Sentencia Penal Nº 19/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 5/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00019/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CIUDAD REAL

Sección nº 001

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2013

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000073 /2010

Acusación: SOCIEDAD COOPERATIVA CRISTO DE LA VEGA

Procurador/a: JOSE MENESES NAVARRO

Letrado/a: JOSE ANTONIO JIMENEZ GUTIERREZ

Contra: Landelino Donato , Santiaga Zaida , Benedicto Benito , Eloy Tomas , Teofilo Nemesio

Procurador/a: ADOLFO PALOP FERNANDEZ, JORGE MARTINEZ NAVAS , ELENA GARCIA ZALBE , INMACULADA MORALES ARMERO , LEOPOLDO MORALES ARROYO

Letrado/a: MARIA TERESA BLANCO POZO, J. MORENO ALARCON , SUSANA GARCIA VAZQUEZ , MANUEL FUNEZ FERNANDEZ-MEDINA , JOSE JULIAN PEREA PLAZA

SENTENCIA 19/13

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ILTMOS. SRES.

Presidenta:

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D.LUIS CASERO LINARES

D.ALFONSO MORENO CARDOSO

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En CIUDAD REAL, a venticinco de Junio de dos mil trece.

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 73/10 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tomelloso y seguida por el delito de falsificacion en documento mercantil contra Landelino Donato , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -76 en Socuellamos, hijo de Julian y de Maria Pilar, contra Santiaga Zaida , con DNI NUM002 , nacida el NUM003 -67 en Socuellamos, hija de Santiago y Maria, contra Benedicto Benito , con DNI NUM004 , nacido el NUM005 -42 en Socuellamos, hijo de Julian y Carmen, contra Eloy Tomas , con DNI NUM006 , nacido el NUM007 -48 en Socuellamos, hijo de Agustin y Maria, contra Teofilo Nemesio , con DNI NUM008 , nacido el NUM009 -48 en Socuellamos, hijo de Francisco y de Eugenia, y en situación de libertad provisional por esta causa todos los acusados. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, y como acusacion particular la Sociedad Cooperativa Cristo de la Vega, representado por el Procurador D. JOSE MENESES NAVARRO y representado por el letrado D.JOSE ANTONIO JIMENEZ GUTIERREZ y los mencionados acusados, representado por los Procuradores Dª.MAR MOHINO ROLDAN, D. JORGE MARTINEZ NAVAS, Dª.ELENA GARCIA ZALVE, Dª.INMACULADA MORALES ARMERO y D. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendido por los Letrados Dª.MARIA TERESA BLANCO POZO, D. J. MORENO ALARCON, Dª. SUSANA GARCIA VAZQUEZ, D.MANUEL FUNEZ FERNANDEZ MEDINA y D. JOSE JULIAN PEREA PLAZA en este orden.

Ha sido ponente la Iltma. Señora Presidenta Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar los días 3, 4, 5, 11 y 12 de junio de 2.013 , se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 73/10 del Juzgado de Instruccion nº 1 de Tomelloso practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de falsificación en documento mercantil y un delito de administracion fraudulenta y acusando como criminalmente responsable del mismo a: del delito de falsificacion en documento mercantil a Teofilo Nemesio y Eloy Tomas , y del delito de administracion fraudulenta a Teofilo Nemesio , Benedicto Benito y Landelino Donato y Santiaga Zaida , son cooperadores necesarios y alternativamente Landelino Donato y Santiaga Zaida son complices de la Administracion fraudulenta, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a: por el delito de falsificacion en documento mercantil a Teofilo Nemesio y Eloy Tomas , la pena a cada uno de ellos de 3 años de prision con inhabilitacion especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo y de la profesion de administrador de sociedade mercantiles durante el tiempo de la condena y pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal , por el delito de Administracion fraudulenta a Teofilo Nemesio y a Benedicto Benito la pena para cada uno de ellos de 4 años de prision con inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de la profesion de administrador de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, por el delito de Administracion fraudulenta a Landelino Donato y a Santiaga Zaida , la pena para cada uno de ellos de 1 año y 6 meses de prision con inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y alternativamente, en su condición de complices por el delito de Admnistracion Fraudulenta a Landelino Donato y a Santiaga Zaida la pena de 5 meses de prisión con inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil, los acusados Teofilo Nemesio , Benedicto Benito , Landelino Donato y Santiaga Zaida , deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la sociedad Cooperativa Cristo de la Vega en la cantidad de 379.530.11 euros junto con los intereses previstos en el art 576 de la L.E.Civil .

TERCERO.-La defensa de la acusacion particular Sociedad Cooperativa Cristo de la Vega en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos descritos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en el art. 392 en relacion con el art. 390.1 y 2 y art. 74 del Código Penal y en relacion con un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal y un delito continuado de apropiacion indebida, procediendo imponer a los acusados las siguientes penas: a Teofilo Nemesio , 3 años de prision y multa de 12 meses, a razon de una cuota diaria de 20 euros, con la correspondiente inhabilitacion durante el tiempo que dure la condena y por el delito de apropiacion indebida a 5 años y 6 meses de prision y multa de 12 meses a razon de una cuota diaria de 20 euros, con inhabilitacion durante el tiempo que dure la condena, a Eloy Tomas , la pena de 2 años y seis meses de prision y multa de 8 meses, a razon de una cuota diaria de 20 euros, con la correspondiente inhabilitacion durante el tiempo que dure la condena, debiendo indemnizar el acusado a la Cooperativa en la cifra de 379.530,11 euros mas los intereses del art. 576 de la L.E.Civil , costas incluidas las de esa acusacion particular en la proporcion de Ÿ partes el acusado Teofilo Nemesio y Œ parte el acusado Eloy Tomas .

CUARTO.-La defensa de la acusada Santiaga Zaida en igual trámite, modifico sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolucion de su representada.

QUINTO.-La defensa del acusado Landelino Donato en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolucion de su representado.

SEXTO.-La defensa del acusado Teofilo Nemesio en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolucion de su representado.

SEPTIMO.-La defensa del acusado Eloy Tomas en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolucion de su representado.

OCTAVO.-La defensa del acusado Benedicto Benito en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolucion de su representado.

Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.-El acusado Teofilo Nemesio mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Presidente de la Sociedad cooperativa Cristo de la Vega de Sucuellámos, dedicada a la elaboración de vinos y su embotellado, en unión del también acusado Eloy Tomas mayor de edad y sin antecedentes penales, Vicesecretario que hacia las veces de Secretario de la Sociedad cooperativa, puestos de mutuo acuerdo durante el periodo 2001 a 2003 extendió el segundo con el VB del primero certificados relativos, al contenido de los acuerdos adoptados en el seno del Consejo Rector de la Sociedad Cooperativa, que en algún caso no llego a celebrarse la junta o celebradas no se acordó la autorización para la asunción de compromisos crediticios con entidades bancarias y en concreto:

1,. En fecha 12 de septiembre de 2002, el acusado Teofilo Nemesio como presidente de la Cooperativa firmó un contrato de apertura de crédito para financiar operaciones de comercio exterior con la entidad Caja Castilla la Mancha, para cuya firma aportó certificación del secretario Eloy Tomas y con el visto bueno de aquel expedida con fecha 4 de septiembre de 2002, en la que se decía: que según consta en el libro de actas del Consejo Rector de fecha 29 de agosto de 2002 se adoptó el acuerdo de: 'Concertar con Caja Castilla la Mancha la ampliación de la línea de comercio exterior que estaba realizada hasta la cifra total de un millón doscientos dos mil veinticuatro con veintiún céntimo (1.202.024'21) autorizando en este acto a nuestro presidente Don Teofilo Nemesio , para que en nombre de la cooperativa pueda firmar cuantas documentación sea necesaria al respecto'. El día mencionado no se celebró Junta rectora, constándole a ambos acusados tal extremo. De no haber mediado dicha certificación la entidad bancaria no hubiese autorizado la ampliación de la línea de descuento.

2.- El 5 de septiembre de 2002 el acusado Teofilo Nemesio formalizó con la entidad Caja Castilla la Mancha una póliza de crédito por importe de 601.012'11 euros, para su concesión preciso de la expedición de una certificación del Secretario Eloy Tomas en la que se hacía constar:

'Según consta en el Libro de Actas del Consejo Rector de esta sociedad cooperativa en la reunión celebrada el pasado 29 de agosto de 2002 entre otros se tomó el siguiente acuerdo:

Concertar con Caja Castilla la Mancha la ampliación de la línea de comercio exterior por importe de SEICIENTOS UN MIL DOCE CON ONCE CENTIMOS DE EURO (601.012'11 euros) autorizando en este acto a nuestro presidente Don Teofilo Nemesio , para que en nombre de la cooperativa pueda firmar cuanta documentación sea necesaria al respecto. El día 29 de agosto de 2002 no se celebró reunión de la junta rectora y por tanto no se autorizó la suscripción de ninguna póliza de crédito, lo que era perfectamente conocido por los acusados.

3.-Con fecha 12 de marzo de 2003 el acusado Eloy Tomas y con el VB del otro Acusado Teofilo Nemesio expidió cuatro certificados cuyo contenido era el siguiente:

Que según consta en el libro de actas del consejo rector de esta Sociedad cooperativa, en su reunión celebrada el 12 de febrero de 2003 acordó el siguiente acuerdo: 'Garantizar a Caja de Madrid de Socuéllamos, el pago de los Seguros Agrarios que Don Epifanio Roque presenta a dicha entidad debidamente visados con el VBº de la Cooperativa el próximo 30 de noviembre de 2003 hasta un importe máximo de noventa mil euros'

Iguales certificaciones se emitieron respecto de Zona centro SL hasta 180.000 euros, Carmelo Medina Pozuelo S. L hasta 350.000 euros y a Arturo Ceferino por 76.000 euros.

Aportados dichas certificaciones, la entidad bancaria concedió las pólizas de crédito en fecha 18 de marzo de 2003 de no haber mediado las certificaciones no se hubiese concedido las pólizas de crédito. En la reunión de la Junta rectora celebrada el 12 de febrero de 2003 no consta que se hubiesen adoptado los mencionados acuerdos de autorización de garantías para los seguros agrarios, lo que era perfectamente conocido por los acusados.

4.- Con fecha 18 de Marzo de 2003 Teofilo Nemesio en nombre de la Cooperativa que Presidía, concertó una póliza de crédito con la entidad Caja Madrid por importe de 600.000 euros para cuya firma aportó la certificación expedida por el Secretario Eloy Tomas y con su visto bueno, dicha certificación es de fecha 4 de septiembre de 2003, y en la que se hacía constar:

Que según el libro de Actas del Consejo Rector de 29 de agosto de 2002 se acordó 'Concertar con Caja Madrid una línea de Crédito de comercio exterior por importe de seiscientos mil euros, autorizando en este acto a a nuestro presidente Don Teofilo Nemesio , para que en nombre de la cooperativa pueda firmar cuanta documentación sea necesaria al respecto. El día señalado no se celebro junta rectora y por tanto no se autorizó la suscripción de ninguna póliza de crédito lo que era perfectamente conocido por los acusados.

Por su parte Teofilo Nemesio suscribió otros compromisos crediticios, durante el periodo 1997 a 2001 aportando ante las entidades bancarias, entre otras Banco Español de Crédito Caja de Ahorros de Castilla La Mancha y Caja Madrid certificaciones emitidas por el Secretario Don Ramon Hilario y con su VBº, en las que se hacía constar acuerdos adoptados por la junta rectora para concertar diferentes pólizas de prestamos. Dichas certificaciones no tenía su refrendo en el correspondiente libro de actas, en el sentido de que no habían sido adoptados dichos acuerdos y menos aún que se autorizaba al Presidente para asumir tales compromisos. Tales certificaciones fueron firmadas por Teofilo Nemesio , a sabiendas de que no adoptaron acuerdos en tal sentido.

SEGUNDO.- Igualmente Teofilo Nemesio en su condición de presidente, y asumiendo las funciones de dirección y gestión de la Cooperativa concertó ventas de vino con terceros, mediante pago en efectivo, sin reflejo contable en la entidad que presidía, disponiendo del importe de tales ventas en perjuicio de la sociedad Cooperativa Cristo de la Vega.

Para ello dio instrucciones a los también acusados Benedicto Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales en su condición de jefe de administración y contabilidad, a Landelino Donato mayor de edad y sin antecedentes penales y Santiaga Zaida mayor de edad y sin antecedentes penales, personal empleado en la administración de la cooperativa, para que recepcionasen el dinero, relacionasen las cantidades percibidas en una hoja de calculo, y lo guardasen en la caja fuerte. Tras producirse el robo de la caja fuerte en el año 2001, Teofilo Nemesio , ordenó lo guardasen en una caja archivadora separada del dinero denominado de 'caja'. Tales acusados se limitaron a cumplir las instrucciones dadas por Teofilo Nemesio , sin que tuviese constancia de que el importe de dichas ventas no se ingresaba en el patrimonio de la sociedad Cooperativa Cristo de la Vega.

Las ventas de vino sin contabilizar fueron las siguientes:

nº Fecha Producto Neto Cliente

1 18/06/2001 Vino Blanco 30.010 Catalan Vins

2 19/06/2001 Vino Blanco 27.090 Patricio Federico

3 20/06/2001 Vino Blanco 28.200 Catalan Vins

4 21/06/2001 Vino Blanco 27.750 Fausto Hector

5 21/06/2001 Vino Blanco 30.110 Catalan Vins

6 26/06/2001 Vino Tinto 27.820 Fausto Hector

7 03/08/2001 Vino Tinto 27.720 Fausto Hector

8 07/08/2001 Vino Blanco 26.080 Anibal Gines .

9 12/09/2001 Vino Tinto 28.390 Fausto Hector

10 14/12/2001 Vino Tinto 27.900 Fausto Hector

11 22/01/2002 Vino Tinto 27.790 Fausto Hector

12 24/01/2002 Vino Tinto 27.910 Fausto Hector

13 27/02/2002 Vino Blanco 26.150 Patricio Federico

14 06/03/2002 Vino Blanco 28.270 Patricio Federico

15 06/03/2002 Vino Tinto 27.430 Fausto Hector

16 06/03/2002 Vino Blanco 25.000 DVT España

17 06/03/2002 Vino Blanco 29.070 DVT España

18 07/03/2002 Vino Tinto 26.310 Fausto Hector

19 12/03/2002 Vino Blanco 28.270 Patricio Federico

20 21/03/2002 Vino Blanco 26.420 Patricio Federico

21 09/04/2002 Vino Blanco 26.390 Vinos Padro

22 09/04/2002 Vino Blanco 28.180 Patricio Federico

23 09/04/2002 Vino Blanco 29.140 Vinos Padro

24 04/04/2002 Vino Blanco 26.400 Patricio Federico

25 16/04/2002 Sin identificar 26.410 Vinos Padro

26 17/04/2002 Vino Blanco 28.230 Vinos Padro

27 23/04/2002 Vino Blanco 28.290 Vinos Padro

28 23/04/2002 Vino Blanco 26.670 Fausto Hector

29 23/04/2002 Vino Blanco 25.900 Fausto Hector

30 24/04/2002 Vino Blanco 0 Fausto Hector

31 29/04/2002 Vino Blanco 0 Vinos Padro

32 30/04/2002 Vino Blanco 0 Patricio Federico

33 06/05/2002 Vino Blanco 0 Vinos Padro

34 07/05/2002 Vino Blanco 0 Patricio Federico

35 07/05/2002 Vino Blanco 0 Patricio Federico

36 07/05/2002 Vino Blanco 0 Patricio Federico

37 14/05/2002 Vino Blanco 0 Patricio Federico

38 14/05/2002 Vino Blanco 0 Patricio Federico

39 22/05/2002 Vino Blanco 29.420 Vinos Padro

40 28/05/2002 Vino Blanco 26.410 Vinos Padro

41 04/06/2002 Vino Blanco 28.190 Patricio Federico

42 04/06/2002 Vino Blanco 27.420 Patricio Federico

43 05/06/2002 Vino Blanco 26.360 Fausto Hector

44 06/06/2002 Vino Blanco 27.500 Patricio Federico

45 06/06/2002 Vino Blanco 28.210 Patricio Federico

46 11/06/2002 Vino Blanco 28.190 Patricio Federico

47 11/06/2002 Vino Blanco 27.430 Patricio Federico

48 11/06/2002 Vino Blanco 26.360 Vinos Padro

49 24/06/2002 Vino Blanco 26.470 Fausto Hector

50 01/07/2002 Vino Blanco 26.380 Vinos Padro

51 08/07/2002 Vino Blanco 26.390 Vinos Padro

52 25/06/2002 Vino Blanco 26.290 Vinos Padro

53 10/07/2002 Vino Blanco 25.040 Fausto Hector

nº Fecha Producto Neto Cliente

54 10/07/2002 Vino Blanco 24.400 Fausto Hector

55 24/07/2002 Vino Blanco 29.220 Vinos Padro

56 20/08/2002 Vino Blanco 26.300 Vinos Padro

57 31/07/2002 Vino Blanco 28.870 Vinos Padro

58 10/03/2003 Lias 26.000 V.del Oeste

59 10/03/2003 Vino Blanco 26.460 Vinos Padro

60 14/03/2003 Vino Tinto 24.020 Fausto Hector

61 18/03/2003 Vino Blanco 26.430 Vinos Padro

62 20/03/2003 Vino Tinto 25.240 Fausto Hector

63 24/03/2003 Vino Blanco 26.450 Vinos Padro

64 27/03/2002 Vino Blanco 28.350 Vinos Padro

65 31/03/2003 Vino Blanco 26.420 Vinos Padro

LitrosTotales 1.523.520

Resumen

Numero de Operaciones 65

Operaciones sin peso 9

Operaciones Lias 1

Operacione Vino con peso 55

Media Litros/Kilos 27.238

Igualmente se detectaron cantidades de vino vendidas sin contabiizar a través de la Agencia Tributaria quien en su día levantó una acta de infracción y en concreto detectó la venta:

1.- 28/03/2001 por importe de 1.943.292 Ptas.

2.- 4/04/2001 por importe de 949.037 Ptas.

3.- 6/04/01 por importe de 1.006.153 Ptas.

4.- 18 /04/2001 por importe de 1.000.512 Ptas.

5.- 20/04/2001 por importe de 979.073 Ptas.

6.- 24/04/2001 por importe de 995.532 Ptas.

7.-9/05/2001 por importe de 1.030.112 Ptas.

8.- 16/05/2001 por importe de 1.005.216 Ptas.

9.- 25/05/2001 por importe de 1.912.161 Ptas.

10.-14/06/2001 por importe de 1.917.956 Ptas.

11.- 18/06/2001 por importe de 993.930 Ptas.

12.-21/06/2001 por importe de 937.369 Ptas.

13.-22/06/2001 por importe de 1.003.565 Ptas.

14.- 30/06/2001 por importe de 44.799 Ptas.

El total de vino vendido sin contabilizar ascendía a 1.523.520 litros que supusieron una infravaloración en la cuenta de pérdidas de y ganancias 302.764'3 euros, dicha cantidad se ha de incrementar en otras 76.765'81 euro de ventas realizadas sin contabilizar y detectadas por la Agencia Tributaria.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las defensas de Benedicto Benito , Landelino Donato y Santiaga Zaida , alegaron como cuestión previa vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que su patrocinados inicialmente declararon en el presente procedimiento como testigo, sin que en el transcurso de esta y a la vista del contenido de sus declaraciones se acordase la suspensión a los efectos de que prestasen declaración como imputados y con las consiguientes garantías de defensa que les amparaban. Igualmente alegaron que la acusación formulada por el Ministerio Fiscal en su contra lo fue infringiendo lo dispuesto en el Art. 296 del C. penal , en tanto que no está legitimado para ello, dado que la solicitud de declaración en calidad de imputados lo fue por otro coimputado infringiendo lo dispuesto en el art. 781 de la L. E. Criminal .

El estatus que supone la declaración en fase de instrucción en su condición de imputado o de testigos es francamente diferenciadora y sus consecuencia también. La condición de imputado ampara el derecho a no declarar y a no declararse culpable, y por tanto no sujeto al juramento o promesa de decir verdad, supone en definitiva, que el imputado podrá optar por declarar en los términos que estime procedente. El testigo al margen de estar sujeto a las denominadas generales de ley en orden a determinar su imparcialidad respecto al testimonio que preste, es que además, dado que lo hace bajo juramento o promesa de decir verdad, y bajo el apercibimiento de incurrir en un delito de falso testimonio, el testigo se ha de ajustar a la verdad. Por ello, cuando un testigo declara y del contenido de su declaración pudiera deducirse algún indicio de responsabilidad penal el Juez debe suspender la declaración e instruirle de sus derechos como imputados al objeto de garantizar su derecho de defensa.

En el caso que nos ocupa, los hoy acusados Benedicto Benito , Landelino Donato y Santiaga Zaida prestaron una amplia declaración, contestando a cuantas preguntas se le formularon en tanto que estaban bajo juramento o promesa. El hecho de que con posterioridad a esa declaración se le citara en calidad de imputados es evidente que vulneró su derecho de defensa al tener la doble condición de testigo e imputado. Por ello la Sala al inicio del acto del juicio oral acordó que las declaraciones que Benedicto Benito , Landelino Donato y Santiaga Zaida prestaron en calidad de testigos, no podrían hacerse valer en el acto del juicio en cuanto que las mismas estaban afectadas de nulidad por vulneración del derecho de defensa.

Criterio recogido por la Jurisprudencia que dice así: Esta Sala en SS 27-7-98 y 18-7-96 , en consonancia con la doctrina procesal, «testigo es la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado como testigo directo, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como testigo de referencia». Testigos no son por tanto ni pueden serlo nunca los imputados y especialmente los acusados, amparados por su derecho a no declarar contra sí mismos ( art. 24.2 CE ) que se extiende tanto al aspecto de su personal intervención en un hecho como a la realidad del hecho mismo imputado. La declaración del coimputado, carente de la obligación de decir verdad exigible a los testigos ( STS 20-2-96 ) no puede ser sometida al régimen legal de la prueba testifical practicada bajo juramento y deber de veracidad, con la posibilidad en caso contrario de incurrir en falso testimonio.

Si, como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 1994 , no se debe someter al imputado al régimen de declaraciones testificales cuando de las diligencias practicadas puede fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones, de lo contrario comporta vulneración de la tutela del derecho constitucional a un juicio con todas las garantías, en todo caso, STS 1276/97 de 24-10 , no puede ser otra la que de privar de todo valor probatorio a la correspondiente diligencia de la fase de instrucción.

Por ello se privó de eficacia a tales declaraciones, de modo que en los interrogatorios del Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa, no hicieron uso de las mencionadas declaraciones testificales y con ello se preservó el derecho a un proceso con todas las garantías.

A todo ello hay que añadir que tan pronto como dichos acusados asumieron la condición de imputados tuvieron conocimiento de los hechos que se le imputaban y pudieron ejercer, su derecho de defensa frente a dicha imputación, habiendo estado facultado, durante la fase de instrucción, fase intermedia y de enjuiciamiento para participar en cuantas actuaciones procesales se practicaron, así como instar la práctica de diligencias de investigación y posterior proposición de prueba que tuvieron por conveniente.

SEGUNDO.- Por las defensas de los acusados Benedicto Benito , Landelino Donato y Santiaga Zaida , igualmente al inicio del acto del juicio alegaron como cuestión previa, así como, en el momento de elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, las modificaron en el sentido de que el Ministerio Fiscal no estaba legitimado para formular escrito de acusación, dado que faltaba el requisito de procedibilidad de la previa denuncia del agraviado.

La cuestión a debatir es si el Ministerio Fiscal estaba o no facultado para formular escrito de acusación frente a Benedicto Benito , Landelino Donato y Santiaga Zaida , cuando la acusación particular, que representaba a la Cooperativa Cristo de la Vega de Sucuellámos, no contra estos, y tampoco escrito de acusación. El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los anteriormente mencionados por un delito de administración desleal. El Art. 296 del C. Penal requiere como requisito de procedibilidad la previa denuncia del agraviado, en principio por tales se han de entender exclusivamente los socios, es decir personas vinculadas con la sociedad pero no los terceros extraños a las mismas.

Cuando el legislador establece este requisito de procedibilidad lo hace en aras de proteger determinadas conductas cometidas en el marco de una sociedad mercantil y respecto de quienes se encuentran en determinada posición en relación con la sociedad. Por tanto, no se trata de acaparar una situación meramente formal, sino evitar consecuencias para quienes realmente participan de los intereses de la sociedad como tal entidad y por ello el Art. 296 C.P se refiere a persona agraviada.

Por persona agraviada se ha de entender cuando el interés en la sociedad es real y no cuando se actúa una vez que ya no es socio. El acusado Teofilo Nemesio dejó de ser socio de la sociedad cooperativa Cristo de la Vega con anterioridad a marzo de 2007.

Al tomo VI de las actuaciones folio 1888 y siguientes, Teofilo Nemesio , presentó escrito de fecha 27 de marzo de 2007 solicitando al juzgado que se oyese en declaración en calidad de imputados, a Benedicto Benito , Landelino Donato y Santiaga Zaida , por considerar que los mencionados anteriormente, durante el tiempo que Teofilo Nemesio estuvo de presidente de la Cooperativa, habían actuado al margen del mismo, tanto en la ocultación de dinero existente en la caja fuerte cuando esta fue objeto de un robo, así como imputándoles la supuesta venta de vino sin contabilidad al margen de la Cooperativa para la que trabajaban, considerando que eran estos los que realmente controlaban la Cooperativa.

Por resolución de fecha 15 de mayo de 2007 el Instructor y previa audiencia de las partes acordó oírles en declaración en calidad de imputados.

En fecha 23 de junio de 2008, se desestimó la pretensión de los coimputados, Benedicto Benito , Landelino Donato y Santiaga Zaida de sobreseimiento de la causa, considerando el Juez instructor su participación en la administración de la cooperativa, el control sobre esta, especialmente en el ámbito de la recepción del dinero en efectivo de las ventas efectuadas al margen de la contabilidad, y entendía que podría tener relevancia penal y por ello dado la fase procesal de instrucción, resultaba prematuro el sobreseimiento.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Santiaga Zaida , en el sentido de que se conculcaba el principio acusatorio (folio 1371 y ss). La Audiencia desestimó el recurso, y respecto a este particular sin entrar en mayores indagaciones, consideró que al tratarse de delitos semipúblicos, requerían la previa denuncia del agraviado, pero dado el estado de la instrucción, el Juzgador podía citar a declarar a quien considerase procedente ante la constancia de indicios de criminalidad.

Una vez aclarado el iter procesal hemos de valorar si en el caso que nos ocupa el escrito presentado en su día por el acusado Teofilo Nemesio tiene o no la virtualidad de configurarse como agraviado y como tal legitimado para interponer denuncia.

Contra Teofilo Nemesio se había interpuesto querella criminal por la Sociedad Cooperativa Cristo de la Vega, y formalmente tenía la condición de imputado en la causa. Asimismo no se trataban de denuncias cruzadas, por la que la doble condición de acusación particular y defensa en este caso era difícilmente engranable.

Pues bien llegados a este punto hemos de entender que no cabe considerar que tal escrito tenga la consideración de denuncia previa de agraviado, en tanto que el acusado Teofilo Nemesio al tiempo de instar la declaración de los tres acusados no tenía la condición de socio, y ello ha quedado debidamente acreditado por el contenido del mencionado escrito en el que se solicitaba la imputación, al expresar: 'fuera ya de la sociedad ha tenido conocimiento' por tanto, carecía de la condición de socio y con ello su legitimación para denunciar. Además el precepto exige que sea agraviado, mal pudiera tener la condición de agraviado por el delito societario, cuando es el mismo, quien ha sido imputado por esos mismos hechos y es evidente que con tal solicitud no trataba de evitar consecuencias lesivas para la cooperativa, sino más bien una estrategia de defensa legitima, pero estrategia.

Por ello entendemos que en este caso Teofilo Nemesio no tiene la consideración de agraviado y como tal no se cumplió con su escrito el requisito de procedibilidad, a los efectos previstos en el Art. 296 del C. Penal , que entendemos es la única vía para en su caso el Ministerio Fiscal estuviese legitimado para formular el escrito de acusación respecto de estos tres imputados.

También consideramos que este pronunciamiento no resulta contradictorio con la resolución dictada por la Audiencia Provincial puesto que, en ella se hacía referencia a la naturaleza semipública del delito sin entrar en mayor profundidad, y sobre todo que estar en fase de instrucción el juez podría oír en declaración en calidad de imputados a todas aquellas personas que pudieran estar implicados en una actividad delictiva.

No constando el requisito de procedibilidad de la previa denuncia del agraviado, hemos de analizar si en el caso que nos ocupa sería de aplicación lo dispuesto en el Art. 296 párrafo segundo del Código penal , que permite que el Ministerio Fiscal sea parte en el procedimiento y por tanto formular escrito de acusación en los supuestos que el delito afecte intereses generales o múltiples perjudicados

Respecto del primero se ha de entender que procede cuando afecta a la estructura financiera del país por ser especialmente intensos y graves perjudicando económicamente a un enorme número de ciudadanos que , pusieran en riesgo, nada más y nada menos, que la estructura económica y financiera de la nación o que pudieran hacer correr un riesgo económicamente valorable a un sinnúmero de ciudadanos, no es el caso.

Tampoco consideramos que estamos ante un supuesto de múltiples perjudicados en tal sentido el T.S. ha zanjado la cuestión con reiterada y unívoca jurisprudencia que en este tipo delictivo hay un solo perjudicado, la sociedad mercantil cuyos administradores actuaron deslealmente' así véase STS 4/6/2004 , 16/05/2002 .

A modo de conclusión al amparo del art 296 del C. Penal el Ministerio Fiscal carece de legitimación para formular escrito de acusación, al tratarse de un delito de los denominados semipúblicos por no concurrir el requisito de procedibilidad de la previa denuncia del agraviado. En virtud el principio acusatorio, procede la absolución de los acusados Benedicto Benito , Landelino Donato y Santiaga Zaida , dado que contra ellos y por quien en su caso estaría legitimado esto es la acusación particular no dirigió la querella y tampoco en el momento procesal oportuno formulo escrito de acusación.

Consecuencia de lo expuesto hasta el momento no procede entrar a analizar el resto de las cuestiones previas que alegaron dichas defensas por carecer de virtualidad, dado que contra los mismos no cabe sostener la acusación por el delito de administración desleal.

TERCERO.- Por las defensas de Teofilo Nemesio y Eloy Tomas , se alegó la prescripción de los delitos de los que venía siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, el primero por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de administración desleal o de apropiación indebida y el segundo por un delito de falsedad en documento mercantil.

Pese a tal alegación se limitaron a decir que estaban prescritos los delitos, pero no expusieron motivo alguno que sustentaran tal pretensión.

Si nos atenemos a la inicial querella esta se presentó, en fecha 30 de abril de 2004 y se admitió a trámite el 15 de junio de 2004, en la misma resolución se acordó que fuesen oídos en declaración los querellados Teofilo Nemesio y Eloy Tomas , y se señaló para el día 13 de septiembre de 2004.

Los hechos que se les imputaban venían referidos a un periodo que abarcaba desde el año 2001 a 2003, respecto de Eloy Tomas , y desde 1997 a 2003 en relación a Teofilo Nemesio y si la querella fue presentada en la fecha anteriormente mencionada, mal podríamos hablar de que habían trascurridos los plazos para que los delitos de falsedad y societario o apropiación indebida prescribieran. A todo ello hay que unir que aunque la instrucción de la causa se ha alargado en el tiempo, los periodos de paralización nunca ha superado los cinco años como más adelante se dirá.

En el momento de los hechos, el artículo 131 del Código Penal disponía que los delitos graves prescribían a los cinco años, o a los diez cuando la pena de prisión fuera superior a cinco años y menor de diez, y consideraba delitos graves los castigados con penas graves, entre las cuales se encontraba la pena de prisión superior a tres años. Por lo tanto, de acuerdo con esta normativa, el delito prescribiría a los cinco años.

La LO 15/2003 introdujo algunas variaciones en esta regulación, y consideró, artículo 33 , pena grave la prisión superior a cinco años, y pena menos grave la prisión de tres meses hasta cinco años, pero al mismo tiempo estableció que los delitos prescribían a los cinco años cuando la pena máxima señalada por la ley fuera prisión superior a tres años sin exceder de cinco.

Por lo tanto, no cabe hablar de prescripción de los delitos como alegaron dichas defensas.

CUARTO.- Por último hemos de hacer referencia a la impugnación de la documental efectuada por la defensa de Eloy Tomas al considerar que todos los documentos habían sido elaborados unilateralmente por la Sociedad Cooperativa Cristo de la Vega.

Pues bien tal alegación, no puede prosperar, se trata de una impugnación indiscriminada y extemporánea, sin delimitar los motivos y razones que le han llevado a tal pretensión. La documental aún cuando aportada por la Sociedad Cooperativa, se trata de documentos, que en su mayoría son de naturaleza mercantil, elaborados y confeccionados y como no firmados por la parte que hoy los impugna, es más su firma, fue plasmada en muchos de ellos, sin que en ningún momento a lo largo de la instrucción de la causa hubiese hecho objeción alguna al respecto o los tachase de falsos. Exhibidos los reconoció.

La formal 'impugnación' no refleja ningún tipo de defecto procesal en su presentación y emisión, sin perjuicio de la valoración que de su contenido realice el Tribunal.

A tal efecto el Tribunal Supremo ha dicho que mientras que en el ámbito de la pericial - STS 27 de julio de 2009 - la impugnación de la prueba excluye la tácita aceptación de su resultado haciendo necesaria la comparecencia del perito como presupuesto condicionante de su validez probatoria, en el de la documental la validez y eficacia directamente resulta de su propia naturaleza, lo que no obsta la posibilidad de contraprobar como se estime oportuno mediante proposiciones probatorias dirigidas a demostrar su falta de validez, o a evidenciar su falta de credibilidad en el campo de la valoración de las pruebas contradictorias.

Por ello la prueba documental queda sujeta como no puede ser de otro modo a la libre valoración de las pruebas, ya que, como indica el Art. 741 de la L. E. Criminal , los Tribunales, apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, finalmente se dictará sentencia.

Las pruebas practicadas se han de valorar de forma conjunta, y entre ellas desde luego se ha de incluir la prueba documental.

QUINTO.-Los hechos declarados en el apartado primero son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el art. 390- 1 º y 2º del Código Penal , del que son responsables responsable en concepto de Autor Teofilo Nemesio y Eloy Tomas .

Para la tipificación de esta conducta hemos de partir del concepto de documento recogido en el Art. 26 del C. penal A tales efectos se considera documento todo soporte material que exprese incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica de modo que lo que se protege no es tanto la expresión documental de un dato hecho o narración, sino la funcionalidad del mismo, esto es su función probatoria, la de garantía o algún tipo de relevancia jurídica.

En el caso que nos ocupa y atendiendo a las certificaciones emitidas por Eloy Tomas y con el VB de Teofilo Nemesio , dichos documentos han de ser calificados como mercantiles, pues la jurisprudencia tiene un criterio amplio en el sentido de que gozan de dicha naturaleza todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarla. Por tanto, las certificaciones emitidas son documentos mercantiles, con función probatoria y de relevancia jurídica.

Las certificaciones expedidas por el acusado Eloy Tomas , tenían objeto primordialmente acreditar de un lado que el Consejo Rector de la Sociedad Cooperativa había autorizado una operación crediticia y en segundo lugar que se autorizaba a su Presidente Teofilo Nemesio para que lo gestionase ante la entidad bancaria. Por tanto tenía una función probatoria y de garantía para el tráfico mercantil.

Igualmente consideramos a los dos acusados autores del delito, pues como bien indica, la STS núm. 825/2009 de 16 julio con cita de la 1100/2007 de 27.12 , recuerda la reiterada jurisprudencia que declara que, en relación al delito de falsificación, opera el concepto de autoría mediata tanto como material, por lo que debe estimarse autor de la falsificación, no sólo al que materialmente efectúa la falsificación sino también a aquel que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia, de manera que probado el concierto de ambos, las acciones de los dos se producen de forma coordinada y en función del respectivo papel que asumen, por lo que poco importa la materialidad de la falsificación, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado ( STS 22-3-2001 , que cita la de 14-3-2000 , 27-5-2002 , 7-3-2003 , 6- 2-2004) y en definitiva, el dominio funcional del hecho. En el mismo sentido, la STS núm. 1531/2003, de 19 de noviembre recuerda que «el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación».

Por tanto aún cuando su redacción no era de propia mano de los acusados, en la mayoría de los casos los redactó Santiaga Zaida , por indicación y con el contenido que Teofilo Nemesio le decía.

Los acusados eran perfectamente conocedores de la falsedad de las certificaciones, como más adelante se expondrá. La expedición de las certificaciones tenían por finalidad la de obtener unas operaciones crediticias que de no mediar aquellas, no las hubiese obtenido, y es evidente que el dominio del hecho lo tenía no sólo, el Secretario de la Sociedad Cooperativa que estaba presente en todas las Juntas rectoras y era consciente de que no se adoptaban tales acuerdos, y consecuentemente tampoco se autorizaban las operaciones crediticias. Pero tambien tenía el dominio del hecho el acusado Teofilo Nemesio . Era este quien indicaba o más bien ordenaba que se elaborasen tales certificaciones, era su modo y forma de actuar, 'su política de gestión y dirección de la Cooperativa' era un medio más para mantener el control absoluto, al margen del resto del Consejo Rector y como no de la Asamblea.

Partiendo de que los hechos probados tienen su encaje en el delito de falsedad en documento mercantil, y de su autoría, nos resta por determinar que forma de las falsarias establecidas en el Art. 390 del C. Penal tiene su aplicación, partiendo de que las mismas no son compartimentos estancos, porque es perfectamente posible que un mismo hecho sea encardinado en alguna o en más de una de las modalidades típicas que se recogen.

En relación a los hechos que se enjuician en la presente causa consideramos que su encaje lo tendría en el apartado primero y segundo del art. 390 del C. Penal , esto es 1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

Respecto del primero de ellos supone alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. Supuesto de falsificación material, supone la expresión esencia del delito de falsedad alterando un elemento esencial. Considerando como elementos esenciales aquellos que alterados cambian la esencia del documento o las funciones que cumple ( STS 18 de enero de 2002 ). De las tres funciones que cumple el documento, perpetuadora, probatoria y garantizadora, si la falsificación afecta a alguna de ellas, podrá decirse que las alteraciones afectan a elementos esenciales. Es evidente que las certificaciones emitidas por Eloy Tomas acreditaban la autorización para concertar las operaciones crediticias y autorizaban al Teofilo Nemesio para suscribirlas. Creaban una apariencia de realidad que nada tenía que ver con lo verdaderamente acontecido, pues como más adelante se explicara en algunos de las certificaciones no se había celebrado junta rectora y en otras ocasiones no había sido tratado dicha cuestión.

Pero igualmente podría ser compatible con el punto segundo del art. 390 del C. Penal , es decir simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Supuesto también de falsificación material que se refiere a la creación de un documento, total o parcialmente, presentándolo como genuino. La simulación equivale a fingir como verdadero, dar apariencia de realidad de algo que no lo es.

El Tribunal Supremo ha considerado que la creación ex novo del documento con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica absolutamente inexistente, constituye este tipo de falsedad y no la falsedad ideológica prevista en el número 4 del precepto de referencia ( SSTS 26 de octubre de 2001 y 8 de mayo de 2003 ).

Respalda este criterio que asume la Sala la STS núm. 163/2004 de 16 marzo señala, recordando la STS núm. 71/04 de 2 de febrero que siguiendo a otras , como la núm. 1302/02 de 11 de julio , mantiene que tras la celebración del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 26-2-99, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tienen ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado bajo la falsedad que disciplina el art. 390.1 2.º CP .

Y la STS núm. 325/04 de 11 de marzo recuerda que la doctrina mayoritaria ha optado por una interpretación lata del concepto de autenticidad (admitida por el TC en STC núm. 123/01 de 4 de junio ), incluyendo tres supuestos, para la aplicación del art. 390.1.2 CP entre aquellos que afectan a la autenticidad del documento:

a) Formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad).

b) Formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante.

c) Formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente; es decir, un documento que no obedezca en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva).

La STS núm. 325/2004 de 11 marzo , recapitula la posición jurisprudencial. Señala que «el eje central de la argumentación de los recurrentes es la afirmación de que las facturas son auténticas en su expresión documental pues quienes aparecen en la facturas realmente han plasmado esa voluntad en la factura, lo que no es auténtico es su contenido, tratándose de una falsedad no material cometida por particulares y destipificada en el CP de 1995. El hecho probado relata que los acusados no realizaron una alteración parcial de datos en el documento sino una alteración del contenido total del documento, han confeccionado y firmado documentos que son íntegramente falsos, una relación o situación jurídica absolutamente inexistente referida a unas operaciones ficticias derivados de una relación mercantil, también ficticia destinada a engañar a la Hacienda pública con la finalidad de retirar de Hacienda un IVA. Los firmantes, en consecuencia, han simulado unas operaciones mercantiles que genera un derecho de cobro, induciendo a error sobre su autenticidad precisamente mediante su firma, cuando no respondían a realidad alguna. Los hechos deben subsumirse en el art. 390.1.2.»

Si asumimos la anterior doctrina al caso que nos ocupa la conducta de los dos acusados resulta totalmente típica en el sentido de que recogen en las certificaciones una reunión que bien fue inexistente por parte el Consejo Rector o si la hubo no se trato en la misma. Dicha documentación no tenía otra finalidad que la de obtener operaciones de crédito o líneas de descuento para el comercio exterior, pero para ello era preciso que el Junta Rectora lo acordase lo que nunca hizo, actuando Teofilo Nemesio y Eloy Tomas al margen de dicha Junta. Con ello queremos poner de manifiesto que pese a que la defensa del acusado Eloy Tomas , trataba de exponer que se trataban de falsedades inocuas, entendemos como hasta ahora hemos venido desarrollando, tenia trascendencia jurídica y con ello relevancia penal.

Como hemos venido diciendo no era algo puntual, en el sentido de que los acusados por razones de urgencia, para obtener inmediatamente el crédito, y en una sola ocasión hubiesen procedido de esta forma, de expedición de certificaciones que no estaban amparadas en una reunión celebrada o en la celebrada no se hubiese tratado el tema de las autorización. Era el modo de gestionar por Teofilo Nemesio la Sociedad Cooperativa con la colaboración esencial de Eloy Tomas . Era un régimen presidencialista donde el primero tomaba las decisiones asumiendo competencias que no le correspondía, dejando al margen al Consejo Rector de cualquier decisión de calado, omisión de información, así como la toma de decisiones que por los estatutos correspondía al Consejo Rector, cuando no a la Asamblea.

Por último hemos de aplicar la continuidad delictiva en cuanto se obra en ejecución de un plan preconcebido, actuando el sujeto con dolo unitario que abarque desde el principio todas las acciones plurales a ejecutar; esto es, cuando hay «una trama preparada con carácter previo, programada para la realización en varios actos», y en la que el dolo unitario «se va reflejando en cada uno de los actos fragmentarios en que se produce la ejecución del total plan preconcebido» ( STS de 4 de julio de 1991 ).

En relación a Eloy Tomas lo fue durante el período 2002 y 2003. Teofilo Nemesio siempre fue su modo de proceder desde el año 1997, cualequiera que hiciese las funciones de Secretario.

Todo ello nos lleva a la conclusión y sin perjuicio de que por este delito no formuló acusación el Ministerio Fiscal respecto del resto de acusados, Benedicto Benito , Landelino Donato y Santiaga Zaida , que estos eran unos meros instrumentos en relación con Teofilo Nemesio en la gestión de la Sociedad Cooperativa. Tal afirmación no es gratuita, bastó observar el comportamiento del Sr. Teofilo Nemesio en el acto del juicio para comprender que sus decisiones y órdenes no eran susceptibles de discutir. Durante su interrogatorio, el Tribunal no sólo tuvo que llamarle la atención por las respuestas, en ocasiones fuera de lugar sobre cualquiera de las preguntas que fue interrogado, sino por la forma altiva que respondía, que más bien parecía que sólo el tenía él conocimiento suficiente para llevar la gestión de la sociedad, pareciendo que nadie entendía de la llevanza de una bodega.

SEXTO.-Que son criminalmente responsables del delito continuado de falsificación mercantil, Eloy Tomas y Teofilo Nemesio . Llegamos a tal conclusión, a través de la prueba practicada en el plenario y en especial de la documental aportada a las actuaciones que obran unido al tomo II folios 342 y ss. de las actuaciones. En ellas se recoge de un lado la aportación de las Pólizas de crédito, y como condición indispensable el certificado donde se recogía 'Que según el libro de Actas del Consejo Rector de esta Sociedad Cooperativa en la reunión celebrada en fecha 29 de agosto de 2002 se acordó Concertar con Caja Castila La Mancha, la ampliación..... dicho documento está firmado por el Secretario y El presidente, pues bien en la fecha mencionada, si consultamos el libro de actas del Consejo Rector, tuvo lugar una de reunión el día 26 de julio de 2002 y otra posterior en fecha 10 de septiembre de 2002.

Respecto al resto de certificaciones en las que se hacía referencia a la autorización, para la suscripción de las líneas de descuento con las entidades bancarias, en concreto el acta del consejo rector de fecha de 12 de febrero de 2003, tras su examen, no se trató y con ello no se autorizó asumir obligaciones crediticias, y menos aún que se autorizase a Teofilo Nemesio para su gestión.

Pero es más cuanto testigos han prestado declaración a lo largo de la sesiones, todos pusieron de manifiesto que en las reuniones del Consejo Rector nunca se trató el tema de las operaciones bancarias, en la fecha que el acusado Teofilo Nemesio era presidentes, este siempre decía, que no precisaban 'tirar de bancos'. En este caso no se esta juzgando la necesidad de realizar las operaciones crediticias, sino la forma de hacerlo al margen de la actuación del Consejo Rector que como es habitual debería estar al tanto de la gestión del presidente y a quien competía autorizarlo para todo este tipo de compromisos crediticios.

El acusado Teofilo Nemesio trató de derivar la responsabilidad respecto a los demás acusados, de modo que pareciese que su función se limitaba a firmar lo que prácticamente le daban en la administración. Así entendía que Benedicto Benito era el alma de la Cooperativa y controlaba todo. Pero Teofilo Nemesio en su declaración dijo 'que las certificaciones emitidas, las fechas que en su día se plasmaron y los acuerdos, eran elaborados por el resto de imputados'. Tal argumento se desvanece por si mismo, de ser cierta tal circunstancia, ¿Cómo es posible que Teofilo Nemesio , en ningún momento informó al Consejo Rector?. No podemos hablar de un mero trámite, la autorización del Consejo Rector y la aportación de la certificación era un requisito imprescindible, bastaba que por el Presidente lo hubiese incluido en el orden del día de la Junta rectora, para que fuese tratado en la misma y en su caso se tomaran las decisiones pertinentes.

Tampoco resulta acreditado que Teofilo Nemesio informase exhaustivamente a la Junta rectora de cuanto acontecía de una reunión a otra y que por supuesto se trataban estos temas, ello es una alegación exculpatoria, que en términos de defensa es admisible, pero que la Sala no puede compartir. Todos los testigos que depusieron en el acto del juicio y que en algún momento, formaron parte en los diferentes Consejos Rectores, de manera unánime manifestaron que nunca se les informó sobre las operaciones crediticias, y claro está menos aun que Teofilo Nemesio estuviese autorizado para la firma de las pólizas de crédito.

En igual sentido hemos de decir de Eloy Tomas , quien actuó igualmente a sabiendas de la falsedad de los documentos que certificaba. Hemos de partir del modo que generalmente se redactaban las actas cuando Eloy Tomas fue Vicesecretario. Así, Landelino Donato manifestó, que ' Cuando estuvo Eloy Tomas se las traía en unos folios a maquina u ordenador y estaban con el visto bueno y las incluía en el libro de actas. Se las dejaban en la oficina. Daban lectura. Tal manifestación no es baladí, puesto que si el era el que en realidad redactaba las actas, no olvidemos que Landelino Donato y Santiaga Zaida no asistían, y a partir de Abril de 2002 tampoco estaba Benedicto Benito , el único que tenía información de los temas tratados era el acusado Eloy Tomas , pues era el que asistía al Consejo Rector y redactaba las actas. Por tanto su obligación era al firmar los correspondientes certificados comprobar de un lado que había tenido lugar la junta rectora, y de otro que se había tratado el tema, y consecuentemente se habita autorizado. No precisaba comprobar tales extremos porque era consciente y sabedor de que nunca se incluyó en el orden del día ni se tomaron tales decisiones.

Tampoco se justifica tal proceder por el hecho de que se tratasen de ampliaciones de pólizas de crédito ya concedidas anteriormente. Estas ampliaciones requieren los mismos requisitos, la certificación y el acuerdo previo de la Junta rectora. E insistimos no puede entenderse que Eloy Tomas por el hecho de ser Vicesecretario estaba al margen, una vez que intervenía como secretario asumía las funciones y obligaciones que tal designación le suponía y entre ellas plasmar los acuerdos adoptados en la Junta Rectora, emitir las certificaciones ajustadas a la realidad de lo acordado, nada de ello ha hecho, siendo consciente de su actuación.

Durante el plenario se puso en duda si Teofilo Nemesio en algún momento influía en las redacción de las actas o por el contrario nada tenía que ver. Es cierto que negó tras la exhibición del documento obrante al folio 829 que incluía algunas anotaciones manuscritas,que el las hubiese plasmado, aunque Landelino Donato expuso claramente que tales apostillas fueron del puño y letra de Teofilo Nemesio . Tal cuestión no resulta baladí, ello supone que era el, quien en definitiva gestionaba directamente la sociedad cooperativa. Santiaga Zaida igualmente declaró que materialmente emitía las certificaciones con las indicaciones y contenido que le precisaba Teofilo Nemesio .

También expusieron los testigos en el acto del juicio que no eran informados de la llevanza de la Sociedad, hasta el punto que los administrativos que trabajaban en la misma en concreto Landelino Donato y Santiaga Zaida , no les podían informar de nada puesto que se lo había prohibido Teofilo Nemesio .

Especialmente rigurosa es la declaración de Abel Damaso el cual manifestó: que había sido socio y fue presidente desde el 2004 hasta el 2011. Tuvo conocimiento posteriormente de determinados certificaciones para hacer operaciones bancarias para líneas de de comercio exterior, y una poliza con caja Madrid, y líneas para financiar los seguros. Es es una vez que fue presidente y apostilló que 'En la época que Teofilo Nemesio fue Presidente, el tema de la financiación no pasaba por la Junta rectora' En cualquier junta rectora, cuando se hace una operación se tiene que decir y se pide a todos los bancos para que hagan oferta. El estuvo presente en las juntas rectoras, no se hizo ningún tipo de comunicación sobre estas líneas de descuento. No daba cuenta de las operaciones crediticias.'

La defensa de Eloy Tomas puso de manifiesto en base al informe emitido por el perito Don Rodolfo Ignacio que tales falsedades eran inocuas, y ello en consideración a lo expuesto en el mismo: ' En primer lugar manifestar que el contenido de este Informe se centra en el punto segundo dado que revisada la documentación referida a la suscripción de pólizas de créditos y otras operaciones de aval, este perito considera que la realización de dichas operaciones es norma habitual de funcionamiento de las Cooperativas y en consecuencia no considero la existencia de ningún perjuicio económico para la Cooperativa'

Ciertamente en este caso la falsedad documental no supuso afortunadamente para la Sociedad Cooperativa unas consecuencias económicas, pero como hemos indicado anteriormente lo que es inadmisible es excluirle de cualquier tipo de trascendencia jurídica, y menos aun que dicha conducta no deba ser reprochable penalmente. Se ha cometido una falsedad en documento a través de la emisión de certificaciones, en las que se hacía constar un contenido que no se ajustaba a la realidad, puesto por quien correspondía esto es la Junta rectora no autorizó ninguna linea de descuento u operaciones crediticias, y tampoco se autorizó expresamente a Teofilo Nemesio para que la suscribiese, es evidente que de no mediar tales certificaciones no hubiesen concedido los créditos, y por tanto creaban una apariencia de seguridad y de probanza que lógicamente si afecta al tráfico mercantil.

Este modo de actuar es revelador de la forma autoritaria de Teofilo Nemesio , sin contar con los órganos de decisión de la Sociedad cooperativa como hemos indicado antes, y con la colaboración de Eloy Tomas , quien soslayaba hacer constar en el acta cualquier cuestión contraria a los intereses del otro acusado. Sólo en un ocasión no tuvo otro remedio que hacer constar en la junta del 12 de febrero de 2003, que algunos de los miembros del Consejo Rector no aprueban la junta anterior. Teofilo Nemesio , les manifestaba a los miembros del consejo rector, y así lo afirmaron aquellos que comparecieron como testigos: 'Que en tanto el fuese Presidente no tendría información sobre la sociedad cooperativa'. Es indiferente que los miembros del consejo rector no hubiesen solicitado formalmente tal información de acuerdo con los estatutos de la Cooperativa. No se juzga tal hecho, lo que si revela aquella expresión era el proceder de Teofilo Nemesio , e implica un oscurantismo en su gestión, de modo que de facto era él, quien dirigía y gestionaba la Sociedad Cooperativa bajo sus únicos y exclusivos designios.

Tampoco obvia la Sala que la suscripción de pólizas para anticipo de pago de los recibos de los seguros agrarios avalados por la sociedad cooperativa, era una practica habitual, pero lo cierto es que sólo se ha detectado un acuerdo en tal sentido en el año 1996. Desde entonces el Teofilo Nemesio , sin solicitar o recabar la autorización anual para tal fin procedía a su contratación. Insistimos no se trata de que hubiese un perjuicio económico efectivo, aunque potencialmente pudiera existir, caso de que los socios no abonasen su importe en Octubre tras el cobro de la cosecha. Con la primera autorización lo era para aquel año y en los años sucesivos era necesaria la autorización del Consejo Rector, pues en materia de operaciones financieras no se puede dar por sobreentendido un compromiso crediticio, precisa que se adopte por el organo que corresponda.

Por ello la Sala entiende que ha quedado debidamente acreditado la participación de los acusados en el delito que venían siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

SEPTIMO.-Los hechos declarados probados en el apartado segundo son constitutivos de un delito de administración desleal previsto y penado en el art. 295 del C. Penal .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, defendió dicho tipo penal frente al formulado por el Ministerio Fiscal en el sentido que frente a la administración desleal es aquel pudiendo disponer lo hace de forma desleal, frente a la apropiación indebida de quien no puede disponer y lo hace.

Suficientemente esclaredora es la sentencia de 4 abril de 2013 la Sala Segunda del Tribunal Supremo ponente Don Manuel Marchena López, comienza diciendo: 'La cuestión suscitada en el presente motivo encierra cierta controversia doctrinal que ha tenido un reflejo en la jurisprudencia de esta Sala. La existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos ( arts. 252 y 295 del CP ), ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva, en ofrecer unas pautas interpretativas dotadas de seguridad y certeza.

Es preciso puntualizar -cfr. STS 91/2013, 1 de febrero - la existencia de una línea jurisprudencial que explica que la relación de ambos preceptos se entiende y soluciona a partir de un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta - decíamos en nuestra sentencia 1217/2004 de 22 de enero - que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 . En efecto, el Art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el Art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero ).

No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP - distrajeren dinero- y la que está presente en el art. 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio . En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.

Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ).

De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario.

En el ámbito doctrinal, decíamos en nuestra STS 462/2009, 12 de mayo , también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. En el art. 295 del, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP . EDL1995/16398

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.'

La Sala considera que se ha de progresar en la línea apuntada por esta sentencia y abandonar la tesis del concurso de normas. Se tratan de tipos diferentes en cuanto que el delito de apropiación indebida el presupuesto es la recepción de la cosa por título que obliga a entregarlo o devolverlo. En la administración desleal en cambio es el ser administrador de hecho o de derecho de sociedad constituida o en formación.

En la apropiación la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente, y en ello estriba el desvalor y su antijuridicidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada, en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de esta; y en ello está el desvalor de la acción y del resultado con lesión de bien jurídico que es el interés social que se juega en la actividad del mercado, y a cuya defensa debe el administrador su lealtad.

En definitiva, podría sintetizarse la diferencia diciendo que en la apropiación indebida el sujeto, abusando de su situación posesoria, ejercita de hecho una facultad de disposición que jurídicamente no tiene. En la administración desleal el sujeto ejercita las facultades contractuales o dispositivas que como administrador de hecho o derecho jurídicamente tiene pero abusando de ellas para ejercitarlas en beneficio de intereses distintos del interés social al cual perjudica.

OCTAVO.-El supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento en la presente causa deriva de que el Teofilo Nemesio en su condición de presidente, y asumiendo las funciones de dirección y gestión de la Cooperativa que tenia encomendadas concertó una serie de ventas de vino, al margen de la Cooperativa y sin reflejo contable en la entidad disponiendo del importe de tales ventas en perjuicio de la sociedad. Amen de que consecuencia de ello tampoco se satisfacía el importe del IVA correspondiente a tales transacciones.

Así Teofilo Nemesio , como administrador de la Sociedad, y pese a sus alegaciones, a que el no se ocupaba de la administración propiamente dicha, no era gestor de facto era un Presidente limitado a representar a la sociedad, la Sala llega a la conclusión contraria, era precisamente el acusado, quien controlaba, dirigía y gestionaba la sociedad. Basta para ello comprobar la libreta aportada como pieza num. Uno donde se recoge no sólo numerosos teléfonos de personas de contacto que se dedicaba a la actividad de la elaboración del vino sino también gestiones sobre la venta y compra de dicho líquido, contacto con los agentes comerciales, etc. Este dato resulta todavía más claro de que era él personalmente quien gestionaba la venta del vino. Resulta esclarecedor el testigo Candido Secundino , cuando explicaba 'que les informaba el acusado en el seno del Consejo Rector de la venta de vinos y aquel decía, 'hemos vendido' a lo que el testigo replicaba querrás decir has vendido'. Con ello se entiende que era el en definitiva quien tenía el dominio del hecho, cuantas negociaciones, gestiones se realizaban en el seno de la Cooperativa eran conocidas y dirigidas por el acusado Teofilo Nemesio . Más aún, el hecho de que en su día se le autorizase la percepción de un sueldo, lo era evidentemente por su dedicación a la gerencia de la Sociedad Cooperativa, lo que le permitió ir más allá de las atribuciones que le correspondía.

Tampoco podemos obviar que Teofilo Nemesio en todo momento actuó más allá de las funciones propias de su cargo, como se deduce claramente de la declaración de cuantos testigos depusieron en el acto del juicio, y lógicamente con abuso, en el sentido de constituir una caja b, que como indicó Benedicto Benito la misma lo fue por orden suya. Benedicto Benito se limitaba a llevar la contabilidad, pero no de la caja B. Es impensable como pretendió hacer ver su defensa que el control de esta caja y quien prácticamente lo organizaron fueron los administrativos con Benedicto Benito . Entendemos que ello no es así, puesto que quien contrataba con las entidades que adquirían en B era Teofilo Nemesio , era el que mantenía contacto con los agentes comerciales, que casualmente dos de ellos dejaron de hacerlo tan pronto como cesó en su cargo el acusado, es más uno de ellos fue a reclamar determinadas comisiones a la Sociedad, pero no lo consiguió porque no tenía base documental alguna para reclamarlo, en concreto Leon Urbano . Ilustrativa resultó la declaración de Leovigildo Urbano , quien manifesto que se fue del Consejo Rector, por la conducta de Teofilo Nemesio , dijo que al principio actuó con normalidad. Luego paso a ser como un rodillo que apisonaba todo. Por eso se marcho en 1996, aunque siguió en su condición de socio. El etnólogo Rodolfo Valeriano , expuso claramente que esta forma de venta de vino fue por orden de la dirección, que se cargaban los camiones de vino y se pagaba en efectivo, entregando un recibo.

Los administrativos claramente expusieron que ellos se limitaban a cumplir las ordenes de Teofilo Nemesio , es cierto que por parte de Santiaga Zaida recogía el dinero y relacionaba las cantidades percibidas por tal concepto, pero descontrolaba las salidas, dado que se encargaba personalmente el acusado Teofilo Nemesio . En principio podría pensarse que esta forma de actuar no tendría porque perjudicar a la Sociedad Cooperativa y que lo fuese a los meros efectos fiscales, tal extremo queda totalmente descartado dado que no hay rastro del dinero percibido de este modo, salvo aquel que se entregó el día que fue cesado Teofilo Nemesio el 29 de marzo de 2003. La entrega se hizo por parte de Landelino Donato y Santiaga Zaida . El resto de cantidades nunca han aparecido, según el informe pericial practicado. Cierto es que tras el robo de la caja fuerte pudiera ser que algún dinero del que allí se guardaba fuese sustraído, pero no tanto como el que es fruto de la venta de vino en efectivo y sin apunte contable como más adelante se dira. Por ello entendemos que se da el elemento normativo del tipo de abuso de funciones que le son propias, a tenor de lo declarado por Santos Ruben , Landelino Donato , Santiaga Zaida , y el resto de testigos quienes manifestaron todos ellos que Teofilo Nemesio actuaba con total libertad, y que sólo daba cuenta de aquello que estimaba procedente, sobre la venta de vinos, desde luego nunca hizo referencia a la venta de vino en B y esta forma de venta fue ordenada por el, y como no disponiendo de la misma en perjuicio de la sociedad. Ya avanzábamos en el anterior fundamento de derecho que esta actividad era una más de la forma de actuar de Teofilo Nemesio , consideraba la sociedad cooperativa como si de algo suyo se tratase y no para beneficio de la sociedad en general, sino en su perjuicio, como resulta de la venta de vino en efectivo y no sólo sin contabilizar, sino sin ingresar en las cuentas de la sociedad.

La declaración de Benedicto Benito , Landelino Donato y Santiaga Zaida pudiera ser que como coimputados que eran se moviesen en aras de su propia defensa, pero ello no quita que sus declaraciones sean valoradas a la luz del resto de las pruebas practicadas, sus declaraciones se compadecen con el resto de los testigos que han depuesto en el acto del juicio, y sin perjuicio de que aquellos estaban en la administración y por tanto sabían perfectamente las ventas en B, no cabe hacerlos a ellos participes, sino más bien fueron dirigidos y ordenados por Teofilo Nemesio , pues dada la actitud altiva del mismo, la negativa de aquellos a obedecer le podría comportar en un determinado momento serios problemas para mantener su puesto de trabajo. A lo que hay que añadir que Benedicto Benito aun cuando era el contable y codirigía, no podemos olvidar que no dejaba de ser un asalariado, y que el mismo durante un largo periodo de tiempo estuvo enfermo, de manera que no controlaba directamente la Sociedad Cooperativa.

No puede obviarse que consecuencia de la conducta de Teofilo Nemesio supuso un claro perjuicio para la sociedad Cooperativa como resulta del informe pericial de Don Secundino Baldomero . En el acto del juicio ratificó su informe, y expuso la metodología seguida, como determinó los precios medios y verificó las supuestas salidas de producto de la Cooperativa en base a la documentación de partes diarios de salida de la entidad, y las ha verificado con el listado completo de albaranes emitidos por la Cooperativa para los periodos comprendidos entre el 1 de Enero de 2001 y el 31 de Diciembre de 2.003. Determinada la salida de producto, lo ha distribuido en los ejercicios de las distintas campañas con unos precios medios para determinar el cuantum o perjuicio originado. A través de este sistema se realizaron 69 salidas de producto, de las cuales 9 no quedo reflejado el peso y una de ellas no correspondía a vino y el producto era un derivado denominado lias, la suma total de salidas cuantificadas asciende , según la documentación aportada, a 1.633.050 Litros. Y llega a las siguientes conclusiones:

a)El importe total de salidas de vino , que no están reflejados con su correspondiente albarán de salida y si aparecen como salida de producto en las hojas de pesada aportados por la Cooperativa, ascienden a la cantidad de 1.523.520 litros

b)El importe de las citadas salidas de producto valoradas a unos precios medios razonables de mercado para cada campaña ascenderían a la cantidad de 302.764,35 €

En consecuencia los resultados de la Cuenta de Perdidas y Ganancias estaría infravalorada en 302.764,3 € ,siempre que no se hubiera producido omisión en gastos relacionados con estas operaciones de salida, la tesorería estaría infravalorada en este mismo importe. A lo que hay que añadir que con motivo de las actuaciones seguidas por la Agencia Tributaria, la suma de salidas por este concepto asciende a 76.765,81 €, cantidad que habría que añadir a la anteriormente cuantificada y que también supondría una infravaloración en los resultados y en tesorería.

Por tanto el importe total de perjuicio alcanza a 379.530,11euros.

Pero no solo ha dado lugar a un perjuicio de la sociedad, sino que además origina en el acusado un beneficio propio considerándose por la jurisprudencia como tal la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido es un beneficio para el sujeto activo, basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de lo deberes de fidelidad inherentes a su función. Lo que en este caso ha ocurrido, no olvidemos que el acusado disponía de ese dinero, y de hecho en ocasiones solicitó importe de 4.000.000 Ptas. y como hemos indicado anteriormente era este el que disponía del dinero y de hecho si nos atenemos al importe total del perjuicio y la cantidad existente al tiempo de su cese esto es 48.000 euros (8.000.000 ptas) la diferencia es cuantiosa. Es evidente que ha habido una despatrimonialización de la sociedad en beneficio del acusado.

NOVENO.- Por las defensas de Teofilo Nemesio y Eloy Tomas por vía de informe se solicitó que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas (Art. 21.6)

A tal efecto se ha de hacer referencia a la sentencia antes mencionada de fecha 4 de abril de 2013 del Tribunal Supremo en la que se indica que ' Tampoco puede tener acogida la alegación referida a una posible inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas ( Art. 21.6 del CP ). El recurrente no designa plazo alguno de interrupción injustificada de la causa. Se limita a decir que '... ha existido una dilación indebida (...), toda vez que ha tenido que soportar durante más de 7 años, las vicisitudes de un procedimiento penal que se tramitaba contra su persona'.'

'Quien reivindica la apreciación de esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

Lo que debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de siete años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (cfr. SSTS 175/2001, 12 de febrero y 180/2007, 6 de marzo ).

Pues bien respecto a la instrucción de esta causa y pese a que las defensas se limitaron a exponer que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas sin especificar que paralizaciones tuvo la misma, y sin determinar perjuicio alguno, lo cierto es que examinada la causa, detectamos, que se ha tramitado durante un periodo aproximado de ocho años.

La querella fue presentada en fecha 30 de abril de 2004 y admitida a trámite el 15 del mismo año practicándose diligencias de investigación y se proveyó con una temporalidad que podríamos calificar de normal, hasta el 30 de junio de 2005, donde se paraliza el procedimiento hasta noviembre de 2005, se presento escrito de ampliación de querella y se admite a trámite en fecha 16 de enero de 2006, reanudándose la tramitación sin mayores paralizaciones hasta el proveído de fecha 28 de septiembre de 2008, siendo la siguiente resolución de fecha 18 de enero de 2009, continuando hasta 6 de octubre de 2009. El 26 de febrero de 2010, se reclama la aportación a la causa del correspondiente informe pericial, siendo este de fecha 10 de Julio de 2010. A partir de este momento y tras el dictado del auto de transformación de diligencias previas para su continuación por los trámites de procedimiento abreviado, con una mayor o menos celeridad pero desde luego en periodos o superiores a tres meses, se concluyo la causa y se elevó a esta Audiencia Provincial en febrero de 2013.

A tenor de lo expuesto anteriormente y como quiera que la instrucción de la causa se ha alargado en el tiempo indebidamente, sin perjuicio de la cierta complejidad que presentaba ello no es suficiente para justificar tan dilatado periodo, y por tanto se ha de aceptar la solicitud de las defensas en el sentido de apreciar la referida atenuante, con base a que en ocasiones ha resultado injustificada las mencionadas paralizaciones.

No considera la Sala la citada atenuante como muy cualificada toda vez que aun admitiendo que las paralizaciones y que la instrucción se ha prolongado un tiempo excesivo en relación al contenido del tramite procesal no se aprecia una vulneración del principio de la tutela judicial efectiva tan palmaria que permita acceder a la calificación como ' muy cualificada' con el efecto penológico correspondiente.

DECIMO.- En cuanto a la individualización de la pena respecto de Eloy Tomas , la pena imponer al tratarse de un delito continuado y apreciada la atenuante de dilaciones indebidas simple, y dado que la pena tipo lo es de seis meses a tres años, y por imperativo de lo establecido en el Art. 74 del C. penal , se ha de imponer en su mitad superior, consideramos ajustada la pena de 24 meses de prisión, y multa de nueve meses con cuota diaria de 15 euros, dado que aún cuando no se ha efectuado una investigación patrimonial del mismo, es socio de una cooperativa donde se dedican a la elaboración del vino lo que suponen que es propietario de tierras dedicadas a la vid que le reportan beneficios, de lo que deriva que el mismo tenga capacidad económica para hacer frente a la cuota/multa impuesta.

Respecto del acusado Teofilo Nemesio , en relación al delito continuado de falsedad en documento mercantil, y como quiera que el mismo tenía un absoluto dominio del hecho, era este el que determinaba e indicaba cuando se había de elaborar las certificaciones, amén de que no es una situación que se mantuvo exclusivamente durante el periodo de 2001 a 2003, sino que ya lo fue desde prácticamente su mandato la pena ha de tener una mayor extensión, aunque en su mitad inferior, esto es veintiocho meses de prisión y multa de once meses con cuota diaria de 20 € dado que el mismo tiene un importante patrimonio como se recoge en el Tomo VII de las actuaciones, lo que le permite hacer frente a una cuota de dicha extensión.

Respeto al delito de administración desleal dado que la extensión de la pena lo es de seis meses a cuatro años y por aplicación de la regla primera del Art. 66 del Código Penal lo ha de ser en su mitad inferior esto es de seis meses hasta 26 meses de prisión, atendiendo a la actividad desplegada por este en el periodo de dos años, la desmesurada venta de vino al margen de la contabilidad de la Sociedad Cooperativa y el correlativo perjuicio, consideramos que la pena más ajustada es de veintiséis meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de condena.

UNDECIMO.-El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal . En el presente caso atendiendo al perjuicio patrimonial que ha sido cuantificado en la cantidad de 379.530Ž11 € por la venta de vino que no tenía reflejo contable en la contabilidad de la Sociedad Cooperativa, no ingresó su importe en la Sociedad Cooperativa Cristo de la Vega y con ello el quebranto económico que le supuso ha de ser indemnizado. De tal cantidad se ha de detraer 48.000 euros que se recuperaron el día que Teofilo Nemesio cesó de su cargo como presidente. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Igualmente podría haber sido objeto de indemnización el importe de la sanción impuesta por la Agencia Tributaria con motivo de la venta de vino sin contabilizar, y que le supuso a la sociedad un desplazamiento patrimonial, tras el acta de conformidad. La Sala no concede ninguna indemnización por tal concepto dado que nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad civil, y bajo el principio dispositivo que impera y no ha sido solicitado por las partes acusadoras.

DUODECIMO.-Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular por entender que ha tenido una intervención activa en el procedimiento y sus peticiones han sido acogidas en parte.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Benedicto Benito , Landelino Donato Y Santiaga Zaida del delito de administración desleal que venía siendo acusado declarando de oficio las tres sexta partes de las costas procesales causadas .

Dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hubieren adoptado contra ellos en la causa.

Que debemos condenar y condenamosa, Eloy Tomas como autor criminalmente responsable de un delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILya definido concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de VEINTICUATRO MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de NUEVE MESEScon cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a, Teofilo Nemesio como autor criminalmente responsable de un delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y un DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEALya definidos concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de VEINTIOCHO MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de ONCE MESEScon cuota diaria de veinte euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, por el primer delito y a la pena de VEINTISEIS MESES DE PRISIONe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el segundo delito así como que indemnice a LA SOCIEDAD COOPERTATIVA CRISTO DE LA VEGAen la cantidad de TRECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREITA CON ONCE CENTIMOS (331.530,11 €) y al pago de los intereses legales, así como al pago de las dos sextas partes de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a los acusados el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.