Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 22/2012 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 19/12

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ILMOS. SRES DEL TRIBUNAL

Presidente:

D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

Magistrados

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO

D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO

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En PALENCIA, a catorce de Febrero de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador SOLEDAD CALDERON RUIGOMEZ, en representación de Edemiro , y por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 457/2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente Y EL Ministerio Fiscal, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintinueve de Septiembre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Edemiro como autor de tres delitos de robo con intimidación y uso de armas de los Artículos 242.1 y 2 del Código Penal redactado conforme a a Ley anterior a la 5/2010 a la pena por cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al pago de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizara al representante legal de Aldi en 570 euros y 935 euros por cada uno de los dos delitos de robo y al representante legal de Schelecker en 284 euros y los intereses legales del art. 576 de la LEC .".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de 29-9-2.011 procedente del Juzgado de lo Penal de esta ciudad , por la que se condenó a Edemiro como autor criminalmente responsable de tres delitos de robo con intimidación y uso de armas (cuchillo de cocina de grandes dimensiones en una ocasión, y un hacha en los dos restantes, art. 242.1 , 3 CP ), a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION por concurrir la agravante de reincidencia, se alzan tanto su representación procesal como el Fiscal interesando ambas su revocación, la Defensa por entender concurrente un error en la apreciación de la prueba e infracción legal ( arts. 20,2 º; 21,7 ; 74 ; y 222,4 CP ), interesando consecuentemente su absolución, o, subsidiariamente, una pena moderada por la aplicación de referida segunda modificativa; mientras que dicha Acusación Pública, arguyendo infracción del art. 66,3º y en relación al 242,1.3 CP , interesó una pena que oscilara entre los 4 años y 3 meses a los 5 años de prisión por cada uno de los tres robos, en base a los argumentos que se contienen en los respectivos escritos de recurso.

Habiéndose conferido los oportunos traslados, cada parte manifestó lo que a su Derecho tuvieron por conveniente.

SEGUNDO .- De un nuevo examen de las actuaciones, en relación con el conjunto de prueba practicada a lo largo del presente procedimiento, hemos de llegar a solución PARCIALMENTE DIFERENTE a la sustentada en la sentencia recurrida.

Comenzando por razones sistemáticas con el análisis del recurso interpuesto por la Defensa del condenado, el primero de los motivos gira en torno a una pretendida conculcación de su presunción de inocencia, que debe ser DESESTIMADO. En efecto, para el dictado de una sentencia como la recurrida con conclusión condenatoria, la Juzgadora a quo partió de la base de lo manifestado por las diferentes empleadas-sujetos pasivos de los diferentes establecimientos a los que el recurrente acudió en las tardes de los días 9-11 y 9-12-2.010, así como el 3-1-2.011, para perpetrar las acciones por las que fue condenado, declaraciones efectuadas tanto a presencia policial (folios 34 y ss) como Instructora (folios 100 y ss), ulteriormente ratificadas en el plenario y vigentes cada uno de los principios que informan esta fase procesal; reconociendo dichas sujetos pasivos en sede policial las ropas que vestía el recurrente, como la característica bicicleta (fotografías obrantes a lo folios 57 vuelto, 58 y 60) de la que se sirvió para huir, así como las diferentes armas (cuchillo de cocina de grandes dimensiones y un hacha) de las que se sirvió el recurrente (folios 37, 57, 59 y 60) en cada una de sus actuaciones, siendo todas ellas ulteriormente aprehendidas en su domicilio a partir de la Diligencia de Entrada y Registro efectuada el 4-1-2.011; como que fue identificado por dichas sujetos pasivos fotográficamente (folios 34-35) en sede policial, implicando así una línea de investigación que desembocó en los consiguientes y positivos reconocimientos en rueda efectuados en sede Judicial (folios 111 y 112), e incluso en el Juicio y "... una vez retirado el biombo... " , como así se pone de manifiesto al párrafo segundo del FD Primero de la recurrida (folio 3 in fine, o 357 de las actuaciones); siendo todo lo anterior corroborado en lo suficiente por el testigo de un concreto bar (folio 38), el cual ofreció datos suficientemente esclarecedores como los cambios en el recurrente de la ropa que vistió en escaso lapso temporal, su excesiva sudoración, el haber cambiado en su bar monedas muy fraccionarias por billetes, etc.. En definitiva, de cuanto antecede se extrae que referida Juzgadora contó con suficiente prueba de cargo, valorada con arreglo a reglas de plena lógica- jurídica, impidiéndose con ello una interpretación irracional o absurda, que, de haber sido así, sí hubiera incidido en el derecho dícese infringido.

Por otra parte la Defensa también arguye la concurrencia de la eximente completa ( art. 20,2 CP ) de drogadicción, o, subsidiariamente, la eximente incompleta del art. 21,7 CP , pretensiones ambas materialmente correctas pero técnicamente no susceptibles de asumir en el caso. En efecto, si tomamos en consideración el informe médico del centro penitenciario (folio 348), en él se manifiesta respecto al recurrente y pese a ser un poli toxicómano, que "...no se aprecia deterioro cognitivo, alteraciones valorables del estado de ánimo o trastorno en el contenido o curso del pensamiento... " ; y al hilo del anterior el informe médico-forense (folios 349 y ss) vuelve a incidir en ello, en el sentido que "...no presenta alteraciones en sus capacidades cognitivas, intelectivas ni volitivas, siendo consciente de sus actos y de las consecuencias que de ellos se derivan..." . Ello implica que, pese al consumo por parte del recurrente de sustancias tóxicas de manera habitual o de larga datación, la aplicación de dichas circunstancias esgrimidas, en cualquiera de sus modalidades, debe resolverse en función de la imputabilidad y dado el carácter mixto que impera en el CP, esto es, en función de la influencia que haya podido dejar la droga en las facultades intelectivas y volitivas del consumidor-recurrente, que en el caso no consta desde la óptica pericial-médica que estén afectadas por lo expuesto.

Respecto a la pretensión de apreciarse continuidad delictiva entre los tres robos con intimidación cometidos por el recurrente, deviene igualmente estéril por cuanto lo impide el art. 74,3 CP , al haberse hecho eco el legislador de un criterio previo del TS que aún perdura (entre las más recientes, STS 25-5-2.011 ó nº 97/10 ), en el sentido de excluir la continuidad en esta modalidad de delitos atendiendo a la conjunción de bienes jurídicos eminentemente personales, que, en unión de los patrimoniales, se ven afectados por esta modalidad de peligrosas conductas, implicando con ello la individualización jurídica de cada acción. Y si se pretende afirmar que los hechos protagonizados por el recurrente no son subsumibles en el robo con intimidación, bastaría para su desestimación con acudir al párrafo segundo del presente FD, como a lo manifestado por la cajera de ALDI (folio 2) en el sentido literal (salvo lo resaltado) que el recurrente la "... amenazaba con un cuchillo de cocina de grandes dimensiones en el costado derecho ... " , o, respecto al hacha que portó en las otras dos acciones, a las fotografías obrantes a los folios 59 y 60, para percatarse de la notoria potencialidad lesiva e intimidatoria de dichos instrumentos.

TERCERO .- Siguiendo con el recurso de la Defensa, otro de los motivos esgrimidos estriba en la no aplicación del subtipo atenuado contenido en el art. 242,4 CP , incidiendo consecuentemente en la proporcionalidad de la pena a imponer.

Como es suficientemente conocido referido subtipo privilegiado debe fundarse en criterios objetivos, así como interpretarse y apreciarse con criterios tanto restrictivos como excepcionales ( STS 22-12-2.009 ), tales como la menor intensidad de los medios coercitivos empleados y "... además las restantes circunstancias del hecho... " , que pueden implicar una disminución de la antijuricidad de la acción, tales como el lugar en que se realiza esta, el número de sujetos activos y pasivos, valor de lo sustraído, incluso si la amenaza es meramente verbal y por tanto sin concreción del mal con el que se pretende causar temor.

Extrapolado lo anterior al caso presente, referido subtipo atenuado difícilmente es susceptible de aplicar en el robo cometido en el supermercado ALDI el 9-11-2.010; a una hora (las 19,35) de afluencia de público, con varios clientes y empleados; poniendo el recurrente un cuchillo de grandes dimensiones a la cajera "... en el costado derecho... " ; siendo aquel poli toxicómano; con experiencia en hechos como los presentes, de ahí su reincidencia; supermercado el referido que parece "gozar" de una especial predilección por parte del recurrente, pues fue objeto de sus acciones no sólo en esta ocasión, también curiosa y exactamente un mes después el 9-12-2.010, todo ello en suma implica que no quepa apreciarse referido subtipo privilegiado en ese hecho. Ni en el cometido en esta última fecha e igual establecimiento, esta vez a las 20,45 horas, pues, aún cuando en él no portara el cuchillo y sí un hacha, la acción intimidatoria en este caso, concurriendo gran parte de los presupuestos objetivos residuales a que antes hicimos mención, se dirigió también frente a otro cliente al que manifestó (folio 116) "... usted mejor se queda donde está... " . Ni tampoco en el efectuado a las 19,15 horas del 3-1-2.011 en la droguería SCHLECKER (folio 11), al encontrarse en dicho lugar y hora también varios clientes, y, a mayor abundamiento de lo anterior, por cuanto la situación intimidatoria propiciada por el recurrente con su acción en dicha fecha y hasta la del Juicio (el 26-7-2.011, folio 352 y ss) aún perduraba en la concreta sujeto pasivo, pues hubo de declarar en referida fase procesal oculta tras un biombo, así constatado al folio 3 in fine de la recurrida (folio 357). Por todo cuanto antecede procede DESESTIMAR el recurso de la Defensa, pese a su muy profesional empeño.

Pese a las constatadas previamente concordancias con la recurrida, la actual disidencia, al hilo del recurso interpuesto por el Fiscal (folio 375) en base a infracción legal ( art. 66,3 en relación al art. 242,1 , 3 CP ), debe concretarse en la pena susceptible de imponer al condenado y que debe comprender desde los 4 años y 3 meses a los 5 años de prisión por cada uno de ellos, en lugar de la impuesta de 3 años y 6 meses de prisión. Efectivamente asiste razón al digno Fiscal, pues, al concurrir en el caso el subtipo agravado de robo con intimidación y uso de armas, la penalidad básica susceptible de imponer (de 2 a 5 años) se debe transformar de 3 años y 6 meses a 5 años, pero, como quiera que la apreciación de la agravante de reincidencia implica la entrada en juego del art. 66,3 CP , por ello se debe imponer la pena de prisión en su mitad superior, que efectivamente es la propugnada por el Fiscal en su recurso. Consecuentemente, con ESTIMACION de este recurso, debe imponerse al condenado la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION por cada uno de los tres delitos por él cometidos, y consecuentemente REVOCARSE la recurrida en dicho único aspecto.

CUARTO .- No se hace imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación instado por la representación procesal de Edemiro y ESTIMACION del interpuesto por el Fiscal, frente a la sentencia de 29-9-2.011 procedente del Juzgado de lo Penal de esta ciudad , hemos de REVOCAR PARCIALMENTE mencionada resolución y dictar la presente, por la que hemos de CONDENAR a Edemiro a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES de prisión por cada uno de los delitos por los que venía acusado, permaneciendo subsistentes los demás pronunciamientos de la recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente, sin imposición de costas procesales en la presente Instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don MIGUEL DONIS CARRACEDO, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su pronunciamiento, de todo lo cual yo la Secretaria Certifico.