Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 83/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00019/2012

Rollo Núm. ....................83/11.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Rápido Núm. ..........1001/11.-

SENTENCIA NÚM. 19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a 16 de febrero de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 83/2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por lesiones en el ámbito familiar, en el juicio rápido 1001/2011, DUD 220/10 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Zaida , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Corcuera García-Tenorio y defendido por el Letrado Sr. Calvo Bretaño, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 27 de junio de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Zaida , como autora penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto en el art. 153.2 y 3 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del DERECHO A LA TENECIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de DOS AÑOS Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Concepción , a su domicilio, centro educativo o cualquier otro lugar frecuentado por ella a ME NO S DE 500 METROS, así como la de COMUNICACIÓN CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, sea verbal, escrito, telefónico, telemático, informático, durante un período de DOS AÑOS.

Igualmente DEBO CONDENAR Y CONDENO a Zaida a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Concepción , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 280 euros por las lesiones sufridas, cantidad que devengará el interés legal prevenido en el art. 576.1 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Zaida , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "son hechos probados y así se declara que sobre las 23:00 horas del día 21 de diciembre de 2010, cuando la acusada, Zaida llegó al domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 izquierda de la localidad de Toledo, con síntomas de embriaguez, inicia una discusión con su hija menor, Concepción , de once años de edad, a causa de las notas de la menor, que la acusada se negaba a firmar, discusión que se prolonga hasta, aproximadamente, las 2:00 horas de la madrugada cuando se personan en el domicilio Agentes de la Policía Nacional que habían sido alertados por un vecino. En el curso de la discusión, ante la insistencia de la menor, la acusada la empuja al fondo del pasillo, la arrinconó en una esquina, propinándole puñetazos en la cabeza y retorciéndole la mano. Cuando por fin se levanta Concepción , la acusada le dio una bofetada y la arrastró hasta su habitación tirándola contra la cama, golpeándose la menor con el somier. Al intentar Concepción salir de la habitación, la acusada la oprime en el pecho contra la pared, momento en el que la menor consigue zafarse de su madre, pidiendo socorro y encerrándose en el baño. La acusada consiguió abrir la puerta del baño de una patada al tiempo que vociferaba expresiones tales como: "te tengo que matar", "tú y yo nos matamos, esto no puede seguir así".

Como consecuencia de la agresión descrita, Concepción sufrió lesiones consistentes en contusión frontal derecha, hematoma en rodilla derecha, dolor a palpación en región sacra, eritema en mejilla izquierda, eritema en cara anteroexterna de antebrazo, precisando para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando en curar 6 días de los cuales 2 estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales

La acusada está sometida a la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Concepción en virtud de auto de 23 de diciembre de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Toledo ".-

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso contra sentencia de la juez "a quo" en primer lugar por no haber sido advertida la víctima en ningún momento de que estaba dispensada de declarar en contra de su madre, infracción del art. 416 y 261 de la LEC , a juicio del apelante no tenida en cuenta por la juzgadora.

Como segundo motivo del recurso se alega no apreciación de la atenuante de estado de embriaguez de la condenada, infracción del art. 21.2 del C.P ., embriaguez perfectamente constatada en el atestado policial (folio 3, párrafos 4, 5 y 9 de la causa); y folios 7, 8 y 23 de la misma) y que en su caso debería compensar la agravante, sí aplicada en la sentencia, del art. 153.3 del C.P .

Finalmente solicita y hace suya la opción de que la pena a imponer, en su caso, sea la de trabajos en beneficio de la comunidad y no la de prisión, y en concreto la de 31 días de tales trabajos.

SEGUNDO: Por lo que respecta a la posibilidad de acogerse un menor a la excusa del art. 416 de la LECr , conforme reclama la apelante, y que no le ha sido ofrecida a dicha menor en ningún momento, y lo que cobra mayor relevancia cuando precisamente la condena de la madre se fundamenta básicamente en lo declarado por aquélla, resulta lo siguiente.

La cuestión se presta a la polémica. El TS en sentencia de 11/10/2006 , en el supuesto que contempla, un menor de 9 años, estimó que el mismo carecía de capacidad para decidir. No obstante, en sentencia anterior de 11 de abril de 1996, en que la edad de la víctima era de 12 años se había resuelto lo contrario.

Al respecto la A.P. de Barcelona en sentencia de 14/01/2009 en base al art. 433 de la LECr , sin duda por la imposibilidad de entender el alcance del acto, no se le toma al menor promesa o juramento de decir verdad, ni se le advierte de la obligación de ser veraces, ni de la posibilidad de incurrir en delito de falso testimonio y declara que no resulta de aplicación el art. 416 de la LECr a un menor de edad. Claro está que se trataba en éste caso de un menor de sólo 6 años de edad.

Lo importante al respecto entendemos será más que la edad el poder determinar si el menor "tuviere suficiente juicio", y lo que se consideraba se tenía en todo caso a partir de los 12 años (esto último que no se añade en el vigente art. 92 del CC , y sí figuraba en el art. 92 anterior de la ley 15/2005 de 8 de julio ).

En cualquier caso dado que la menor que nos ocupa nació el 16/5/99, con lo que tanto en sede policial (folio 21 de la causa), como en sede judicial (folio 39), y también en el acto del juicio, no contaba aún la referida edad de 12 años, y a falta de mayor información acerca de su posibilidad de comprender el alcance último de su declaración, se impone conclusión igual a la razonablemente adoptada por el juez a quo en el F.J. 2º de su sentencia.

El motivo debe ser pues desestimado

TERCERO: Por lo que respecta a la pretendida aplicación de la atenuante de estado de embriaguez del art. 21. 2 del CP , es hecho reconocido por todos que la acusada no sólo es, según declara el testigo Baldomero , alcohólica, (folio 23 de la causa) sino también que el día de los hechos presentaba evidentes síntomas de alta embriaguez, como así declara la propia hija y víctima ante la policía, ante el facultativo que la atendió y ante el juez (folios 3, 7 y 8 de la causa), y lo que igualmente pudieron constatar los agentes que acudieron al domicilio familiar (folio 3, párrafo 9, de la causa), llegando éstos incluso a impedir que la madre siguiera bebiendo cerveza en su presencia.

La atenuante, en consecuencia, debe ser apreciada, máxime cuando en los hechos probados de la sentencia se recoge que la acusada presentaba "síntomas de embriaguez".

La concurrencia de la atenuante determina que, conforme a los arts. 153 nº 2 y 3 y 66 nº 6 y 7, todos ellos, del CP , se considere como más adecuada la imposición de la pena de 4 meses de prisión.

CUARTO.- Por lo que respecta a la solicitud de que la pena a imponer no sea la de prisión sino la de trabajos en beneficio de la comunidad, y opción a favor de ésta última que se ejercita en el recurso, la misma no puede prosperar habida cuenta que la opción que contempla el art. 153.1 del CP (elegir entre pena de prisión o pena de trabajos en beneficio de la comunidad), corresponde al juez sentenciador y no al acusado o condenado, siendo cuestión distinta la de que, conforme al art. 49 del CP , el juez no pueda imponer dicha pena de trabajos en beneficio de la comunidad sin el consentimiento del penado.

También es cuestión distinta la sustitución de la pena privativa de libertad por la de trabajos en beneficio de la comunidad que posibilita, con los debidos requisitos, el art. 88 del CP , pues dicha sustitución igualmente corresponde en primera instancia al juez de lo penal.

El motivo debe ser pues desestimado

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Zaida , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Toledo con fecha 27 de junio de 2011 , debemos condenar y condenamos a Zaida por un delito de violencia doméstica del art. 153 nºs 2 y 3 del C.p con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez del art. 21.2 del C.P ., a la pena de 4 meses de prisión, confirmando en todo lo demás la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas procesales generadas en la presente instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS. Doy fe.- En Toledo a 1 de marzo de 2012