicio Oral celebrado, procediéndose, asimismo, a su grabación en un DVD, del que una copia ha sido incorporada al Rollo de Sala.

Hechos

Examinada la prueba practicada, se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:

A).- Sobre las 00,10 horas del día 10 de julio de 2010, en las proximidades de la zona de los fosos de la Vuelta del Castillo en Pamplona, el acusado Victorino , mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 16 de Septiembre de 2.002 , como autor de un delito de agresión sexual a la pena de 15 años de prisión, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 4 años de prisión, y como autor de un delito de detención ilegal a la pena de 5 años de prisión, guiado por ilícito ánimo de lucro, se aproximó a Ramón y a su novia Vanesa , ambos de 20 años de edad, y les pidió fuego. Al contestarle éstos que no tenían y que no fumaban, el acusado Victorino le dijo a Ramón "no te pongas tan chulo", e instantes después sacó de su cintura o bolsillo un cuchillo de unos 20 centímetros aproximadamente, que acercó a Ramón poniéndoselo a unos 40 centímetros del pecho, mientras les instaba a que se tumbasen en la hierba y le diesen el dinero que llevaban, y ante el temor que sintieron Ramón entregó al acusado 10 euros y Vanesa le entregó 5 euros.

Seguidamente el procesado les dijo que se quitaran los cinturones y se echaran a la hierba de espaldas, boca abajo, y se puso encima de Ramón ; y mientras le pinchaba con el cuchillo en la espalda le ató las manos con el cinturón y le registró; luego le dijo que se diera la vuelta y siguió registrándole los bolsillos, y a continuación el procesado se dirigió hacia Vanesa , que se encontraba tumbada de espaldas, y le quitó las playeras para ver si llevaba algo en ellas, registrándole también los bolsillos; diciéndole después que se diera la vuelta y que se quitara la camiseta para ver si llevaba algo.

A continuación el procesado les dijo que se levantaran del suelo y amenazándoles con el cuchillo les dijo que comenzasen a andar en dirección a los fosos; y tras avanzar una distancia indeterminada les hizo parar y les dijo que se tirasen nuevamente al suelo, y dirigiéndose hacia Ramón , le quitó el pañuelo de San Fermín que llevaba en el cuello y tras quitarle el cinturón con el que le había atado las manos, se las volvió a atar, esta vez ató el pañuelo, para, posteriormente, con el cinturón atarle las piernas a la altura de los tobillos.

El procesado dijo a Vanesa que abriera el bolso y sacara lo que llevara, que sacara lo que había en la cartera, dándole Vanesa unos 15 euros.

B).- A continuación el procesado Victorino le dijo a Vanesa que se desnudara, comenzando Vanesa a llorar mientras se quitaba la ropa, diciéndole el acusado "no llores", "somos amigos", "si lloras va a ser peor", portando en todo momento el acusado el cuchillo en su mano derecha, quedando Vanesa completamente desnuda.

El acusado volteó a Ramón boca arriba, dijo a Vanesa que le bajara los pantalones a Ramón , y obligó a Vanesa a hacerle una felación a Ramón . En un momento dado, el acusado tapó la cara a Ramón con un blusón que se había quitado Ramón . Posteriormente el acusado le dijo a Vanesa que le hiciera "una paja" a Ramón , comenzando Vanesa a hacérsela. Ramón dijo al acusado que les dejase en paz, que se fuera, destapando el acusado la cara de Ramón para que respirara y le dijo a Vanesa "tranquiliza a tu novio". El acusado obligó a Vanesa a ponerse encima de Ramón y comenzó a acariciarle los pezones, y sentándose al lado de Ramón , el acusado se bajó los pantalones y obligó a Vanesa a masturbarle a él a la vez que a Ramón . Vanesa realizó esta acciones ante el temor que sentía, y mientras el acusado le siguió tocando los pezones y los pechos. En un momento dado, el acusado quiso introducir sus dedos en la vagina de Vanesa , rogándole Vanesa que no lo hiciera, que era virgen, diciendo el acusado "vale" y dejándola.

A continuación el acusado le dijo que se la "chupara a él", comenzando Vanesa a hacerlo, mientras Ramón con la cara tapada preguntaba a Vanesa si estaba bien, e insistía al acusado que los dejara en paz. Vanesa continuó haciendo la felación al acusado hasta que éste fue a eyacular, intentando Vanesa apartarse de él, pero el acusado le puso el cuchillo en la espalda y Vanesa atemorizada siguió haciéndole la felación hasta que el acusado eyaculó en su boca, dándole una arcada a Vanesa .

El acusado instó a Vanesa a ponerse de nuevo encima de Ramón y le dijo "venga que ya me voy, esperas unos diez minuticos, desatas a tu novio y os vais", abandonando seguidamente el acusado el lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

A).-ROBO CON INTIMIDACIÓN

En primer lugar, los hechos declarados probados en el apartado A) del relato fáctico de la presente resolución son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación previsto en los artículos 237 , 242-1 y 2 del Código Penal .

Conforme a lo dispuesto en el art. 237 CP " Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas. "

Según el artículo 242.1 CP " El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. "

El apartado nº 2 del artículo 241 CP (según la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados y que, tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, ha pasado a ser, con idéntica redacción, salvo la supresión de la expresión " el reo ", el apartado nº 3), establece que " La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. "

Como analiza la STS núm. 1879/2000, de 11 diciembre (RJ 20009785), "La intimidación, como elemento o ingrediente integrante del delito de robo violento -y sin entrar en distingos sobre su mayor o menor entidad- se caracteriza, según la jurisprudencia de esta Sala ( SS. 8-5, 19-10, 21- 12-1990 [ RJ 1990, 4625, 8184 y 9736] y 1450/1997 , de 24-11 [ RJ 1997, 8141] ), por el anuncio o comunicación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierta o inspira en la víctima sentimientos de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.

Para valorar la mayor o menor entidad de la intimidación pueden tenerse en cuenta tres elementos: a) la gravedad o importancia de los males con que se amenaza a la víctima; b) la mayor o menor intensidad de los sentimientos de temor o alarma provocados; y c) el procedimiento empleado para exteriorizar el anuncio o la comunicación del mal, que pueda ser puramente verbal, o gestual, o consistir en la exhibición del arma o medio peligroso.

Como dice la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 2213) , la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo.

La mera exhibición de arma, ya constituye uso de la misma, según reiterada doctrina jurisprudencial. Y que una navaja es, desde luego, un arma, es claro exponente la Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 1990 ( RJ 1990, 2604) . Según el art. 242.2 del Código Penal , la pena se impondrá en su mitad superior cuando el uso del arma se hiciere bien sea al cometer el delito o para proteger la huida, así como cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren..."

En el caso enjuiciado, concurre este subtipo agravado, de conformidad, asimismo, y entre otras, con el criterio que se mantiene en la STS núm. 458/2009, de 13 abril (RJ 20093453), al portar consigo el procesado un cuchillo de considerables proporciones, unos 20 cms. aproximadamente; medio empleado para intimidar a sus dos víctimas, llegando incluso a utilizarlo para "pinchar" a Ramón , apoyándolo sobre su espalda y conseguir así que se apartaran unos metros del lugar en que se produjo el encuentro, obligando de este modo a ambos, Ramón y Vanesa , a darle el dinero del que se apoderó.

Se trata, en cualquier caso, tuviese o no el cuchillo sierra, extremo en el que no coincidieron las dos víctimas, pues Ramón dijo que creía que no tenía mientras que Vanesa pensó que sí, de un instrumento que, por sus propias condiciones materiales, es apto para intimidar y potencialmente vulnerante y como tal peligroso, que el procesado utilizó para reforzar el temor de sus víctimas, no limitándose a su simple exhibición, por lo que concurre también su efectivo empleo y con el fin indicado, atemorizar, lo que tiene pleno encaje en la expresión " hiciere uso " que recoge el subtipo agravado, pues su fundamento está, como dice la STS núm. 458/2009 citada, "en el riesgo que el instrumento implica para la vida y la integridad física de la víctima, y en el incremento del temor que su misma exhibición intimidante comporta, independientemente de que el autor tenga o no la secreta intención de lesionar con el instrumento peligroso. Esta Sala tiene declarado en este sentido que el fundamento del subtipo agravado se aprecia con la exhibición del arma u instrumento que refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad para defenderse ( S. 239/1999, de 22 de febrero ( RJ 1999 , 1926 ) ; 289/1999, de 24 de febrero ( RJ 1999 , 1933 ) ; 1788/1999, de 20 de diciembre ( RJ 1999, 8592) )."

Finalmente, cabe señalar, no puede negarse, en modo alguno, el ánimo de lucro del procesado, como pretendió hacer ver su dirección letrada, cuando, durante el interrogatorio de Vanesa , le plantea que " en ese momento les hace una revisión de material o sea que usted cree que no había un ánimo real de robarles, porque dice que fue algo así como casi simbólico o aparente más bien, no? , pues, no obstante haber contestado con un " puede que sí ", la evidencia de haberles obligado a entregarle 10 y 20 euros, que se llevó consigo, habla por sí sola; del mismo modo que el hecho de registrarle todo para ver si llevaba dinero, incluso su bolso y playeras; como tampoco se puede cuestionar dicho ánimo por la circunstancia, puesta de manifiesto por Ramón , de que el procesado, no les quitara móviles ni ninguna otra cosa, como el dinero que él mismo llevaba en el bolsillo.

B).-DOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL

Los hechos declarados probados en el apartado B) del relato fáctico de la presente resolución son constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal (violación), del que ha sido víctima Vanesa , y otro de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 Código Penal , del que ha sido víctima Ramón .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Penal , en su redacción vigente hasta el 22 de diciembre de 2010 y que es la aplicable a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, " El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años "; disponiendo el art. 179 CP que " Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años. "

a).- En efecto, Vanesa ha sido víctima de un delito de agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal (violación); un delito único con pluralidad de actos, como más adelante se razonará, por concurrir en tales hechos todos los elementos que integran el expresado tipo de delito: un acción, en sentido técnico jurídico, de acceso carnal, consistente, en este caso, en dos penetraciones sucesivas por vía bucal, llevadas a cabo contra su voluntad, habiendo empleado el procesado, para vencer su oposición y resistencia, la intimidación mediante el uso de un cuchillo; la primera de ellas valiéndose, como si se tratase de un mero instrumento, de la otra víctima, Ramón , a quien también doblegó en su voluntad, mediante el empleo de la misma fuerza intimidatoria; y la segunda mediante la realización material, por sí mismo, de tal penetración, obligando a Vanesa a que le hiciera una felación.

En la primera de las dos felaciones indicadas actuó el procesado, por tanto, como autor mediato, y en la segunda como autor directo, tal y como posteriormente desarrollaremos.

Conforme señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 2002 ( RJ 2003,715) , «El artículo 178 CP , que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( SSTS de 5- 4-2000 ( RJ 2000, 2528) , 4 y 22- 9-2000 ( RJ 2000, 8077) , 0 25-1-2002 ( RJ 2002, 3354 ) y 1-7-2002 ( RJ 2003, 72) )».

Respecto de la intimidación a la que alude el precepto citado, y como medio para vencer la oposición de la ofendida, para prescindir de su consentimiento haciendo caso omiso de la voluntad de la violada, "implica la amenaza de un mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aún mediante actos concluyentes; a tal fin basta con que sea simplemente eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, y sin que sea tampoco preciso en forma alguna que genere una situación de paralización total o de invencible inhibición psíquica" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30-11-2001 , de 27-2-1991 ( RJ 1991, 1556) , 25- 9-1991 ( RJ 1991, 6578) , 6-5-1992 ( RJ 1992, 4483) ); consecuentemente tampoco es preciso se haya opuesto una resistencia activa y que ésta haya sido vencida, dado que ello no lo exige el indicado tipo de delito, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1992 ( RJ 1992, 3697) , basta que la intimidación, el temor creado en la víctima haya sido eficaz y la haya llevado a no oponerse, a adoptar una actitud pasiva y con base en el convencimiento de que de otro caso se le inferiría el mal anunciado.

Se aplican, por tanto, los mismos criterios que la jurisprudencia ha elaborado respecto de las características que debe reunir la violencia como elemento normativo del tipo.

Así, la STS de 11 octubre de 2003 (RJ 2003, 7466) afirma que «La violencia que exige el art. 178 del CP no tiene que ser irresistible y se cumple con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima con una imposición material, más o menos intensa, con fuerza eficaz para vencer la oposición de la perjudicada, habiéndose estimado como tal por esta Sala, entre otras, "forcejeó", "la sujetó", "se abalanzó y a la fuerza la llevó hasta un muro próximo" ( SS. 13 de marzo ( RJ 2000, 1712 ) y 17 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6915) ) y, en general, cuando la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo los actos no consentidos ( SS. 8 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1161) )». O, como señala la STS de 2 de octubre de 2001 ( RJ 2001, 8523) , «la violencia típica del delito del art. 178 del Código Penal es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación».

En definitiva, se utilice la violencia física o la intimidación ("vis psíquica"), el delito se comete cuando cualquiera de ellas haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación.

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2000 (RJ 2000/3326) señala: «es suficiente para integrar la figura delictiva que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva, "... porque lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición" ( STS de 8 de abril de 1992 ( RJ 1992, 2875) ), toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva, el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto».

Y la STS núm. 413/2004, de 31 marzo ( RJ 2004, 2324) , insiste en que "Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta".

Esta doctrina, como ya hemos señalado, resulta de plena aplicación, "mutatis mutandis", cuando el delito se cometa utilizando la intimidación para vencer la oposición del sujeto pasivo o de los sujetos pasivos, como es el caso.

En cuanto al concepto de acceso carnal empleado en el artículo 179 CP , la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2002 (RJ 2002,10583) señala que "Al respecto hemos declarado, por todas STS 834/2002, de 13 de mayo (RJ 2002,5130) , que "el concepto de penetración tiene un fundamento normativo, de acuerdo con el cual se da cuando la acción violenta pueda ser considerada como una grave afrenta a la intimidad sexual del sujeto pasivo ( STS 1239/2000 (RJ 2000,6608) )", pero ese concepto presupone que el acceso carnal y la penetración supongan la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal reseña, vaginal, acceso carnal propiamente dicho, o bucal y anal, rellenándose la tipicidad tanto cuando se penetra, como cuando se hace penetrar, es decir, tanto cuando un sujeto activo realiza la conducta de penetrar, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad, con violencia o intimidación o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado, presuponiendo la introducción del órgano sexual masculino en alguna de las cavidades típicas."

Sin embargo, no obstante la claridad con que se pronuncia esta última sentencia, la calificación de los hechos, cuando ha sido la víctima del delito la que se ha visto obligada a la introducción del órgano sexual masculino propio en alguna de esas cavidades típicas, sean del sujeto activo, sean, como en el caso enjuiciado, de otro sujeto pasivo, también obligado por aquél, ha presentado ciertas dudas, hasta el punto de motivar la convocatoria del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo de 2005, en el que la postura que prevaleció y se plasmó en el correspondiente Acuerdo fue, como recuerda la STS núm. 476/2006, de 2 de mayo (RJ 2000/3106), la de que «es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder», tal y como, así mismo, resolvió la STS núm. 909/2005, de 8 de julio (RJ 2005/8990).

La STS núm. 476/2006 citada, tras destacar que esta cuestión "ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacía referencia y distinguía entre «acceso carnal» y «penetración bucal

o anal», por lo que se entendía que si el sujeto activo «se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 ó 181, pues el tipo cualificado solo podía cometerlo «el que penetraba»", razona su posición en los siguientes términos: "Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la LO 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a «acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal», lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo" (fundamento de derecho quinto).

En idéntico sentido se pronuncia la STS núm. 575/2010, de 10 mayo (RJ 20105181).

Y es que, como también precisa la STS núm. 476/2006 citada (fundamento de derecho segundo), "la libertad sexual como bien jurídico protegido, se concreta en dos aspectos: uno dinámico y positivo, que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin más limitaciones que las que se deriven del respeto hacia la libertad ajena, y otro, estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente, por el derecho a repeler las agresiones sexuales a terceros."

Con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo que acabamos de citar no ofrece duda alguna la concurrencia de todos los elementos precisos para calificar los hechos probados como constitutivos de los dos delitos de agresión sexual en los términos en que los hemos calificado.

En relación a Vanesa , amén de otros actos que atentan a su libertad sexual, consistentes en diversos tocamientos, pero que quedan absorbidos por el delito de violación, no cabe calificar las dos penetraciones sufridas como constitutivas de sendos delitos del artículo 179 del Código Penal ; sino como un solo delito.

En efecto, tratándose de dos penetraciones sucesivas por vía bucal, las sufridas por un mismo sujeto pasivo, cometidas por el mismo sujeto activo, en un mismo espacio físico y de tiempo, sin solución de continuidad entre la primera y la segunda, resulta de aplicación la doctrina de la unidad natural de acción que impide apreciar la comisión de dos delitos de agresión sexual, tal y como ha calificado el Ministerio Fiscal, sino uno solo, como dejó expuesto en su informe final la dirección letrada de la acusación particular.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 760/1999, de 14 de mayo : " Esta Sala tiene declarado, entre otras, en Sentencias de 13 diciembre de 1990 , 24 de marzo de 1993 , 8 de julio de 1994 , 22 de septiembre de 1995 y 26 de abril de 1996 , que procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de iteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación a dichos hechos de la continuidad delictiva sino, precisamente el extraerlos de la misma en atención a que esta supone una pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en los supuestos contemplados en las referidas sentencias así como en el que ahora examinamos en el que el sujeto activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima una penetración bucal y vaginal, existiendo una unidad de hecho compatible con su fragmentación en variedad de actos utilizando la misma violencia e intimidación y con una única situación motivacional del autor, lo que permite afirmar una unidad típica".

El mismo criterio se mantuvo en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1997 , según la cual, "la Sala viene entendiendo que cuando en una misma acción delictiva, reputada como única porque, respondiendo a una misma situación de violencia o intimidación, se produce en un mismo lugar y en un corto espacio de tiempo, existen varias penetraciones sexuales, por la misma vía o por varias diferentes (vaginal, anal o bucal) entre los mismos sujetos activo y pasivo, hay un solo delito de violación..."; y en Sentencia de 4 de abril de 2000 : "se ha apreciado la unidad natural de acción "cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha, es decir, cuando se dan dos o más penetraciones en la misma situación y contexto".

En nuestro caso resulta evidente la unidad del momento en que tienen lugar ambas penetraciones así como del entorno intimidatorio en el que tienen lugar y el corto lapso temporal existente entre ambas, circunstancias todas ellas que permiten considerar la unidad delictiva.

Más recientemente, la STS núm.1302/2006, de 18 de diciembre (RJ 2007/277) proclama la vigencia de esta línea jurisprudencial: "Efectivamente, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que cuando se dan dos o más penetraciones si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno sólo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, es decir, no se trata de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, que caracterizaría la continuidad delictiva, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación."

La STS núm. 398/2010, de 19 abril (RJ 20102552), rechazó la aplicación de la jurisprudencia anterior en un caso en el que no se daba esa sucesión de agresiones sexuales sin solución de continuidad, precisando, además que "aunque aplicáramos con cierta flexibilidad y laxitud, como se ha hecho en ocasiones, el requisito de la estrechez o inmediatez temporal y estimáramos que concurre en el presente caso a pesar de haber transcurrido más de dos horas entre los actos del primer episodio y los del segundo, no podría hacerse lo mismo con respecto a la apreciación del elemento subjetivo del dolo a los efectos de aplicar la unidad natural de acción para condenar por un solo delito de agresión sexual sin continuidad delictiva.

En efecto, el hecho relevante de que el acusado después de quedarse dormido durante más de dos horas reiniciara su conducta de agresión sexual contra la denunciante, nos obliga a hablar de un dolo renovado en su comportamiento delictivo. De modo que perpetró el segundo episodio de actos sexuales con una voluntad renovada de agredir sexualmente a la víctima y menoscabar el bien jurídico que tutela la norma penal. Ello impide integrar estos actos del segundo episodio en los del primero por medio del criterio de una unidad natural de acción, ya que no sólo se trataría de entrelazar o unificar lo que naturalísticamente es claramente plural, sino de fusionar dos episodios conductuales que constan ejecutados merced a decisiones subjetivas claramente discernibles y que han de atribuirse separadamente a cada grupo o conjunto de actos, sin que pueda por consiguiente apreciarse un único dolo extensible a todos los actos sexuales perpetrados por el acusado en la fecha de los hechos. Y es que el componente de normatividad que alberga el concepto de unidad natural de acción no tiene un margen de operatividad suficiente para unificar o fusionar dos voluntades o decisiones delictivas que presentan una autonomía propia a la hora de ejecutar los dos episodios. De modo que cada uno de ellos sí ha de ser comprendido como una unidad natural de acción, pero no ambos conjuntamente, que es lo que sostiene erróneamente la tesis de la defensa. La progresividad propia de la unidad natural de acción ha quedado, pues, fragmentada en este caso."

Esta solución, un delito continuado, que cabría plantearse por la Sala, por cuanto la continuidad delictiva se traduciría en una menor pena para el procesado que si hubiéramos apreciado la comisión de dos delitos de violación como interesaba el Ministerio Fiscal, sin embargo, no es posible aplicarla al caso enjuiciado, pues, entre las dos penetraciones bucales señaladas no ha transcurrido tiempo suficiente que pudiera, en la tesis de la STS núm. 398/2010 citada, "volatilizar y seccionar o fragmentar el elemento subjetivo del delito, obligando a renovarlo ..."; ni cabe apreciar "el dolo propio de la continuidad delictiva" en los términos que indica dicha sentencia.

Por lo demás, la circunstancia de que, en la primera felación a que fue sometida Vanesa , el procesado hubiera obligado a Ramón a penetrarla, y que, inmediatamente después, volviera a someterla a una nueva felación, esta vez, introduciendo su propio pene en la boca de aquélla, no excluye la aplicación de la jurisprudencia citada sobre la unidad natural de acción, pues, como ya hemos anticipado al inicio de este fundamento de derecho, el procesado es autor mediato de la primera acción y autor material y directo de la segunda, concurriendo, por lo tanto, la identidad requerida de un mismo sujeto activo y de un mismo sujeto pasivo; lo que, como seguidamente veremos, no ocurre con la agresión sexual a que fue sometido Ramón .

b).-En cuanto a la agresión sexual sufrida por Ramón , no obstante la jurisprudencia citada anteriormente a este respecto, no resulta posible su calificación como un delito previsto en el artículo 179 del Código Penal por impedirlo el respeto al principio acusatorio, que nos obliga a calificarla como un delito del artículo 178 CP , conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular; concurriendo, respecto de esta víctima, los elementos que integran el tipo en los mismos términos que hemos analizado en relación a Vanesa en el subapartado anterior, al que nos remitimos; sin que, en este caso, pueda darse a esta agresión el mismo tratamiento que a las dos penetraciones sucesivas sufridas por Vanesa por no darse la necesaria identidad de sujeto pasivo, lesionándose, por tanto, la libertad de autodeterminación sexual de las dos víctimas, lo que, de igual manera, excluye toda posibilidad de apreciar una continuidad delictiva entre ambos delitos de agresión sexual.

En efecto, tratándose de bienes eminentemente personales, como la libertad sexual, cuando se ataca con un solo acto el de dos o más personas, aunque sea con unidad espacio-temporal, los hechos deben calificarse conforme a las normas del concurso de delitos, sin que resulte posible la apreciación de un solo delito, dado que, al ser los bienes jurídicos atacados de carácter personal, la norma penal debe extender su protección a la libertad sexual de todos sujetos pasivos afectados, de forma similar a lo que sucede en los supuestos de pluralidad de muertes a consecuencia de una misma acción, lo que comporta la existencia de un concurso real de delitos ( art. 73 CP ) que permite sancionar separadamente el ataque producido a cada uno de tales bienes personales.

SEGUNDO.-PRUEBA PRACTICADA Y SU VALORACIÓN

A).-DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Este Tribunal ha llegado a la convicción que sustenta la declaración de hechos declarados probados a partir de la valoración en conciencia de la prueba practicada, conforme establece el artículo 741 de la LECrim . y desde la perspectiva del artículo 24.2 de la Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia, cuya enervación requiere la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada con respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas, y ante el Tribunal sentenciador con todas las garantías del juicio oral, como son los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación procesal.

Asimismo, hemos tenido presente que, como recuerda una constante y uniforme jurisprudencia, el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia "abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término «culpabilidad» (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 ( RJ 1989 , 4152) , 30 de septiembre de 1993 ( RJ 1993, 7092 ) y 30 de septiembre de 1994 ( RJ 1994, 7327) ). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993 (RTC 1993, 195) , y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 ( RJ 1997, 4289) que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad." ( SSTS núm. 661/2001, de 18 de abril ( RJ 2001, 2988 ) y 2 de abril de 1996 ( RJ 1996, 3215) , entre otras muchas); así como, según recuerda la STS núm. 485/2008, de 14 de julio ( RJ 2008, 4656) , que "La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio (RTC 1981, 31) , "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener."

Igualmente, y a ello trataremos de atenernos a la hora de exteriorizar nuestra valoración de la prueba, que, como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de octubre de 2003 ( RJ 2003, 7632) , «la apreciación en conciencia de la prueba no se identifica con la apreciación meramente subjetiva, fundada en una intuición incomunicable, sino con la que puede ser compartida, por su racionalidad, con el común de las gentes. Significa esto - ya en directa referencia al problema que ahora hemos de resolver-que la impresión de veracidad producida por un testigo al Tribunal que percibe directamente el testimonio, aun siendo siempre respetable, no forzosamente es inmune frente a la censura casacional si ésta se apoya en los criterios que proporcionan la lógica y la experiencia. Decimos frecuentemente, al rechazar que el principio "in dubio pro reo" pueda ser alegado confundiéndolo con la invocación de la presunción de inocencia, que si bien los tribunales están obligados a declarar la inocencia si no han superado la duda inicial en que metódicamente se han de situar antes de la práctica de las pruebas, no están obligados a dudar por el mero hecho de que tengan que valorar pruebas contradictoras. Ello es cierto. Pero también lo es que a la superación de la duda, al fin y al cabo resultado y fruto del conocimiento de lo realmente acontecido en el caso sometido a enjuiciamiento, se debe llegar más por la vía del raciocinio que por la de la empatía».

A este respecto, sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo, seguiremos la constante línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que es buena muestra la Sentencia de 9 de abril de 2003 ( RJ 2003, 5185) , en cuanto recuerda que «La declaración de la víctima, como prueba de cargo, ha dado lugar a numerosos pronunciamientos de esta Sala que han llamado la atención sobre las especiales características de esta prueba, que la hacen distinguirse de la prueba testifical genérica, y que exigen unas ciertas cautelas que superan las pertinentes en los casos más generales. La colisión entre el derecho de toda persona a la presunción de inocencia y la necesidad de hacer justicia, en la que se engloban los derechos de las víctimas y las legítimas aspiraciones de la sociedad, se resuelve por los Tribunales del orden jurisdiccional penal mediante el proceso de valoración de las pruebas. El punto mayor de tensión entre la presunción de inocencia y la valoración de la prueba de cargo se produce cuando la víctima es además la denunciante, y más aún, cuando se ha personado en la causa sosteniendo la acusación particular. No es entonces solamente un testigo, sino además una parte material, o formal y material, según el caso, y, por ello, un interesado en el éxito de su propia versión, sobre la que se sustenta su posición procesal.

Es por ello que esta Sala ha establecido unos parámetros de valoración que deben atenderse por los Tribunales de instancia con la finalidad de introducir en la apreciación de la prueba algunos elementos de carácter objetivo que contrarresten un excesivo subjetivismo, posible en la valoración de una prueba de carácter personal, como ésta. No se trata de requisitos en sentido estricto, de manera que deba comprobarse su concurrencia, negando valor a la prueba de cargo en caso de faltar alguno de ellos, sino del señalamiento de un íter valorativo que permite comprobar, en el momento de su realización y también en el de su control, la racionalidad del proceso intelectual.

Así, ha de comprobarse, en primer lugar, que no existen razones de incredibilidad subjetiva, basadas en enemistad, resentimiento, odio, venganza o similares, que puedan enturbiar la credibilidad de la manifestación. De existir, deben ser valoradas expresamente en relación con los demás datos de que se disponga. En segundo lugar, debe comprobarse la persistencia en la incriminación, sin contradicciones evidentes, sin rectificaciones de importancia, de manera que la versión que inicialmente se sostiene, aunque admita algunas precisiones, subsista a lo largo de las distintas declaraciones de la víctima.

Y en tercer lugar, siempre que la naturaleza del delito lo permita, debe comprobarse la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen la versión del testigo».

En este mismo sentido, además de las que en ellas se citan, cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 1131/2010, de 22 diciembre ( RJ 20111333); de 11 de octubre ( RJ 2003 , 7466) , 9 de abril ( RJ 2003, 5185 ) y 16 de mayo de 2003 (RJ 2003/5286), que, respecto de la cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima de abusos sexuales, señalan, siguiendo el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1141) , las siguientes:

«A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ( RJ 1994, 3682) .

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ( RJ 1992 , 4857) , 11 de octubre de 1995 ( RJ 1995, 7852) , Auto de 17 de abril ( RJ 1996, 2907) y 13 de mayo de 1996 ( RJ 1996, 4547) , y 29 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9218) ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ( LEG 1882, 16) ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 ( RJ 1996, 5610) , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5590) ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

B).-CONTENIDO DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN EL JUICIO ORAL

a) Pruebas de cargo

1-Declaración testifical de D. Ramón .

A preguntas del Ministerio Fiscal, tras ratificarse en lo que manifestó al interponer la denuncia, relató que el día de autos estuvo con su novia Vanesa en la Vuelta del Castillo; por donde los parques; que estuvieron un rato hablando y cuando se iban a ir vino el hombre; le preguntó si llevaba fuego y contestó que no.

Entonces les sacó un cuchillo y les dijo que se tumbaran en el suelo, se tumbaron los dos y les dijo que le dieran el dinero que llevaban; se lo dieron; le quitó el cinturón y le hizo darse la vuelta, le ató las manos por detrás de la espalda con el cinturón; les levantó y les llevó un poco más hacia el fondo, y una vez allí vio que Vanesa llevaba el bolso, lo cogió y le quitó algo de dinero, lo que llevara; luego le hizo tumbarse otra vez, le dio la vuelta, le quitó de las manos el cinturón, se lo puso en los pies y con el pañuelo de los Sanfermines que llevaba le ató las manos; luego le dio la vuelta y le puso la chaqueta de Vanesa en la cara, y se tumbó en medió de Vanesa y él y le dijo a Vanesa que le hiciera una felación.

Tras este relato libre, a las preguntas concretas que le fueron formuladas por el Ministerio Fiscal contestó que el acusado llevaba un cuchillo grande; que no sabe si era de sierra, que creía que no; que sintió temor y miedo y que él no vio el momento en que el procesado obligó a Vanesa a desnudarse porque tenía la cara tapada.

Que en algún momento el procesado sí le retiró de la cara la ropa que le había puesto porque le decía que se apuraba y no podía respirar.

Que obligó a Vanesa a hacerle una felación y que él no lo supo hasta después, cuando se lo contó ella; que, al principio, le contó que la había obligado a masturbarle, pero nada de la felación; se lo contó cuando fueron a presentar la denuncia porque no quería que se hubiera enterado de eso, y le contó eso, que también la había obligado a hacerle una felación.

A la pregunta de si era cierto que cuando el procesado le ató las manos con el cinturón le pinchaba con el cuchillo en la espalda, respondió con un leve gesto de asentimiento, manifestando que tenía el cuchillo apoyado en él.

Que le registró todo a Vanesa para ver si llevaba dinero, también las playeras; que él llevaba dinero en el bolsillo que no le quitó. Tampoco móviles ni nada así, y la cartera, si la registró lo hizo mal, no se tomó muchas molestias en eso.

Que le levantó del suelo y les llevó hasta el sitio en que tuvieron lugar las agresiones; que cree que la distancia recorrida no sería los 50 metros por los que se le preguntan, sino menos, pero que sí estuvo andando un rato.

Que reconoció al procesado como autor de la agresión en unas fotografías que la Policía le exhibió, ratificándose en ese reconocimiento, al tiempo en que reconoce como tal, en este acto, sin ninguna duda, al acusado.

Que pudo verle la cara; no perfectamente, pero sí le vio la cara en varias ocasiones: cuando les pidió fuego, cuando habló con ellos, y también cuando les levantó del suelo para hacerlos andar unos metros; y que en todo momento llevaba el cuchillo; que no sabe muy bien si el procesado empleó el cuchillo contra Vanesa , pero creía que "en algún viaje también se lo acercó."

Que no oyó las palabras que el procesado le dirigía a Vanesa ni la vio desnuda porque tenía la cara tapada.

Que le pidió al acusado varias veces que los dejara en paz; pero obligó a Vanesa a bajar los pantalones del testigo para hacerle la felación.

Que ni escuchó, ni vio al acusado bajarse los pantalones.

Y, por último, que en todo momento estuvo atado de pies y manos y fue Vanesa quien le soltó cuando el acusado se marchó.

Seguidamente, a preguntas de la acusación particular, reconoció el pañuelo que encontró la Policía Foral como el suyo y que fue con ese pañuelo con el que el acusado le ató.

Sobre lo que dijo a la Policía de que el agresor tenía el pelo algo ondulado, manifiesta que es cierto, que no tenía el pelo rizado como el del propio testigo (quien, ciertamente, tiene el pelo claramente rizado).

Sobre la zona en la que se produjeron los hechos manifestó que no estaba muy iluminada, que era de noche, pero se veía bien, por algún alumbrado cercano y porque la luna daba luz. Además, añadió, el acusado estuvo encima del testigo y reitera que le vio la cara.

En el turno de la defensa, sobre la descripción que dio de la persona que les atacó, el testigo manifestó que él mide 1,75 y que el agresor era parecido, más o menos 1,70 y era mayor que el testigo y de habla gitana; llevaba camiseta negra y pantalón oscuro; cree que era vaquero. Sobre los 40 ó 50 años.

Que la Policía les enseñó fotografías.

Sobre cuántas fotografías vieron y con exhibición de las que constan en la causa, responde que había alguna hoja más con fotos; que primero estuvieron viendo fotografías con la Policía Foral y luego con la Nacional; no le dijeron nada de que esas personas hubieran sido condenadas por violación; sólo que tenían antecedentes.

Que no llegaron a bajar a los fosos, se quedaron en los jardines que hay antes. Que habían estado viendo los fuegos con los amigos y luego Vanesa y él fueron allí. Al principio había más gente pero ellos fueron más al fondo.

Preguntado sobre por qué no escaparon dice que no pudieron porque les había sacado un cuchill o, aquí al lado, haciendo un gesto frente su tórax, a una distancia de unos 40 cms. aproximadamente.

Preguntado de nuevo por qué no escaparon cada uno por un lado, el testigo responde (con voz muy emotiva) que qué iba a hacer, dejar a Vanesa sola?

Narró después que llevaron a la Policía hasta el sitio donde habían ocurrido los hechos ; y preguntado sobre el cuchillo volvió a decir que creía que no era de sierra y que se lo puso a unos 40 cms. de su cuerpo.

Sobre cómo le pudo atar las manos pinchándole con el cuchillo, dijo que así fue y que su novia estaba tumbada; que le pinchaba un rato, le ataba un poco y le seguía pinchando, así todo el rato; que tuvo marcas y le hicieron fotografías de ellas tres cree que tres días después.

Que el acusado le agarró y le ayudó a levantarse y le llevó agarrado y portando el cuchillo; que no escapó porque le llevaba atado y con el cuchillo y que no hubiera dejado sola a su novia.

Luego le ató las manos con el pañuelo, le soltó el cinturón y le ató los pies con él.

Volvió a contar que el acusado le destapaba la cabeza porque el testigo le decía que estaba agobiado y que no vio a Vanesa desnudarse; que el agresor ordenó a Vanesa que le hiciera una felación al testigo. Primero le ordenó que le tocara y después la felación . Luego no le dijo que le hiciera una paja. Luego le hizo a Vanesa ponerse encima del testigo y dijo que se iba.

Cuando se marchó volvieron a Tafalla en el primer autobús que salió esa misma madrugada y preguntado si se fueron al mediodía contestó con rotundidad que no, no nos fuimos al mediodía, no.

Finalmente, a pregunta del Tribunal, manifestó que el reconocimiento fotográfico del acusado fue en la Policía Nacional y antes en la Policía Foral ya le habían enseñado muchas fotos en las que no reconoció a nadie.

2-Testigo Dª Vanesa

A preguntas del Ministerio Fiscal, tras ratificarse en su denuncia presentada ante la Policía Foral y en su declaración judicial, así como en el reconocimiento realizado, contó que el día de autos estuvieron con sus amigos y dieron una vuelta por la Ciudadela.

Un hombre les pidió fuego, le dijeron que no tenían, y él les dijo que no le hablaran en ese tono, a lo que contestaron que lo sentían pero no tenían fuego; entonces les sacó un cuchillo y les pidió dinero; le dieron unos 20 € (unos 10 € yo y creo que unos 10 Ramón ) y les dijo que se tumbaran en el suelo.

Le dijo a Ramón que se quitara el cinturón y nos dijo que nos diésemos la vuelta; les registró, a ella le quitó las playeras y le hizo quitarse la camiseta, quedándose así, en sujetador.

Luego les dijo que se levantaran, y fueron un poco más adelante; le pidió a Ramón que se quitara el pañuelo.

Primero le miró el bolso porque no se lo había visto y le pidió el dinero que tenía en el bolso. Le pidió a Ramón que se quitara el pañuelo de Sanfermines.

Las manos las tenía atadas con el cinturón y le ató las manos con el pañuelo y luego le ató los pies. Le dijo que se desnudara y que le hiciera una felación a Ramón ; le obligó a bajarle los pantalones a Ramón ; y luego a que se pusiera encima de Ramón y la empezó a tocar; el acusado intentó meterle los dedos en la vagina; le dijo que por favor no, que era virgen y entonces ya paró.

Entonces le dijo que se sentara al lado de él, que le masturbara a él y a Ramón a la vez; le tapó la cara a Ramón con una blusa que ella tenía; Ramón estaba todo el rato diciendo que les dejara en paz, que se estaba poniendo malo y le destapaba la cara de vez en cuando.

Luego le dijo que le hiciera una felación a él (acusado) y cuando notó que se iba a correr se intentó apartar, pero le puso el cuchillo aquí, en esta parte (señala las parte posterior de las costillas) y luego se corrió y le dieron arcadas.

Después le dijo que se pusiera otra vez encima de Ramón ; les tapó con la blusa a los dos y les dijo que esperasen 10 minutos y que se fueran ya, y que no dijeran nada a nadie.

Seguidamente, a las preguntas concretas que le fueron formuladas por el Ministerio Fiscal contestó que el cuchillo lo tenía en la mano todo el rato y como Ramón estaba en el suelo le apuntaba más a ella con el cuchillo.

Antes de quitarse ella las playeras y la camiseta le ató a Ramón las manos con el cinturón; los dos estuvieron tumbados.

Ella tenía el bolso tapado con la blusa porque no la llevaba atada; primero les registró y le dieron el dinero que tenían en los pantalones; como el acusado no se lo había visto pensaba que no le iba a quitar nada del bolso, pero luego, cuando fueron un poco más adelante, le vio el bolso, se lo quitó y le dijo que sacara lo que tenia dentro; no le quitó el teléfono móvil que llevaba.

Manifestó también que durante todo el trayecto les amenazó con el cuchillo y que cuando Ramón y ella llegaron a la Ciudadela había una pareja en un "banquico" por arriba, pero luego cree que ya no estaban, y no vio a nadie.

Y que pudo ver a la persona que les atacó porque, aunque estaba oscuro, en la Ciudadela había focos y sí se le podía ver; que no conocía de antes a esta persona.

Obedeció a lo que decía esta persona porque tenía miedo, tenía un cuchillo en la mano y temía que les hiciera algo.

Temía que les clavara el cuchillo o les hiriese.

No la agarró cuando le pidió que les hiciera una paja a ambos, ni cuando le pidió que le hiciera una felación; pero cuando intentó retirarse le puso el cuchillo aquí (zona costal de la espalda) para que no se apartara; el acusado eyaculó en su boca.

Durante todo este tiempo Ramón le pedía que les dejara en paz y él no hizo caso.

Fue ella quien desató a Ramón

Preguntada si la persona que está sentada a su derecha (el procesado) es la misma persona que les agredió, contestó que sí lo es y que no tenía duda alguna.

A preguntas de la acusación particular contestó que el pañuelo de San Fermín, con el escudo de Navarra y la leyenda Gobierno de Navarra, que la Policía Foral encontró en el lugar de los hechos era el pañuelo que utilizó el acusado.

Asimismo, que en el reconocimiento en rueda realizado en el Juzgado reconoció al acusado como la persona que le atacó; y que era cierto que en un momento determinado pidió que bajaran la luz; pero que ya antes de que bajaran la luz había dicho que era él; que pidió que bajaran la luz para acomodarla a la de ese día; y que después de bajar la luz lo siguió reconociendo; "perfectamente".

En el turno de preguntas de la defensa del procesado, cuando por ésta se le pregunta por la descripción que dio ante la Policía sobre la persona del agresor, manifiesta que era cierta, que se trataba de una persona muy delgada.

Tras "replicar" el Letrado que cuando él ve las fotografías que le mostraron para identificar a este señor hay personas mucho más delgadas que el procesado, que incluso se le ve corpulento y que no parece que la fotografía nº13 (la del procesado) sea de una persona muy delgada, la testigo respondió diciendo: "sí, pero el cuerpo en la foto no se ve y yo lo recuerdo de cuerpo bastante delgado y la cara la reconocí en la foto perfectamente."

Sobre la altura de su agresor, se le pregunta por la que manifestó a la Policía, 1,65 m, y sobre la altura de la testigo, y contesta que ella medirá "por ahí"; y que el agresor sería de su altura o quizás un poco más alto.

Se le pregunta por el pantalón que vestía el agresor, un pantalón de chándal según la denuncia, y contesta que era un pantalón oscuro y que a ella le pareció un pantalón flojo.

Volvió a contar que ellos venían de ver los fuegos artificiales con unos amigos, que éstos estaban en la cercanía, pero fuera de las vallas por las que ella y Ramón habían entrado y que vio a una pareja cuando fueron más adentro, pero luego ya no estaba; "cuando llegó el señor este no."

Sobre el cuchillo dijo que el procesado les sacó un cuchillo, que a ella le pareció de cocina y cree que era de sierra.

Que pudo ver claramente el cuchillo.

A continuación se ratificó en que el agresor era una persona gitana, de unos 50 años.

Se le pregunta también que, siendo ellos dos quizás más ágiles que él, cómo es que, cuando les sacó el cuchillo, no tuvieron, siquiera, el reflejo de huir, de escaparse, a lo que responde que "con un cuchillo delante no sé, yo sentí miedo".

Reiteró que el procesado les dijo a los dos que se tumbaran en el suelo, y que lo hicieron de espaldas, mirando hacia el suelo y que no vio el momento en que puso el cuchillo sobre la espalda de Ramón ; que antes de tumbarse el acusado le dijo a Ramón que se quitara el cinturón y le ató una vez tumbados.

Y en ese momento, dice la defensa, "les hace una revisión de material o sea que usted cree que no había un ánimo real de robarles, porque dice que fue algo así como casi simbólico o aparente más bien, no?, a lo que la testigo responde con un "puede que sí".

Que a ella no le ató las manos y que no recuerda cómo se levantó su novio del suelo; que no recordaba si le ayudó ella o se sentó y luego se levantó; que el acusado no le ayudó; que se levantó solo.

Sobre la distancia que les hizo recorrer el acusado dijo que más o menos unos 10 metros; se insiste preguntando si fueron 50 y responde que no sabe.

Se le pregunta si en la segunda ocasión en que se tumban en el suelo la persona en cuestión le quita el pañuelo a Ramón , le ata las manos, luego le ata los pies, las manos con el pañuelo y los pies con el cinturón a la altura de los tobillos, y entonces en ese momento le dice a usted que se desnude, y contesta que sí; y sobre si en ese momento Ramón tenía tapada la cabeza dice que no.

Si fue en ese momento cuando le dijo que le hiciera a Ramón una felación, contesta que sí.

Si estaba Ramón con la cabeza descubierta, manifiesta que sí, que mientras le hacía la felación tenía la cabeza descubierta.

Si, entonces, Ramón vio cómo le hacía usted la felación, dice que sí.

Si, a continuación, el acusado le dice que le haga una paja a él mismo, dice que sí y que en ese momento Ramón ya estaba tapado.

Se le pregunta por el Letrado: "¿Cómo notó que se iba a correr?" y responde: "Pues tenía su pene en mi boca y noté espasmos, no sé."

Preguntada sobre el momento en que regresaron a Tafalla, contestó que a la 1 de la mañana; y haciéndosele notar que en la denuncia se dice que a las 13 h. responde que "cuando vinimos a leer la denuncia yo dije que eso estaba mal." (Así consta en el folio 105 de las actuaciones en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción).

Finalmente se le pregunta por qué tardaron tanto en ir a denunciar y por qué lo hicieron en Pamplona y no en Tafalla, contestando la testigo que después de lo sucedido solo quería irse a su casa; que estuvo bastante mal y una vez que habló con sus padres y se lo contó todo, lo que también le costó hacer, sus padres le dijeron que tendría que subir a la Policía Foral a denunciarlo y que no se le ocurrió denunciar en Tafalla porque había sido en Pamplona.

Por último, puesto en pie el procesado a petición de la Presidencia de este Tribunal, reiteró que reconocía al procesado como la persona que les agredió.

3-Testigo Policía Foral nº NUM004

Tras ratificarse en el atestado, manifestó que acudieron al lugar de los hechos a realizar la inspección ocular acompañados de las víctimas y de los instructores del atestado, y que las víctimas les indicaron dónde tuvieron lugar.

Que encontraron un pañuelo de San Fermín, que lo reconocieron como el que llevaba puesto el chico. La zona donde ocurrieron los hechos tiene como alumbrado más cercano el que queda al otro lado del vallado.

Previa exhibición de la foto del pañuelo obrante al folio 37 de las actuaciones, a preguntas de la acusación particular, lo reconoce como el pañuelo que recogieron, y preguntado sobre ello manifiesta que cree que tal y como está anudado es compatible con que se hubiera utilizado para atar las manos de una persona; para llevarlo en el cuello, no.

A la defensa del procesado contestó que el obstáculo mayor para huir del lugar de los hechos es la valla provisional y el desnivel del lugar; que el foso está a unos 10 metros; es una zona estrecha que pasa hacia el siguiente espacio abierto que hay en la muralla; y que desde el punto 1 (f. 21) se podía haber huido en ambas direcciones.

b) Pruebas de descargo

1-Declaración del procesado

Preguntado por el Ministerio Fiscal, negó cualquier tipo de participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, declarando que el día de autos no estuvo en Pamplona; que el día 9 de julio de 2010 fue a recoger a su mujer al trabajo a las 8,30 h y llegó a su casa sobre las 10,30 o las 10,45 horas; de ahí fue al Centro Andaluz donde compró un paquete de tabaco y se tomó unas cañas con su mujer y a las 12,30 aproximadamente del día 10 de julio regresaron a su casa y a la 1 de la mañana ya estaban acostados.

Al día siguiente, día 10, sobre la 9,30 de la mañana vino un matrimonio de Bilbao a comer a su casa y otro matrimonio de Vitoria, y luego se fueron con los coches al pantano a comer.

Que, al día siguiente, estuvo con unos amigos, y que ni el día 9 ni el 10 de julio de 2010 estuvo en Pamplona; que desde que lo trasladaron a la Prisión de Nanclares no ha vuelto a estar en Pamplona y que no conoce a ninguna de las dos víctimas.

A la acusación particular reiteró que hace varios años que no ha estado en Pamplona; que el día de autos estuvo todo el día en Vitoria.

Que es cierto que tiene una hija, Isabel, que vive en Larraga. Y preguntado sobre si a mediados de Sanfermines de 2010 vino a ver a su hija y si se lleva bien con ella, manifestó que no vino a verla y que con ella se lleva bien.

Preguntado acerca de por qué su hija dijo que vino a verle a Pamplona a mediados de Sanfermines según consta en el folio 61 de las actuaciones, responde que su hija miente y reitera que se lleva muy bien con ella y que en la vida ha visto a Vanesa y tampoco conoce a su novio.

A su defensa: que estaba en régimen abierto concedido por el Juzgado de Vigilancia y tenía que ir todos los días a un piso de acogida. El 9 y 10 de julio estaba viviendo en su piso cuya dirección conocía el juzgado y todos los días se tenía que presentar en el piso de acogida, controlado por los educadores y que tenían que firmar todos los días en un libro. Que para salir de Vitoria tenía que pedir autorización judicial. Que la policía no solía ir a visitarle a su casa, pero le veían por Vitoria, por la calle.

Solicitada aclaración por el Tribunal manifestó que a mediados de julio de 2010 vivía en un piso con su mujer, sito en C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM001 . NUM005 .

2-Testigo Dª Crescencia

A las generales de la Ley manifestó que estaba casada con el acusado desde hace 7 años. Vive en Vitoria y desde hace casi dos años en C/ CALLE000 nº NUM000 . NUM001 NUM002 .

Preguntada acerca de que en qué fecha se le expidió el documento con el que se ha identificado dice, no se acuerda que ese carnet va a tener dos años.

Sobre por qué el domicilio que consta en él es diferente al que ha facilitado, dice que ese era su domicilio anterior y que lo tiene que cambiar.

Se le advierte de que no tiene obligación de declarar en contra de su esposo.

A preguntas de la defensa del procesado manifestó que el acusado estuvo con ella la noche del 9 al 10 de julio 2010 en Vitoria; que era noche de viernes a sábado.

Que día 9 estuvo con ella en su casa, bajó con ella a las 11 ó 12 de la noche a comprar un paquete de tabaco.

Al día siguiente estuvieron con dos matrimonios a los que invitó a comer a su casa, y de ahí se fueron al pantano, donde estuvieron hasta las 9 ó 10 de la noche; que tiene testigos y si quiere trae esos testigos.

Repite que no estuvo en Pamplona ni el 9 ni el 10, empezando porque no tenía ni un duro para pasajes, ni conciencia de venir a fiestas. Estaba en condicional y para salir de Vitoria tiene que pedir permiso al piso de antisida y estaba muy vigilado.

A preguntas del Ministerio Fiscal vuelve a decir que los días 9 y 10 estuvo todo el día con ella.

El día 10 estuvo con ella en el pantano y con otros dos matrimonios que estuvieron en su casa comiendo.

O, sea, que estuvieron comiendo en su casa y a la tarde se fueron al pantano, se le pregunta, y dice que sí y que volvieron sobre las 10 de la noche y que el día 9 estuvo en su casa y no se movió para ninguna parte; que la recogió del trabajo a las 8,30 h de la tarde; fueron a su casa y estuvieron viendo una película y luego bajó a por unos tabacos en el Bar Andaluz, volvió y subió, porque él estaba pendiente de la visita que venía el día 10.

El día 9 él estuvo con ella en casa y cenaron juntos. Está casada con él y vivían juntos.

El día 10 él la estuvo ayudando a preparar la comida porque venían los amigos.

El día 9 salió con él al Bar Andaluz a comprar un paquete de tabaco; serían sobre las 10 u 11 de la noche; y después estuvieron juntos, durmiendo hasta el día siguiente.

El día 10 llegó la gente como a las 12,30 y comieron como a las dos y media o tres y media, y la invitaron al pantano donde estuvieron hasta que regresaron a casa y se quedaron dormidos después de ver una película porque llegaron cansados y fue "al otro día siguiente", cuando salió al casco viejo de Vitoria es cuando ya le cogieron y la avisaron, y ella se quedó tranquila.

Preguntada si el procesado trabajaba dijo que solía andar con un amigo, Arturo, que tiene caballos, unas fincas y ganado y que por las tardes, cuando ella va su trabajo, le deja cosas en su casa para hacer, para que se entretenga,

A la acusación particular sobre si está segura que el día 10, tras volver del pantano, se quedaron los dos en casa, contestó que sí, que llegaron cansados y día siguiente ella tenía que madrugar para ir a trabajar, y que está segura de eso.

Se le vuelve a preguntar a la vista de lo que el procesado declaró ante el Juzgado de Instrucción (f. 90 de las actuaciones: "... que por la noche estuvo de marcha por Vitoria con un compañero y un Guardia civil retirado de los que no se acuerda el nombre"), y contesta diciendo "pues, él tenía una invitación, y esa invitación le llamaron a las 11 de la noche a él, para invitarlo para una comida", y le pidió 50 euros y le dijo que no, que no tenía ese dinero para esa comida, y esa llamada se la hizo Arturo y esa noche no salió él de parranda, no, no salió, se quedó en su casa; no tenía ella dinero para dárselo para esa comida.

Finalmente se le pide por el Tribunal que facilite la identidad de las personas con las que estuvieron el día 10 de julio 2010 y dice que eran: (momento en el que el Letrado del procesado se dirige al Tribunal diciendo que en su día se los facilitó y si quería ...., a lo que por la Presidencia se le dijo que no, que los tenía que decir la testigo) Rosana y su marido Ernesto, Nuri y Alfredo.

Preguntada por sus domicilios, manifestó: que ella sepa Rosana vive en Bilbao, pero la dirección no la sabe.

Que cuando le dijeron que su marido estaba detenido por estos hechos, el mismo día, se quedó tan tranquila porque le llamaron del piso de José Mari (el de acogida) para avisarla.

Se le pregunta cuando se enteró de que su marido fue detenido por estos hechos y contesta que el mismo día; que le llamaron del piso de José Mari, y ella le estaba esperando para comer.

Se le pregunta también por qué, estando en prisión su marido, la testigo no ha dicho hasta el día de hoy que estuviese en su compañía, y responde que no la habían llamado, que le dijeron que no la harían caso por ser la esposa, y preguntada sobre si había intentado manifestarlo, compareciendo ante el Juzgado, contesta que tenía muchos deseos de que la llamaran.

C).-Valoración por el Tribunal de las pruebas practicadas.

a)-Prueba de los hechos

Como ocurre en todos los casos en que no hay más testigos directos de los hechos que el acusado y la víctima, quienes ofrecen sus versiones contradictorias y mutuamente excluyentes, el Tribunal debe atender a las pautas de valoración señaladas por el Tribunal Supremo para poder considerar el testimonio de la víctima como prueba de cargo apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado y fundamentar en él una sentencia condenatoria, como es el caso, en el que el testimonio prestado por la dos víctimas ha resultado plenamente creíble, verosímil y persistente.

Ambas relataron en el acto del juicio oral, de forma clara y convincente, en consonancia con la denuncia presentada y declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción, la forma en que los hechos objeto de acusación se produjeron, y cuya credibilidad no ha merecido a esta Sala, desde la ponderación de los conocidos parámetros exigidos por la jurisprudencia en el análisis del testimonio de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación), la más mínima duda.

Como quiera que la defensa del procesado, a lo largo de las preguntas formuladas a los dos testigos víctimas de los hechos, así como en su informe final, ha cuestionado su realidad, tachándolos de inverosímiles, debemos justificar, antes de abordar el análisis de las pruebas que nos han llevado a afirmar la autoría del procesado, el porqué este Tribunal no ha apreciado la más mínima duda de que los hechos enjuiciados se han producido en los términos en que los hemos declarado probados.

La tesis de la defensa, en caso de prosperar, supondría, lisa y llanamente, pues no habría término medio posible de apreciar, que los dos jóvenes denunciantes, puestos previamente de acuerdo, deciden acudir desde su localidad de residencia (Tafalla) a la Policía Foral de Pamplona para denunciar unos hechos ficticios y, por tanto, falsos, supuestamente ocurridos en la madrugada del 9 al 10 de julio de 2010 en fiestas de San Fermín; y que, mediante esta denuncia, en la que no identifican a ningún autor de las agresiones que dicen haber sufrido, pues, siéndoles desconocido por completo, se limitan a dar ciertas descripciones de él, no hacen otra cosa que simular la comisión de unos delitos que, en realidad, no se habrían producido; pues, como ya hemos señalado, es imposible de todo punto que entre ser víctimas o no de un robo con intimidación y de los diversos actos de agresión sexual que relatan pueda apreciarse algo que no sea verdadero o falso.

Puestos en esta tesitura, por razón de la estrategia de defensa empleada, debemos pronunciarnos, con absoluta rotundidad, por la veracidad del relato ofrecido por las víctimas de los hechos enjuiciados.

Porque, después de examinadas las actuaciones y sus respectivas declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, lo único que cabe considerar como absolutamente inverosímil es la tesis de la defensa, por resultar completamente absurda y descabellada.

Y es que no se puede llegar a sospechar, siquiera, qué posible razón espuria habrían de tener los denunciantes para denunciar los hechos enjuiciados; acompañar a la Policía durante su inspección ocular al lugar en que se produjeron (lugar en el que se encontró el pañuelo de San Fermín que llevaba Ramón con atadura que se aprecia en la fotografía obrante en el folio 31 de las actuaciones, y que, de no ser cierta la versión dada por las dos víctimas, sólo podría encontrarse allí por puro azar, o, lo que resulta aún más retorcido, por haberlo preparo y dispuesto así las propias víctimas); acudir a las dependencias de la policía Foral a examinar las fotografías que les fueron exhibidas por si reconocían al autor de los hechos; no reconocer en ellas a dicho autor para, posteriormente, hacerlo en las que se les exhibieron por la Policía Nacional; reiterar tal reconocimiento en la rueda practicada en el Juzgado de Instrucción; y, finalmente, acudir a prestar declaración al acto del juicio en el que mantuvieron firmemente sus declaraciones y volvieron a identificar sin duda alguna al procesado como la persona que cometió los hechos enjuiciados, cuando ni éste ni aquéllas se conocían entre sí antes de su comisión.

Queda descartada de plano, por tanto, la existencia de cualquier posible factor de incredibilidad subjetiva en las declaraciones prestadas por las víctimas, pues nada hay que nos indique que pudieran obedecer a tendencias fantasiosas o fabuladoras, que, por lo demás, ni siquiera han sido alegadas o sugeridas por la defensa del procesado, que se ha limitado a tratar de poner de manifiesto, como si de ello pudiera derivarse la invención de los hechos denunciados, lo que a su juicio han sido contradicciones relevantes, cuando lo cierto es que son completamente intranscendentes, pues no afectan, en modo alguno, al núcleo de los hechos acaecidos.

En este sentido no resulta ocioso resaltar que, a lo largo de sus interrogatorios (no obstante las continuas tergiversaciones de las respuestas que fueron dando a sus preguntas los testigos víctimas de los hechos, al tomarlas, parcial e interesadamente, como punto de partida para formular otras), ha gozado de un más que amplio margen de libertad en sus planteamientos defensivos; en su mayoría centrados en aspectos tan accidentales, secundarios e irrelevantes, como por lo demás vino a reconocer en su informe final respecto de la distancia que su agresor les obligó a recorrer desde el punto en que les sacó el cuchillo hasta el lugar en que se produjeron los actos de apoderamiento del dinero que pudo encontrarles y las variadas agresiones sexuales cometidas; si el procesado vestía pantalón vaquero o de chándal, o si Ramón vio o no a Vanesa desnudarse; si tenía o no cubierta la cabeza cuando el agresor la obligó a hacerle una felación; si Ramón oyó o no decir al procesado a Vanesa que le hiciera una o más "pajas" o que les masturbara a los dos; o las razones por las que no intentaron huir o las dificultades que, a su juicio, hubo de tener el procesado para atar de pies y manos a Ramón ; cuestiones, todas ellas, que, coincidan o no los testigos en todos sus pormenores, no restan un ápice a lo sustancial, ni a la credibilidad de los testigos.

Del mismo modo, resulta imposible apreciar que concurra algún otro posible móvil espurio basado en sentimientos de enemistad, resentimiento, odio, venganza o cualquier otro similar que las víctimas pudieran albergar contra el procesado, dado que no se conocían antes de la comisión de los hechos enjuiciados según declararon unas y otro.

Descartada la existencia de factores de incredibilidad subjetiva en la declaración de las víctimas, su testimonio también nos ha resultado verosímil, al no apreciar que resulte ni objetivamente inverosímil por su propio contenido, ni insólito, ni contrario a las reglas de la lógica; aun cuando, en este caso, solo se cuente, como única corroboración periférica, con el hallazgo del pañuelo al que anteriormente hemos hecho referencia.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, tampoco ofrece duda su mantenimiento en el tiempo tal y como ya ha quedado anteriormente expuesto.

b)-Prueba de la autoría

Descartada cualquier tipo de ideación respecto de los hechos denunciados, tampoco nos ofrece duda alguna la identificación de su autor conforme a los sucesivos y coincidentes reconocimientos que, con todas las garantías legales, hicieron cada una de las víctimas; desde el reconocimiento fotográfico realizado, tras resultar infructuoso el primero que se llevó a cabo ante la Policía Foral, en la Policía Nacional de Pamplona, pasando por el reconocimiento en rueda practicado ante el Juzgado de Instrucción, hasta culminar con el realizado por ambas víctimas de forma rotunda y sin la menor duda en el acto del Juicio Oral; habiendo llegado este Tribunal al mismo convencimiento sobre la participación del procesado en los hechos probados que sobre la realidad de los mismos, al haber apreciado en tales reconocimientos el necesario grado de firmeza y convicción indispensable para fundamentar en ellos una sentencia condenatoria.

A este respecto, sobre la valoración de la identificación del procesado por parte de la víctima, debemos tener presente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto ha señalado, como recuerda la STS núm. 1593/2003, de 28 de noviembre , que "el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea ( STS 1531/99 ), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud. (...) También ha señalado la Jurisprudencia ( STS 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. Por último, también hemos señalado con reiteración que los reconocimientos por medio de fotografías llevados a cabo mediante exhibición a los testigos por parte de la policía de diversos álbumes, constituyen un medio de investigación que puede ser instrumento válido para la iniciación de las pesquisas, pero que evidentemente carecen de valor como medio de prueba con aptitud para destruir la presunción de inocencia, si sus resultados no son llevados a juicio oral, sin que contamine los reconocimientos posteriores. En relación con la declaración de la víctima o, más exactamente, el reconocimiento por la víctima del acusado como única prueba de cargo, también ha sido admitida con reiteración con suficiente aptitud para enervar la presunción de inocencia, con independencia de los criterios funcionales o referencias que deben ser tenidas en cuenta en su apreciación, señaladas por esta Sala, como son la falta de motivaciones espurias, que evidentemente deben concurrir en momento anterior a los hechos delictivos, la ausencia de factores que permitan albergar dudas sobre la credibilidad del testigo o la línea seguida por éste es sus distintas declaraciones, que no constituyen condiciones para la validez de la declaración, sino solamente el marco de referencia indicado".

En el caso enjuiciado, el reconocimiento del procesado hecho por las víctimas en el plenario, en los términos a que acabamos de referirnos, no deja margen para mantener una duda razonable sobre su eficacia probatoria, pues ambas no dejaron entrever vacilación alguna a la hora de identificarle como autor de los hechos objeto de acusación, sino que, por el contrario, se mostraron firmes y contundentes, reiterándose en los reconocimientos que, también sin duda alguna, hicieron, primero en la Policía Nacional, y, después, ante el Juzgado de Instrucción.

Reconocimiento, el realizado en el plenario, importa destacar, que hicieron sin la menor duda a pesar de haberse presentado el procesado con un aspecto muy diferente al que tenía en la fotografía (foto nº 13) en que le reconocieron por primera vez y en la rueda de reconocimiento hecha ante el Juzgado de Instrucción, pues si en estas llevaba el pelo corto y cortado a lo "pincho o cepillo", en el juicio lo llevaba más largo, completamente alisado y peinado hacia atrás.

Nos encontramos, por tanto, ante un reconocimiento o identificación efectuado en el juicio oral que debemos considerar inequívoco y concluyente, sin dudas sobre su fiabilidad.

Por lo demás, frente a lo declarado por las víctimas, que nos ha merecido la más absoluta y completa credibilidad, la declaración prestada por el procesado en el acto del juicio oral no merece crédito alguno, careciendo de una mínima coherencia con sus sucesivas declaraciones en fase de instrucción: la prestada como imputado (f. 90) y la indagatoria (f. 141) en la que ratifica su declaración anterior.

En ninguna de ellas hizo, no obstante la posibilidad de prestarle desde el principio una coartada sólida, la menor referencia a que el día 10 de julio de 2010 (sábado, y no viernes como declaró ante el Juzgado de Instrucción) hubiese estado pasando el día, desde las 9,30 h, en compañía de dos matrimonios con los que comió en el pantano. Confundiendo el día de la semana y la fecha, declaró que el viernes día 10 "acompañó a su mujer al trabajo", que "estuvo por la tarde en el centro andaluz y en el centro gallego" y que "por la noche estuvo de marcha por Vitoria con un compañero y un Guardia Civil retirado de los que no se acuerda el nombre"; y como posible explicación a su imputación dice que "está separado de la madre de sus hijos", y que "puede ser que la madre de sus hijos les haya dicho a los denunciantes que digan que ha sido el declarante"; declaración muy distinta a la que prestó en el acto del juicio oral y que evidencia ya un intento de esquivar la acusación mediante unas respuestas tan improvisadas como faltas de lógica y coherencia.

Y si en el acto del juicio cambió este primer intento de presentar una coartada para introducir otra distinta en los términos que hemos reflejado anteriormente, apoyada en lo que posteriormente iba a declarar la testigo Crescencia , que, según declararon ambos, es su actual esposa, tampoco ha logrado poner en tela de juicio la identificación realizada por sus víctimas a poco que reparemos en las más que notorias contradicciones existentes en sus declaraciones.

Así, mientras que el procesado declaró que los matrimonios que esperaban el día 10 para comer en su casa llegaron a las 9,30 horas, Crescencia retrasó esta hora de llegada a las 12,30 h; si aquél dijo que uno era de Bilbao y otro de Vitoria, ésta dijo que de Bilbao, desconociendo sus direcciones.

Y cuando a Crescencia se le preguntó, tras reiterar que la noche de los días 9 y 10 estuvieron juntos, por lo declarado por el procesado en la declaración que prestó como imputado a que anteriormente hemos hecho referencia, manifestó "pues, él tenía una invitación, y esa invitación le llamaron a las 11 de la noche a él, para invitarlo para una comida", de manera que, aun salvando la confusión de día de la semana y de fecha a que antes hemos hecho referencia, lo cierto es que una de esas noches, según la primera declaración de aquél no estuvo en compañía de su esposa, lo que ésta niega, tratando, además, de justificar que la noche del día 10 estuvieron en casa juntos porque al día siguiente, domingo, tenía que madrugar para ir a trabajar.

Pero la incoherencia de lo declarado por Crescencia llega al extremo de lo absurdo cuando, por dos ocasiones, dijo que se enteró de la detención del procesado al día siguiente de haber estado en el pantano, esto es el 11 de julio, cuando su detención no se produjo sino el 16 de agosto siguiente; y que se enteró porque la avisaron ese mismo día y se quedó tan tranquila.

Como incoherente resultó la respuesta que dio al ser preguntada por qué, estando en prisión su marido, no dijo hasta el día del juicio que estuvieron juntos la madrugada del 9 al 10 de julio, al limitarse a decir que no la habían llamado, que le dijeron que no la harían caso por ser la esposa, y que, aunque no la citaron ni compareció en el Juzgado, tenía muchos deseos de que la llamaran.

TERCERO.- De los expresados delitos de robo con intimidación, violación y agresión sexual es responsable criminalmente, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el procesado, por haber realizado los hechos que integran cada una de esas tres figuras delictivas, según resulta de la valoración de la prueba expuesta en el precedente fundamento de derecho.

En cuanto al delito de robo con intimidación, es autor directo por haber realizado material y directamente los actos intimidatorios contra sus víctimas y el apoderamiento del dinero que les obligó a entregarle.

En cuanto a los delitos de agresión sexual, y en atención a participación que el procesado tuvo en su realización, es autor directo tanto del hecho de obligar a Ramón a introducir su pene en la boca de Vanesa , como de la felación que obligó a Vanesa a hacerle a él mismo; mientras que resulta ser autor mediato respecto de la primera de dichas felaciones, y que, como hemos razonado en el primer fundamento de derecho integra un solo delito de violación.

El fenómeno de la autoría mediata ha sido admitido por el Tribunal Supremo , entre otros supuestos, en relación al delito de estafa, en su Sentencia núm. 1111/2010, de 17 diciembre (RJ 2011133), en particular cuando el que obra directamente actúa sin dolo, como en el caso que nos ocupa ha sucedido con Ramón ; quien por la intimidación utilizada por el procesado sobre él y su novia Vanesa , mediante la exhibición de un cuchillo, con el llegó a pincharle para que siguiera sus propósitos, anuló cualquier intento de oposición o resistencia, vencido venciendo su voluntad por la intimidación ejercida sobre ambos como inequívoco acto concluyente de la amenaza ínsita

El procesado, pues, obligó a Vanesa a realizar esa primera felación valiéndose de otra persona; "por medio de otro" en los términos del art. 28 CP .

Un supuesto legal de autoría mediata lo encontramos en el artículo 370.1 del Código Penal , conforme al que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando " Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos. "

En relación a este supuesto, la STS núm. 311/2009, de 27 de febrero (RJ 2009/1544), explica que "Tal hipótesis es bien diversa de los supuestos de interactuación horizontal. Aquí la asociación de los plurales sujetos se produce en el mismo o muy similar nivel. La coautoría y las diversas formas de participación, con la consiguiente sinergia de contribuciones, resulta contexto que se resiste a la utilización de verbos como el de utilizar, que nos ocupa.

Sin predeterminar conclusiones dogmáticas sobre la solución que deba darse a la participación delictiva, podemos decir que, mientras en el caso de horizontalidad cabe hablar de un "hecho común", en el de la interactuación vertical, donde una de las manifestaciones es la utilización de un sujeto por otro, el hecho lo es solamente de aquel que tiene su dominio. Así se entiende mejor el inciso final del artículo 370.1 cuando el verbo cometer se presenta referido al sujeto activo y no a éste y al menor.

En dicha interpretación adquiere protagonismo instrumental la decisión del legislador de 2003, al asimilar menor a disminuido psíquico. Porque ello connota instrumentalidad carente de autonomía en dicho sujeto pasivo del dominio del autor. La asimilación al supuesto del uso del incapaz sugiere que el legislador parte de un supuesto en que el menor es un mero instrumento y, por ello, está exento de responsabilidad criminal, incluida la propia de las personas menores de edad.

Es decir que cuando la relación entre los sujetos es la de coautoría o la de participación del menor en el delito del mayor, no puede decirse que éste es "utilizado". La utilización implica la concurrencia de un autor mediato, único al que cabe imputar el delito, y un instrumento, cuya voluntad es dominada por aquél, como ocurre en otras hipótesis de tal autoría mediata, como las de violencia sobre o error en el instrumento. Por ello el tratamiento no puede ser diverso al de estas hipótesis, es decir a la exención del instrumento.

Cuando, por el contrario, el sujeto, mal considerado como "utilizado", tiene una participación consciente y libre, de suerte que ha de serle exigible responsabilidad penal, supuestos bien de coautoría, bien de participación, no cabe hablar de autoría mediata ni, por ello, de verdadera "utilización" de un sujeto por otro."

Pues bien, en el caso que nos ocupa, ninguna duda ofrece, a la luz de esta doctrina, la autoría mediata que hemos atribuido al procesado.

En la STS núm. 1903/1994, de 2 noviembre (RJ 19948386), también se aborda el fenómeno de la autoría mediata en un caso de violación y a propósito de una posible participación delictiva en forma de coautoría, en la que, a los efectos que ahora interesan, se concluye que "... no se deriva en modo alguno que se deba excluir la coautoría, dado que la estructura del tipo permite que la violencia sea ejercida por quien no realiza personalmente el acceso carnal, ni tampoco la imposibilidad de la autoría mediata , puesto que la lesión del bien jurídico se puede lograr aunque el acceso carnal no se realice personalmente, por medio de otro que obre sobre la base de un error o ignorancia " (el destacado es nuestro)"; a lo que debemos añadir, lógicamente, el caso de que ese "otro" actúe "forzado" por el empleo por parte del sujeto activo de la violencia física o intimidación, siendo, igualmente, víctima de un delito de agresión sexual.

Por lo demás, continua diciendo esta sentencia, "no se percibe razón alguna para hacer depender el merecimiento de pena de una realización del acceso carnal con el propio cuerpo, toda vez que lo que se castiga no es la satisfacción sexual del agente, sino la lesión del bien jurídico de la autodeterminación sexual, que resulta vulnerado, desde la perspectiva de la víctima, tanto cuando la acción se realiza con el propio cuerpo, como cuando se la realiza a través de otro que opera como mero instrumento."

En este mismo sentido, la STS núm. 1275/1992 (Sala de lo Penal), de 2 junio (RJ 19925428), cuya doctrina sigue siendo válida tras la promulgación del Código Penal vigente, recuerda que "El delito de agresión sexual, como auténtico ataque a la libertad sexual (así considerado incluso durante la etapa anterior a 1989 cuando sólo se hablaba, incorrectamente, de delitos contra la honestidad) requiere, dentro de lo que constituye una dinámica comisiva variadísima, la existencia de actos objetivos, o físicos, de tocamientos (del agente a la víctima, de ésta a aquél, del agente sobre sí mismo, de la víctima a un tercero, de la víctima sobre sí, o entre otras dos personas). Mas, junto a ese ataque físico, ha de concurrir el ánimo libidinoso o lúbrico como comportamiento anímico del sujeto activo que se desenvuelve por los cauces de sus instintos sexuales."

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

Concurre en el procesado en cada uno de los tres delitos cometidos, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la agravante de parentesco prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , al haber sido ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 16 de Septiembre de 2.002, dictada por la sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz , como autor de un delito de agresión sexual a la pena de 15 años de prisión y como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 4 años de prisión.

QUINTO.-INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS

A).-ROBO CON INTIMIDACIÓN

El delito de robo con violencia o intimidación está sancionado en el art. 242.1 CP con la pena de prisión de dos a cinco años; pena que deberá imponerse en su mitad superior (3 años y 6 meses a 5 años) conforme al subtipo agravado apreciado.

Si a ello añadimos la concurrencia de la agravante de reincidencia, que obliga, conforme a lo previsto en el artículo 66.3 CP , a imponer la pena prevista para el delito en su mitad superior, lo que nos sitúa en un marco punitivo que va desde los 4 años y 3 meses de prisión hasta los 5 años; y que, además, al haber sido dos las personas ofendidas por este delito, el hecho denota una mayor antijuridicidad, lo que hubiese posibilitado, incluso, una calificación de delito continuado conforme a lo previsto en el artículo en el artículo 74 CP , estimamos más que justificada la imposición de la pena máxima solicitada por las acusaciones, esto es, 5 años de prisión.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , resulta procedente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena impuesta.

B).-AGRESIÓN SEXUAL COMETIDA EN LA PERSONA DE Vanesa

El delito de agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal (violación), del que ha sido víctima Vanesa , está sancionado con la pena de prisión de 6 a 12 años, habiéndose apreciado la agravante de reincidencia, que obliga, conforme a lo previsto en el artículo 66.3 CP , a imponerla en su mitad superior, esto es, de 9 a 12 años.

En el caso de haberse apreciado la existencia de un delito continuado, la conjunción de la continuidad delictiva ( art. 74.1 CP , conforme al que habría que imponer la pena prevista para el delito en su mitad superior) y la agravante de reincidencia hubiesen determinado una pena imponible en la mitad superior del tramo antes señalado, esto es, de 10 años y 6 meses a 12 años de prisión.

Como no es el caso, debemos movernos entre los 9 y los 12 años de prisión; y dado que el procesado cometió dos actos de penetración, lo que denota, aunque no suponga un dolo renovado, una mayor antijuridicidad del hecho y desprecio por la víctima, estimamos procedente imponerle la pena de 10 años y 6 meses de prisión.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal , resulta procedente la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede, igualmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.2 , 48-2 y 3 del Código Penal , imponer al procesado las penas de prohibición de aproximarse a Vanesa , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro por ella frecuentado, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo de 20 años y 6 meses.

C).-AGRESIÓN SEXUAL COMETIDA EN LA PERSONA DE Ramón

El delito de agresión sexual previsto y penado en el art.178 del Código Penal , del que ha sido víctima Ramón , está sancionado con la pena de prisión de uno a cuatro años, por lo que, habiéndose apreciado la agravante de reincidencia, resulta obligado, conforme a lo previsto en el artículo 66.3 CP , imponerla en su mitad superior, esto es, de 2 años y 6 meses a 4 años.

Dentro de este marco punitivo estimamos procedente su imposición en el máximo de 4 años en consideración a que el hecho cometido contra esta víctima, y en sí mismo considerado, conforme a lo ya razonado, resulta de mayor gravedad que una agresión sexual sin acceso carnal, pudiendo haber merecido una pena mínima de 9 años de prisión en el caso de las acusaciones lo hubieren calificado como un delito del art. 179 del Código Penal ; circunstancia que no se ha producido, sin duda, por la complejidad y singularidad de los hechos enjuiciados.

Procede, igualmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.2 , 48-2 y 3 del Código Penal , imponer al procesado las penas de prohibición de aproximarse a Ramón , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro por éste frecuentado, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la de comunicarse con él por cualquier medio, por un tiempo de 9 años; esto es, un tiempo de 5 años superior a la duración de la pena de prisión a que se le condena, por cuanto se trata de un delito menos grave conforme a lo previsto en los artículos 13.2 y 33.3 del Código Penal , y los 10 años de más solicitados por las acusaciones solo son de aplicación a los delitos graves.

SEXTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116.1 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si de ello se derivaren daños o perjuicios.

En aplicación de dicho precepto el procesado indemnizará a Ramón , y a Vanesa , en 10 euros y 20 euros respectivamente, por el perjuicio patrimonial causado por razón del delito de robo con intimidación cometido.

En el caso enjuiciado, de la comisión de los delitos de agresión sexual por los que se condena al procesado se derivan indudables daños morales susceptibles de resarcimiento económico, que cabe cifrar, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, en 12.000 euros respecto de Ramón y 18.000 euros respecto de Vanesa ; cifra que resulta adecuada en consideración a los padecimientos de carácter personal sufridos por cada una de las víctimas, al afectar el delito a esenciales bienes jurídicos de la persona, como la libertad sexual, siendo mayor el sufrido por Vanesa habida cuenta de la pluralidad de actos sexuales a los que fue sometida por el procesado; cantidades que, por lo demás, son similares a las que se vienen concediendo por éste y otros Tribunales de manera regular en supuestos parecidos.

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento, conforme a lo previsto en el artículo 576 de la LEC .

A la hora de cuantificar los referidos daños morales hemos tenido en consideración la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la STS núm. 396/2008, de 1 julio (RJ 20084185), que con cita de otras del mismo Tribunal, recuerda que, si bien "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil exdelicto ( SSTC 78/86 de 13.6 [ RTC 1986, 78 ] y 11.2.97 [ RTC 1997, 27] ) y por esta Sala ( SS. 22.7.92 [ RJ 1992 , 6696] , 19.12.93 [ RJ 1993, 7798] ,

28.4.95 [ RJ 1995, 3386] , 12.5.2000 [ RJ 2000, 4958] ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación)", "no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS 24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones."

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales deben imponerse, por ministerio de la Ley, a los responsables criminalmente de todo delito o falta.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Victorino como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:

-PRIMERO : De un delito de delito de robo con intimidación previsto en los artículos 237 , 242-1 y 2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, le condenamos a que indemnice a Ramón en la cantidad de 10 euros y a Vanesa en la de 20 euros; ambas cantidades devengarán el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

-SEGUNDO : Un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal (violación), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a las penas de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN ; accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena penal, y prohibición de aproximarse a Vanesa , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro por ella frecuentado, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo de 20 años y 6 meses; así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, le condenamos a que indemnice a Vanesa en la cantidad de 18.000 euros; cantidad que devengará el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

-TERCERO : Como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo

22.8 del Código Penal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN ; accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a Ramón , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro por éste frecuentado, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la de comunicarse con él por cualquier medio, por un tiempo de 9 años; así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, le condenamos a que indemnice a Ramón en la cantidad de 12.000 euros; cantidad que devengará el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se ratifica el Auto de 18 de enero de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona , declarando la insolvencia del procesado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al condenado; haciéndoles saber que dicha resolución no es firme, y que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Una vez firme la presente resolución, dedúzcase el oportuno testimonio, en relación con la declaración prestada en el acto del juicio oral por Dª Crescencia , para su remisión al Juzgado de Guardia que corresponda, por si, sin que sea dado prejuzgar, hubiese incurrido en un delito de falso testimonio en causa criminal.

Líbrese por el Sr. secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias Penales de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.