Sentencia Penal Nº 19/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 28/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Teléfono / Telefonoa: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-09/022570

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.37.2-2009/0022570

Rollo penal / Penaleko erroilu 28/2012-

Atestado nº/ Atestatu-zk.: ESC. QUERELLA PROC. ORS SIMON

Delito / Delitua: Acusación y denuncia falsa y Descubrimiento de secretos / Akusazio eta salaketa faltsuak eta Sekretuak ezagutaraztea /

Contra / Noren aurka: Hugo

Procurador/a / Prokuradorea: JACOBO BELMONTE GARCIA

Abogado/a / Abokatua: ANGEL GAMINDE MONTOYA

SENTENCIA Nº: 19/13

ILMOS SRES.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Magistrado D. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado Dª JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

En la Villa de Bilbao a 15 de febrero de 2013.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado número 55 del año 2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao -Rollo de Sala 28/12- por los delitos de DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS Y ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSA contra D. Hugo , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo Belmonte García bajo la dirección letrada de D. Angel Gaminde Montoya, ejerciendo la acusación particular Osakidetza, D. Rogelio y D. Jose Antonio , todos ellos representados por el Procurador de los Tribunales D. Germán Ors Simón bajo la dirección letrada de Dª Susana Rodríguez Carballeira y siendo igualmente parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilm.a Sra. Dª Pilar Gutiérrez.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, autos de Procedimiento Abreviado nº 55/11, contra D. Hugo , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito descubrimiento y revelación de secretos del artículo 199.2 CP , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme a los arts. 27 y 28 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le impusiera la pena de 1 año de prisión, multa de 15 meses a razón de una cuota diaria de 10€, con la responsabilidad prevista en el art. 53CP en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico durante dos años y pago de las costas del procedimiento. En el mismo escrito de calificación provisional solicitaba el sobreseimiento provisional de la causa conforme al art. 641.1 LECrim por la comisión de un delito de denuncia falsa del art. 456 CP .

La Acusación Particular ejercitada en nombre de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, D. Jose Antonio y D. Rogelio emitió también escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto y penado en el art. 198 CP en relación con el 197.2 y 6 CP y un delito de denuncia y acusación falsa previsto en el art. 456 CP , estimando responsable de los referidos delitos al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la imposición de la pena de 4 años de prisión, multa de 24 meses a razón de 50€/día e inhabilitación absoluta de doce años por el primero de ellos y 2 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 50€/día por el segundo, sin solicitud de responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Dictado Auto de apertura de Juicio Oral con fecha 6 de abril de 2011 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao , teniendo por formulada acusación contra D. Hugo por los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y acusación y denuncia falsa, se dio traslado a la Defensa para la presentación de escrito de conclusiones provisionales, haciéndolo así con fecha 24 de enero de 2012 solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2012 en cuyo acto, no planteándose cuestiones previas se acordó el inicio de la sesión y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones provisionales a definitivas, haciéndolo igualmente la Acusación Particular y Defensa.

PRIMERO.- El acusado D. Hugo , facultativo especialista de Medicina Interna con plaza en propiedad en Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, se reincorporó en enero de 2006 a su puesto de Jefe de Sección en la Unidad de Enfermedades Infecciosas del Hospital de Galdakao tras haber estado suspendido de empleo y sueldo por sanción disciplinaria desde marzo de 2005.

A partir de su reincorporación y en un clima de reiterados desencuentros a nivel personal y existencia de disparidad de criterios en la gestión del trabajo diario y en pautas de tratamiento con los pacientes, el acusado en su condición de responsable de dicha Unidad, intentó sin éxito convocar a reuniones a los médicos adjuntos, D. Rogelio , D. Jose Antonio y D. Cipriano para tratar sobre una técnica de embolizaciones esplénicas que se habían llevado a cabo durante los años 2004, 2005 y principios de 2006 con pacientes infectados del virus VIH y del de VHC con cirrosis, con las que él estaba totalmente en desacuerdo, siendo defensores en cambio los anteriores.

El 20 de julio de 2007, el Sr. Hugo interpuso querella contra los Doctores D. Rogelio , D. Jose Antonio y D. Cipriano por presuntos delitos de imprudencia profesional con resultado de muerte y lesiones graves en 9 pacientes de la Unidad de Infecciosos, con historias clínicas números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , y un tercero conocido a través de una publicación hecha por lo anteriores en la revista científica inglesa AIDS, que habían sido sometidos a la técnica de embolización aludida.

La querella dio lugar a las D.Prev. 2088/07 seguidas el Juzgado de Instrucción nº3 de Bilbao, finalizando por Auto de 14 de enero de 2009 por el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, resolución confirmada por Auto dictado en apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Bizkaia en RAA nº 134/09 de 1 de abril de 2009 , al atenderse al único informe pericial aportado en fase de instrucción en el que se rechazaba que hubiera existido mala praxis en el tratamiento pautado a los pacientes.

No ha resultado probado que los hechos relatados en la querella, en particular la real existencia de los pacientes, sus respectivas patologías, tratamientos indicados, incluida la técnica de embolización y resultados finales de fallecimiento y lesiones sufridas por dichos enfermos, no fueran ciertos; ni que el acusado atribuyera mas perjuicios que resultados beneficiosos a la realización de dicha técnica en el tipo de pacientes sobre los que se aplicó a sabiendas de que no era ese el criterio mayoritario de la ciencia médica, desconociéndose asimismo si existía al momento de su interposición un criterio mayoritario y consolidado al respecto.

SEGUNDO.-En el escrito de interposición de recurso directo de apelación de fecha 23 de enero de 2009 contra el Auto de sobreseimiento libre y archivo de 14 de enero de 2009 la defensa del acusado aportó al Juzgado de Instrucción nº3 de Bilbao , fotocopias de determinadas hojas de las 7 historias clínicas relacionadas en la querella y que obraban ya en las actuaciones, en las que se atribuía la incorporación con posterioridad a su redacción inicial de diversos interlineados relacionados con el consentimiento informados solicitado por el facultativo al paciente.

No ha resultado probado que el acceso a dichas historias clínicas, o a otras que con anterioridad pudo haber hecho el acusado en relación a otros pacientes de dicha Unidad de Infecciosos, durante los años 2002 y 2006 se realizara al margen de los canales adecuados de información y consulta profesional en su condición de Jefe de Sección de la Unidad en la que habían sido tratados los pacientes; ni que persiguieran una finalidad económica o ajena a la búsqueda de buenas prácticas médicas en la elección de los tratamientos.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

Recuerda el Tribunal Constitucional que el principio de contradicción puesto en relación con el acusatorio presuponen el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, provocando el enfrentamiento dialéctico entre las partes, haciendo posible conocer los argumentos de la otra parte, manifestar los propios e indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, ejercitando una actividad plena en el proceso. Que por ello, es exigible que la acusación quede perfectamente perfilada cuando se plasma en los escritos de calificación. Y que, una vez fijados de forma definitiva, la necesaria identidad entre los hechos de acusación y del fallo de la sentencia remite a la identidad del objeto del proceso y, por tanto, a su inalterabilidad ( SSTC 53/1987 , 302/2000 y 75/2006 ).

En el mismo sentido se ha pronunciado también el Tribunal Supremo declarando que el sistema acusatorio exige que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar y proponer prueba, interviniendo en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula ( STS 655/2010 de 13 de julio ).

Aplicando dicha doctrina, los hechos objeto de acusación derivan de la interposición de querella el 4 de abril de 2009, en nombre de Osakidetza y los Dres. Rogelio , Jose Antonio y Cipriano , contra D. Hugo , por presuntos delitos de acusación y denuncia falsa y descubrimiento y revelación de secretos, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 1270/09 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº5 de Bilbao, posteriormente transformadas en Procedimiento Abreviado nº 55/11.

Y esta querella está directamente relacionada con otra formulada a su vez en julio de 2007 por el acusado contra los ahora querellantes, querellados entonces, por imprudencia profesional con resultado de lesiones y muerte, por la aplicación de una técnica denominada de embolización esplénica sobre determinados pacientes infectados con VIH y VHC con cirrosis, que dio lugar a las D.Prev. 2088/07, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº3 de Bilbao.

Dichas actuaciones finalizaron en fase de investigación judicial dictándose Auto de sobreseimiento libre y archivo el 14 de enero de 2009 al atender la Instructora a un informe pericial aportado a la causa a instancia del Juzgado en el que se descartaba que hubiera existido mala praxis, siendo confirmada dicha resolución por Auto de 1 de abril de 2009 de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Bizkaia en RAA nº 134/09 .

Consta también en la causa, como actuación desencadenante de otros hechos objeto de acusación, que junto con el escrito de recurso directo de apelación contra el auto de sobreseimiento interpuesto el 23 de enero de 2009 por la Defensa del ahora acusado, se adjuntaron fotocopias de las 7 historias clínicas que habían sido relacionadas en la querella de julio de 2007 pertenecientes a pacientes de la Unidad de Infecciosos en las que se atribuía la incorporación con posterioridad a su redacción original de diversos interlineados atinentes al consentimiento informado solicitado por el facultativo al paciente.

Siendo éste el contexto en el que se plantean las distintas posturas de las partes, la Acusación formulada por Osakidetza y dos de los tres iniciales médicos adjuntos que suscribieron la querella que dio origen a las presentes actuaciones, considera que D. Hugo presentó en julio de 2007 la querella contra Osakidetza y los tres médicos Adjuntos de la Sección de Infecciosos de la que ostentaba la Jefatura, atribuyéndoles la realización de conductas indiciariamente constitutivas de imprudencia profesional con resultado de muerte o de lesiones graves del art. 142.1 y 3 y 152.2 CP , a sabiendas de que lo que relataba era falso, actuando con temerario desprecio a la verdad; dirigiendo la misma no solo contra el médico responsable de los pacientes afectados, sino contra los restantes Adjuntos conociendo que no habían intervenido en dicho tratamiento, al ser la agudización de la problemática laboral del acusado, no el interés por los pacientes, lo que le llevó a su interposición. Afirma por ello que dicha conducta supuso una instrumentalización del ejercicio de una acción penal al servicio de intereses particulares ajenos a los fines que la hubieran justificado, incardinando su conducta en un delito de acusación y denuncia falsa del art. 456 CP .

Y entiende también que con la aportación junto al escrito de interposición del recurso de apelación contra el auto de archivo de 14 de enero de 2009 de las D.Prev. 2088/07 del Juzgado de Instrucción nº3 de Bilbao , de fotocopias de las 7 historias clínicas de los pacientes tratados por el Dr. Jose Antonio , y el reconocimiento efectuado en dicho escrito de que el acusado al menos desde el año 2004 había estado fotocopiando y manteniendo bajo su custodia personal, al margen de los sistemas de archivo del Hospital, documentos médicos sin el consentimiento previo de los pacientes, con el exclusivo ánimo en algunos casos de que estos o sus familiares formularan demandas contra Osakidetza por presuntas actuaciones negligentes en la asistencia sanitaria prestada, incurrió en una conducta que reúne los elementos típicos del delito descubrimiento y revelación de secretos de los artículos 198 en relación con 197.2 y 6 CP .

Por su parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la Acción Pública califica los hechos imputados como un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 199.2 CP , al haberse apoderado de las 7 historias clínicas relacionadas anteriormente de los archivos del Hospital de Galdakao, transgrediendo el deber de guardar reserva, y utilizándolas posteriormente al aportar fotocopias de dichas historias médicas a las Diligencias Previas nº 2088/07 en las que actuaba como querellante.

No formula en cambio acusación por el delito de acusación y denuncia falsa del art. 456 CP , al no apreciar la concurrencia de los elementos exigidos para la configuración del tipo penal.

Se opone a todo ello la Defensa aduciendo que el acusado en el desempeño de su cargo como Jefe de Sección de la Unidad de Infecciosos actuó en todo momento con la exclusiva finalidad de perseguir el beneficio de los pacientes, descartando que concurriera ánimo de lucro, de venganza o resentimiento contra sus compañeros del equipo médico del Hospital.

Se queja de la actuación investigadora de la Juez de Instrucción nº5 de Bilbao al haber acordado diversas periciales sobre la salud mental del acusado sin que tuvieran ningún tipo de relación con los hechos objeto de la querella objeto de las D.Prev. 1270/09; e incurrir en violación del principio de igualdad de armas de las partes, al practicar la totalidad de las pruebas propuestas por la acusación, rechazando en cambio, las solicitadas por su defensa. Plantea dudas sobre la posición procesal de Osakidetza y los querellantes D. Jose Antonio y D. Rogelio , al no haber formulado reclamación los enfermos o familiares de los enfermos afectados como verdaderos perjudicados por los hechos que se juzgan. Pone de manifiesto lo que considera una inconsistencia del criterio de la Acusación Pública, al haber emitido en un primer momento informe solicitando el sobreseimiento provisional de las actuaciones por los dos delitos objeto de la querella, para posteriormente, sin que se hubiera aportado a las actuaciones dato o información alguna que lo justificara, formular escrito de calificación por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, manteniendo la petición de sobreseimiento provisional por el delito del 456 CP. Y mantiene respecto a la imputación del delito de descubrimiento y revelación de secretos, que se puso en contacto con familiares de pacientes sin interés económico de ningún tipo, informándoles que en su opinión no se les había dado un tratamiento adecuado; que el haber puesto en conocimiento del Juzgado evidencias de una posible manipulación de historias clínicas en lo relativo a la observancia del consentimiento informado a los pacientes, es conforme con el art. 262 LECrim que establece la obligación de los facultativos de denunciar los hechos delictivos de que hubieran tenido conocimiento con motivo de su profesión. Y que dichas historias además obraban ya en las actuaciones, por haberlas solicitado el Juzgado al Hospital para la realización de la pericia, invocando en todo caso la aplicación de la Ley 41/2002 de autonomía del paciente.

SEGUNDO.- Delito de Acusación y denuncia falsa. Valoración probatoria

El delito de acusación y denuncia falsa, previsto en el art. 456 CP tipifica la conducta de imputar a una persona, ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación, hechos que, de ser ciertos, constituirían una infracción penal, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio por la verdad.

La Jurisprudencia señala que el bien jurídico protegido en este delito es doble: de un lado el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, que se perjudica al verse en la precisión de llevar a cabo actuaciones procesales penales basadas en hechos cuya falsedad consta desde el inicio a quien los pone en su conocimiento; y de otro el honor de la persona a la que se imputan los hechos falsos, que se ve afectado negativamente al aparecer como imputado en una causa penal.

En el primer aspecto la Justicia no solo sufre los efectos negativos de un esfuerzo injustificado, también puede verse perjudicada en su prestigio en cuanto llega al conocimiento público que el Poder del Estado en ese ámbito ha sido engañado e incluso conducido a tomar decisiones, aunque sean provisionales, que al basarse en hechos falsos, resultan injustas. Y se explica el segundo porque la admisión de una querella o denuncia debe ponerse en conocimiento inmediato del querellado o denunciado al efecto de que pueda comenzar el ejercicio de su derecho de defensa ocupando desde ese momento la posición procesal de imputado, al conminar la LECrim al Juez o funcionario ante quien se interponga una querella o denuncia a impulsar un procedimiento penal ya que por imperativo del artículo 118 LECrim , salvo que los hechos no sean constitutivos de delito, no se considere competente, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa, artículos 313 y 269 LECRim .

Se trata además de un delito de peligro abstracto, por lo que el juicio de idoneidad no ha de versar sobre el efecto aue la acción peligrosa ha producido sobre el bien jurídico, sino sobre la amenaza misma, y por tanto sobre la peligrosidad que representa la acción ex anteesto es, en el momento mismo de su realización.

Su análisis típico precisa separar los elementos objetivos de que se compone de los criterios de responsabilidad subjetiva.

El objeto de la imputación típica requiere que sean falsos los hechos atribuidos al denunciado o querellado, sin que tenga trascendencia la valoración jurídica que el querellante o denunciante pueda hacer de los mismos. Se trata de que exista una discrepancia entre los hechos atribuidos y la realidad misma, siendo por ello preciso que se trate de hechos o actos concretos y categóricos que, aunque conocidamente falsos por quien los imputa, de ser ciertos hubieran sido constitutivos de infracción penal, teniendo suficiente apariencia delictiva como para no hacer pertinente el rechazo de la querella o de la denuncia, y con independencia de que al final del proceso pudiera establecerse o negarse su carácter delictivo. En síntesis, lo que importa es que, al momento en que se realiza la imputación falsa, su contenido obligue a admitirla a trámite e imponga la comprobación de los hechos denunciados como paso necesario para su valoración jurídica. Y, por su parte, la tipicidad subjetiva conlleva una contradicción entre los hechos declarados y la ciencia del autor, esto es, que conozca la falsedad de la imputación. No basta, pues, con la falsedad de los hechos que se imputan sino que es preciso que quien hace la imputación tenga la conciencia de que esos hechos no se corresponden con la realidad ( SSTS nº 254/2011, de 29 de marzo , y nº 1193/2010, 24 de febrero ).

En el presente caso se ha aportado abundante documental desde el inicio de las actuaciones, cuya proposición a efectos probatorios ha sido recogida en los escritos de calificación provisional de las partes; presentando también con carácter previo al inicio de la vista, copias de resoluciones judiciales cuya unión como prueba documental ha sido solicitada, al tener relación los hechos a que se refieren con los que son objeto de la presente causa y ser de fecha posterior a la emisión de los escritos de calificación, pese a no constar su firmeza, en similar forma a las múltiples resoluciones que en igual modo constan unidas a mediante escritos presentados por las partes en fase de instrucción.

Y del análisis de toda la prueba documental junto con la de carácter personal, declaración del acusado y las diversas testificales practicadas, no se aprecia la concurrencia en los hechos objeto de acusación de los elementos configuradores del tipo penal de acusación y denuncia falsa.

Se desprende de la prueba sin que haya sido objeto de controversia que D. Hugo , facultativo especialista de Medicina Interna con plaza en propiedad en Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, ostentó el cargo de Jefe de Sección de la Unidad de Infecciosos del Hospital de Galdakano durante el período en el que se atribuye la perpetración de los hechos denunciados años 2004 a 2006, y que durante el mismo estuvo suspendido administrativamente para el ejercicio del cargo por una sanción disciplinaria de suspensión de empleo impuesta por hechos ajenos a los que son objeto del juicio, desde marzo de 2005 hasta enero de 2006, en que se reincorporó al servicio activo.

También que formaban parte del equipo médico de dicha Unidad como adjuntos los Doctores D. Rogelio , D. Jose Antonio y D. Cipriano ; y que a partir de la reincorporación al trabajo del acusado se fueron sucediendo una serie de fuertes desencuentros a nivel personal que dieron lugar durante el año 2006 y 2007 a diversas denuncias cruzadas inicialmente únicamente en vía administrativa, judicializándose el conflicto posteriormente, principalmente durante el segundo semestre de 2006 y primero de 2007 mediante diversas denuncias relacionadas y aportadas a lo largo del procedimiento indistintamente por acusación y defensa, y que por lo prolijo no se relacionan no resultando necesario tampoco para los hechos que nos ocupan.

En dicha situación al parecer los tres médicos adjuntos se unieron frente a lo que han manifestado considerar un trato inaceptable por parte del responsable de su Unidad hacia ellos; y por entender éste en cambio que debía rectificar criterios y depurar responsabilidades, entre otras cuestiones, por la práctica de técnicas de embolizaciones esplénica a pacientes con VHC, VIH y cirrosis con la que él no estaba de acuerdo.

Dicha técnica por lo que han declarado en juicio tanto el acusado como los testigos, básicamente consistía en necrosar en una intervención radiológica mediante obstrucción del riego sanguíneo parte del bazo de los pacientes para atacar el hiperesplenismo derivado de la cirrosis, causante a su vez de una disminución de plaquetas en sangre y estando relacionados los efectos secundarios perjudiciales posteriores denunciados en su día por el acusado con la pérdida de funciones de un órgano importante como es el bazo en especial en los pacientes sometidos al tratamiento por su patología antecedente.

D. Hugo en su declaración sobre los hechos de que se le acusa, relacionados con el delito del art. 456 CP , ha manifestado que en cuanto tuvo conocimiento tras su reincorporación en enero de 2006 que se estaban llevando a cabo las embolizaciones en la Unidad de la que era responsable convocó a los adjuntos a una sesión clínica para discutir del tema, no acudiendo a la misma; convocándoles posteriormente a nuevas sesiones a las que tampoco acudieron. No habiéndolo negado los Dres Rogelio , Jose Antonio y Cipriano en sus declaraciones testificales, afirmando que antes de que el acusado fuera suspendido realizaban sesiones clínicas de lunes a viernes normalmente pero que cuando se reincorporó le dijeron que no iban a seguir así con él no acudiendo ya a dichas reuniones.

Finalmente el 20 de julio de 2007, el acusado interpuso querella (unida a los folios 1002 a 1033 de la causa a instancia de la Defensa) contra los Doctores D. Rogelio , D. Jose Antonio y D. Cipriano por presuntos delitos de imprudencia profesional con resultado de muerte y lesiones graves en 9 pacientes de la Unidad de Infecciosos que habían sido sometidos a la técnica de embolización aludida del Hospital de Galdakao durante los años 2004, 2005 y principios de 2006. En concreto, los pacientes con las historias clínicas números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , y otra conocida a través de una publicación hecha por lo anteriores en la revista científica inglesa AIDS.

La querella dio lugar a las D.Prev. 2088/07 seguidas el Juzgado de Instrucción nº3 de Bilbao. En su apartado de Hechos (resultando sorprendente que su texto, fundamental para valorar la concurrencia de los elementos integrantes del tipo del art. 456 CP objeto de acusación, no haya sido traído a las actuaciones por la Acusación Particular, sino mediante un escrito presentado por la Defensa el 3 de febrero de 2010) se relataba cómo 9 pacientes fueron sometidos a embolizaciones esplénicas; detallaba los efectos en su salud derivados de dicha práctica; afirmaba que no se les debería haber practicado al estar infectados por el virus VIH, VHC y presentaban cirrosis como consecuencia de esta última; explicándose también en ella de forma pormenorizada y con empleo de abundante terminología médica, cuales eran las razones que podían aconsejar hacer una embolización, en qué consistía dicha técnica y sus riesgos.

Las Diligencias 2088/07 finalizaron por Auto de 14 de enero de 2009 (folios 35 a 40) por el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, al no considerar la Instructora que los hechos objeto de la querella fueran constitutivos de infracción penal acogiendo las conclusiones finales de un informe pericial médico aportado a las actuaciones elaborado por la Sra. Belen en el que se rechazaba que dichas prácticas hubieran sido en los supuestos examinados contrarias a la lex artis.

Dicho Auto de archivo adquirió firmeza al resultar confirmado el 1 de abril de 2009 por Auto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, RAA nº 134/09 (folios 28 a 34) desestimando el recurso de apelación formulado contra el mismo por el querellante.

Ninguna de las consideraciones recogidas en el inicial Auto de enero de 2009, ni en el posterior de confirmación en apelación, apuntan a un posible falseamiento o inveracidad en todos o algunos de los hechos referidos en la querella; limitándose la Instructora a justificar en el razonamiento jurídico tercero el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones en las conclusiones del informe de la perito, al considerarla una 'diligencia de investigación fundamental dada la cuestión sometida a conocimiento'...' en particular al contestar a la última de las preguntas formuladas (que es la realmente interesa a esta instructora al margen de consideraciones científicas) acerca de si estima el perito que existió una práctica no adecuada a la 'lex artis hoc' en la aplicación de las embolizaciones y el tratamiento del virus de la hepatitis C).

La literalidad de las conclusiones tal y como se recogen en el auto de archivo resolución permite calibrar el alto grado de tecnicismo empleado en el análisis médico realizado por la perito y por ello la complejidad de valorar la imprudencia imputada en la querella.

-Los pacientes eran candidatos a tratamiento del virus de la hepatitis C, por tener una cirrosis compensada y por tener altas probabilidades de respuesta al tratamiento, bien por tener un genotipo favorable, bien por tener antecedentes de un tratamiento eficaz suspendido de forma precoz por trombopenia, toxicidad hematológica conocida del interferón. Ambas son situaciones en que es esperable una tasa alta de respuesta viral sostenida (sic).

Solo un paciente tenía una cifra de plaquetas previa al procedimiento de embolización superior a 90,000 células/ml, cifra que se considera como cifra mínima para iniciar un tratamiento con PEGASYS según la ficha técnica del producto. El único paciente con una cifra superior (134,00 ALA FN; 16/05/1957) había recibido tratamiento previamente que hubo que suspender de forma prematura precisamente por descenso marcado de la cifra de plaquetas.

-Dado que ni entonces ni actualmente existe sustancia que administrada por vía oral, intramuscular o intravenosa estimule de manera específica la síntesis de plaquetas y dado el riesgo de una esplenectomía quirúrgica en los pacientes con cirrosis, parecía razonable e indicado plantear la realización de la embolización esplénica selectiva como medida para resolver de forma definitiva el hiperesplenismo, complicación de la cirrosis responsable de las cifras de plaquetas y leucocitos en estos pacientes que constituían una contraindicación absoluta para el tratamiento con interferón pegilado y ribavarina.(sic)

-El beneficio de la embolización no solo se traduce en la posibilidad de iniciar y completar tratamiento antiviral a dosis adecuadas y durante tiempo suficiente, sino per se es capaz de mejorar la función hepática de estos pacientes, lo cual se traduce en un beneficio de la evolución clínica, independientemente de la consecución de la respuesta viral sostenida (erradicación viral).

-En todos los casos el protocolo de embolización se hizo de forma reglada y de acuerdo a lo aconsejado en la literatura y los conocimiento médicos disponibles; los pacientes fueron informados y aceptaron someterse al procedimiento libre y voluntariamente, se hizo vacunación previa, el procedimiento se realizó bajo cobertura antibiótica adecuada y analgésica durante y tras el procedimiento, el volumen de infarto esplénico fue adecuado y todos los procedimientos fueron realizados por un equipo suficientemente entrenado y experimentado en la técnica. En ningún caso las complicaciones de la embolización pueden atribuirse a negligencia o inadecuación o asistencia sanitaria médica de los pacientes por parte del equipo médico y se habían descrito previamente en la literatura médica.(sic)

Y sobre dichas cuestiones, mantiene el Sr. Hugo que su criterio médico era en el momento de formular la querella, y en la actualidad tal y como manifestó en juicio, de frontal oposición con practicar embolizaciones a pacientes sobre los que se realizó entonces ante la patología clínica que presentaban que conllevaba que fueran mayores los riesgos asumidos por dicha práctica (limitación y en algunos casos pérdida de un órgano principal con los efectos secundarios de ello derivado) que los beneficios esperados, siendo precisamente todo ello la esencia de la imprudencia imputada los querellados en su día, abundando en terminología de difícil comprensión para cualquier persona que carezca de los conocimientos científicos necesarios para ello. En la misma línea obran en las actuaciones diversos informes médicos aportados por la Defensa con la pretensión de avalar el criterio del acusado y rebatir las afirmaciones del informe pericial anteriormente citado.

Pero de la prueba examinada no se desprende ningún elemento revelador de que el Sr. Hugo atribuyera falsamente en la querella a los Dres Jose Antonio Rogelio Cipriano y Cipriano hechos o conductas concretas y categóricas, por existir discordancia entre lo manifestado en la misma y la realidad entonces. No habiéndose acreditado, en particular, que fueran falsos los datos de los pacientes, sus respectivas patologías, tratamientos pautados y evolución posterior a ellos. Y aunque la querella se dirige genéricamente contra los tres adjuntos, en su extenso relato de hechos (26 folios) no consta que se mencionaran pautas concretas de tratamiento realizadas por alguno de los querellados que no hubiera intervenido en las mismas, especificando en el folio 51 que la responsabilidad penal exigida a los tres querellados lo era por 'por haber asumido los resultados de dicha intervención, según se deduce del artículo publicado por todos ellos en la revista AIDS'.No se aprecia por ello que concurra la tipificación objetiva requerida por el tipo.

Y no existe tampoco ningún dato del que inferir que manipuló, tergiversó u ocultó parcialmente los hechos expuestos en la querella falseando la realidad que puso en conocimiento del Juzgado, defendiendo una praxis médica a sabiendas de que no era secundado su criterio por una mayoritaria opinión científica; desconociéndose asimismo si existía al momento de su interposición un criterio mayoritario y consolidado al respecto, descartándose también la tipificación subjetiva del delito.

A la vista de todo ello se absuelve al acusado del delito de acusación y denuncia falsa.

TERCERO.- Delito de descubrimiento y revelación de secretos. Valoración probatoria.

En los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, recogidos en el primer capítulo del Título X del CP, el bien jurídico protegido es unívoco, la intimidad (Ley Organica1/1982 de protección del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y la LO 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal) que, de la mano de las nuevas tecnologías, supone el derecho a conocer y controlar los datos personales y familiares en manos de terceras personas; y se distingue en su articulado entre los tipos que recogen ataques a la intimidad que constituyen un acceso ilícito o no permitido a la misma, tipificados en los arts. 197 y 198 CP , considerados de aplicación al caso por la Acusación Particular; de los que provienen de quien ha tenido un acceso lícito a la intimidad y por ello gravado con una obligación de guardar reserva, que es incumplida o transgredida, art. 199 CP , considerada en cambio de aplicación a los hechos por el Ministerio Fiscal.

Deben despejarse en primer lugar las dudas planteadas por la Defensa en relación a la posición procesal de Osakidetza y los querellantes en la acusación formulada por dicho delito al no haber formulado reclamación los enfermos afectados o sus familiares, verdaderos perjudicados en efectos por los hechos.

El art. 201 CP establece en efecto como requisito de perseguibilidad en su apartado 1 que para proceder por los delitos previstos en dicho Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal; pero en su apartado 2 recoge que no será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando el delito afecte a una pluralidad de personas, que se entiende aplicable en este caso dada la inconcreción del nº e identidad, pero elevado en cualquier caso a la vista de los listados informáticos de accesos a las historias médicas de los pacientes imputados al acusado unidos a la causa, siendo en todo caso ejercitada la acción pública por el Ministerio Fiscal en relación a las 7 historias clínicas aportadas junto con el recurso de apelación

La conducta típica prevista en el art. 197 CP en su apartado 2º recoge cuatro tipos de comportamientos: apoderamiento, acceso, utilización y modificación, reiterando las conductas de utilizar y modificar o alterar datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos electrónicos o telemáticos o en cualquier tipo de archivo o registro público o privado, siendo en todo caso necesario actuar sin autorización del titular, como elemento normativo del tipo. Y en el apartado 6 del art. 197 CP (redacción vigente al momento de los hechos) se incluye una agravación específica cuando los hechos descritos en dicho precepto se realizan con fines lucrativos.

Por su parte, el delito de divulgación de secretos conocidos por parte de profesional con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva previsto en el apartado 2 del art. 199CP se trata de un delito especial propio que presupone un acceso lícito a la intimidad de terceros, siendo indiferente que el conocimiento haya sido casual, inferido a través de diversos datos o directamente adquirido por la prestación que se desarrolla. Es además un delito de resultado que exige que los secretos a los que se ha tenido acceso entren en la esfera de disponibilidad de un tercero no autorizado. En particular, en cuanto a las obligaciones deontológicas del médico, su deber de sigilo se recoge en el art. 14 del Código de Ética y Deontología Médica de 1999 , estableciendo no obstante el art.6º en su apartado2º que estarán obligados a denunciar las deficiencias que aprecien en el sistema sanitario velando para que en él se den los requisitos de calidad, suficiencia asistencial y mantenimiento de los principios éticos y en tanto puedan afectar a la correcta atención de los pacientes. Resulta asimismo aplicable la Ley General de Sanidad y la Ley 41/2002 de 14 de noviembre reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

La Acusación ejercitada por Osakidetza afirma que cometió dicho delito el acusado al aportar junto al escrito de interposición del recurso de apelación contra el auto de archivo de 14 de enero de 2009 de las DP. 2088/07 de fotocopias de las 7 historias clínicas de los pacientes tratados por el Dr. Jose Antonio , y el reconocimiento efectuado en dicho escrito de que al menos desde el año 2004 había estado fotocopiando y manteniendo bajo su custodia personal, al margen de los sistemas de archivo del Hospital, documentos médicos sin el consentimiento previo de los pacientes, con el exclusivo ánimo en algunos casos de que estos o sus familiares formularan demandas por presuntas actuaciones negligentes en la asistencia sanitaria prestada

Consta de la prueba documental que contra el auto de archivo la Defensa de D. Hugo formuló ante el Juzgado de Instrucción nº3 de Bilbao recurso directo de apelación (folios 135 a 169) acompañando por Otrosí como documento nº1 copias de las 7 historias clínicas, nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , objeto de la querella inicial, en las que se atribuía la incorporación con posterioridad a su redacción inicial de diversos interlineados relacionados con el consentimiento informado prestado por el paciente sobre el tratamiento al que iba a ser sometido. Que dicha circunstancia fue puesta también en conocimiento días después, de la Dra. General de Osakidetza (folios 26 y 27).

Y que como reacción, Osakidetza y los querellados, en su escrito de impugnación al mismo solicitaron por Otrosí al Juzgado Instructor la deducción de testimonio de particulares por una posible comisión de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, desestimándose dicha petición en el Auto desestimatorio; sin entrar a valorar la atribuida manipulación de las historias clínicas y denegando la deducción de testimonio solicitado al considerar que excedía del ámbito de conocimiento del recurso, instando a dicha parte procesal a la formulación de denuncia o querella si así lo consideraba oportuno, haciéndolo así finalmente en la querella de 4 de abril de 2009.

El acusado niega haber realizó los accesos a las historias clínicas que se le imputan durante el período de suspensión, 6 de marzo de 2005 a 9 de enero de 2006, no resultando posible acceder a la información de los ordenadores desde fuera del Hospital; que la clave que tenía en el Departamento de Infecciosos para acceder a las historias clínicas la usaban indistintamente él y sus subordinados teniendo una clave de acceso única para la Unida; que en su condición de Jefe de Sección de la Unidad de Infecciosos tenía responsabilidad sobre todas las historias clínicas, tanto las suyas propias como las de sus subordinados; que cuantas veces consultó historias de los pacientes lo hizo guiado exclusivamente por criterios médicos por su responsabilidad derivada de su condición de Jefe de Sección de la Unidad de Infecciosos; que a petición de los familiares de los pacientes hizo informes sobre las causas del fallecimiento negando haber cobrado nada por ello; que no fue él quien aportó las historias clínicas al procedimiento penal al obrar ya en las mismas por haberlas solicitado a Osakidetza la Instructora para la realización de la pericia; que lo único que hizo fue poner en conocimiento del Juzgado, y también de la Subdirección General de Osakidetza, la manipulación apreciada en algunas hojas de las historias clínicas de los pacientes afectados por las prácticas controvertidas al tratarse de hechos que afectaban a la efectiva obtención del consentimiento informado a los pacientes que, en su opinión, revestían gravedad y requerían ser investigados.

Al respecto, obra unida a los folios 216 a 269 documentación remitida el 19 de junio de 2009 por el Sudirector de Informática y Sistemas de Información del Departamento de Sanidad del Gº Vasco, D. Sixto , en la que se recogen los accesos realizados por el usuario D. Hugo al sistema de información de las historias clínicas de los pacientes, conocido como CLINIC; ratificando y aclarando dicha documentación en juicio su autor manifestando que en el año 2007 hubo un cambio en el sistema de accesos que hasta entonces era con el nombre y apellidos y código de Sección y un pasword (en el certificado unido al folio 570 en el mismo sentido); y que el listado de los 5000 accesos facilitado estaban todos con la clave del Sr. Hugo , incluido el pasword, confirmando que efectivamente no se podía acceder a la información de los ordenadores desde fuera del Hospital. Los Dres. Rogelio Jose Antonio en su declaración testifical también dijeron que antes de que se cambiara el sistema informático entraban todos los del Departamento de Infecciosos con la clave de acceso y pasword del acusado como Jefe de Sección.

Declaró asimismo D. Alvaro , como Jefe de Servicio de Documentación Clínica del Hospital de Galdakao manifestando que en el Hospital había un archivo centralizado de todas las historias clínicas existiendo también una parte de ellas en la Unidad de Infecciosos; que las historias clínicas salían del archivo central de forma programada coincidiendo con las citas de los enfermos para ese día no siendo habitual que los facultativos acudieran personalmente al archivo a consultar las historias, haciéndolo en ocasiones el Sr. Hugo ; que recibió una carta de dirección en junio de 2006 diciéndole que tenía que dar aviso cuando le viera acudir a consultar al archivo. Asimismo siéndole exhibidos los folios 389 y ss recogiendo diversas salidas del archivo reconoció algunas de ellas con el código perteneciente al Sr. Hugo .

La restante testifical practicada por Dª Daniela , médico residente de medicina interna; Dª Leocadia , enfermera de la Sección de Infecciosos; D. Gabriel , Director gerente del Hospital; D. Lucas , médico radiólogo; D. Santiago , Dª Visitacion y Dª Camila , familiares de pacientes tratados en la Sección de Infecciosos con los que se puso en contacto el acusado, no aporta información relevante al respecto, no desprendiéndose de lo manifestado por estos tres últimos que el acusado hubiera obtenido algún beneficio económico con la reclamación económica planteada frente a Osakidetza finalmente por dos de ellos.

Y a la vista de todo ello, la Sala no ha podido concluir que el acceso a determinadas historias clínicas, o a otras que con anterioridad pudo haber hecho el acusado en relación a otros pacientes de dicha Unidad de Infecciosos, durante los años 2002 y 2006 -en nº mucho menor al pretendido por la Acusación Particular al ser de uso común al menos por los adjuntos del Departamento la misma clave hasta finales de 2006- se hubiera realizado por el acusado de forma ilícita y al margen de los canales adecuados de información y consulta profesional en su condición de Responsable de la Unidad de Infecciosos, ni con otra finalidad distinta al de la búsqueda de buenas prácticas en la adecuación del tratamiento a los pacientes de dicha Unidad, no exigiéndose el consentimiento de estos para dichos fines; ni, por último, que hubiera perseguido al realizar dichas consultas o accesos una finalidad económica.

Y tampoco que la aportación de fotocopias de las 7 historias clínicas de pacientes, habiéndose solicitado por la parte querellante (folio 1031) como diligencias de investigación que se requiriera a Osakidetza para su aportación al Juzgado, y siendo presumible que así se hizo por la Instructora a la vista de la información ofrecida en las conclusiones de la perito, supusiera un acto de divulgación de secretos por parte del acusado en su condición de médico con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva. Ya que no puede entenderse que la puesta en conocimiento del Juzgado, o de la Dra. General de Osakidetza como también se hizo días después, de hechos relativos a manipulaciones realizadas en dichas historias clínicas en aspectos importantes como era la efectiva prestación por los pacientes del consentimiento informado para las intervenciones a que fueron sometidos, supuso poner dicha información a disposición de terceros no autorizados, ni que se quebrantara con ello el deber de sigilo que le obligaba en su profesión, siéndole exigible también denunciar, conforme previene el Código de Ética y Deontología Médica de 1999, en el apartado 2º del art. 6 º las deficiencias o irregularidades apreciadas en el desempeño de su función en la búsqueda de la correcta atención a los pacientes.

En consecuencia, no correspondiendo a este Tribunal valorar el clima de desencuentros y enfrentamientos administrativos y judiciales de largo recorrido entre las partes que se ha desvelado de forma nítida tras la practica de la prueba, por los motivos que han sido expuestos se absuelve a D. Hugo de los delitos objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente declarar de oficio las causadas, no habiendo apreciado temeridad o mala fe en la actuación de la Acusación Particular.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Hugo DE LOS DELITOS DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS Y ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSA OBJETO DE ACUSACIÓN.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.