Sentencia Penal Nº 19/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 240/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 19/2014

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 7 de febrero de 2014 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 240/2013, derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 2119/2013del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña , por los delitos de agresión sexual, detención ilegal, robo de uso de vehículo a motor, y daños, y por una falta de lesiones y otra de amenazas contra el acusado:

D. Bienvenido nacido el NUM000 de 1978 , en Camaguey (Cuba) hijo de Fructuoso e Rafaela c on N.I. NUM001 , domiciliado en CALLE000 nº NUM002 , piso NUM003 NUM004 . de Pamplona , con antecedentes penales no computables, declarado insolvente , privado de libertad por esta causa desde desde el día 17 de marzo de 2013, representado por el Procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA y defendido por el Letrado D. EDUARDO RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE.

Ejerce la acusación particularDª Candelaria , representada por la Procuradora Dña. Raquel Martínez de Muniáin y asistida por la Letrada Dña. Sara Sisamón Lázaro.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona incoó el procedimiento de sumario nº 2119/2.013, contra el procesado D. Bienvenido , en el que recayó auto de conclusión y remisión a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, que incoó el rollo penal nº 240/2013, en donde se señaló para la celebración del juicio oral el día 4 de febrero de 2.014, a cuyo acto acudieron las partes y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal previa modificación parcial de su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: de un delito de detención ilegal del Art. 163.1 del C. Penal , de un delito de agresión sexual de los Arts. 178 y 179 del C. Penal , de un delito de robo de uso de vehículo de motor del Art. 244.2 del C. Penal , de un delito de daños del Art. 263.1 del C. Penal y de una falta de lesiones del Art. 617.1 del C. Penal , de los que consideraba responsable en concepto de autor al procesado D. Bienvenido , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pidió se le impusiera las siguientes penas, por el primero de los delitos la pena de cinco años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, por el segundo de los delitos la pena de nueve años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, por el tercer delito la pena de ochos meses de multa con una cuota de 10 € con arresto subsidiario en caso de impago, por el cuarto delito la pena de diez meses de multa con una cuota de 10 € , con arresto subsidiario en caso de impago, y por la falta de lesiones la pena de un mes de multa con una cuota de 10 €, con arresto subsidiario en caso de impago, así como costas, debiendo indemnizar el acusado a Candelaria en 8.000 € por el daño moral, en 490 € por las lesiones y a Teodoro en 654 € por los daños, siendo de aplicación a las indemnizaciones el Art. 576 de la LECivil .

TERCERO.- Por la acusación particular ejercitada por Dña. Candelaria , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos los siguientes delitos: de un delito de detención ilegal del Art. 163.1 del C. Penal , de un delito de agresión sexual de los Arts. 178 y 179 del C. Penal , de un delito de robo de uso de vehículo de motor del Art. 244. 2 del C. Penal , de un delito de daños del Art. 263.1 del C. Penal y de una falta de lesiones del Art. 617.1 del C. Penal y de una falta de amenazas del Art. 620. 2 del C. Penal , de los que consideraba responsable en concepto de autor al acusado D. Bienvenido , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera las siguientes penas, por el primero de los delitos la pena de cinco años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, por el segundo de los delitos la pena de nueve años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, por el tercer delito la pena de ochos meses de multa con una cuota de 10 € con arresto subsidiario en caso de impago, por el cuarto delito la pena de diez meses de multa con una cuota de 10 € , con arresto subsidiario en caso de impago, y por la falta de lesiones la pena de un mes de multa con una cuota de 10 €, con arresto subsidiario en caso de impago, así como costas, y por la falta de amenazas la pena de un mes de multa con una cuota de 10 € con arresto subisidiario en caso de impago, debiendo indemnizar el acusado a Candelaria en 15.000 € por el daño moral, en 490 € por las lesiones y a Teodoro en 654 € por los daños.

CUARTO. - La defensa del procesado D. Bienvenido , previa modificación parcial de su escrito de defensa, mostró su conformidad con la autoría por el delito de robo de uso de vehículo de motor y por la falta de lesiones, y con la extensión de la pena de multa en cada uno de ellos, si bien la cuota diaria debía ser fijada en seis euros, y su disconformidad con el resto de los delitos y falta imputada, de la que debía ser absuelto con toda clase de pronunciamientos favorables.

Se declaran expresamente probados:

En una hora no suficientemente determinada, pero no anterior a las doce horas del día 17 de marzo de 2.013, salio del establecimiento El Esquinazo, sito en el barrio de San Juan de esta ciudad de Pamplona, Candelaria , y se dirigió al vehículo que usaba, Alfa Romeo matrícula GA-....-G , y cuando se encuentra en el interior del vehiculo en el asiento del conductor, se acercó al mismo el procesado Bienvenido , que también se encontraba en dicho bar y que había estado bebiendo toda la noche, quien se dirigió a la misma solicitándole si podía trasladarle a su domicilio, que era en el barrio de la Chantrea, a lo que Candelaria accedió, ya que lo conocía, y pese a un incidente previo que con él había tenido años antes, en el que el procesado golpeó a la Sra. Candelaria , siendo condenado como autor de una falta de lesiones en sentencia de fecha 31 de marzo de 2.010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona , que fue ratificada en cuanto a la indicada autoría.

Una vez el procesado se introdujo en el indicado vehículo, Candelaria condujo el mismo en dirección al barrio de la Chantrea, y sin indicarle expresamente donde se encontraba su domicilio el procesado Bienvenido le dijo que fuera por el descampado de la calle Mugazuri, en dirección al camino viejo de Burlada, en donde le pidió que estacionara el vehículo, lo que así hizo Candelaria , quedando estacionado el vehículo en el descampado destinado a aparcamiento existente a la altura de la calle Corella de esta ciudad.

Estacionado el vehículo el procesado Bienvenido se dirigió hacia Candelaria diciéndole 'ahora vamos a follar tu y yo, sabes que me gustas hace mucho tiempo y vamos a estar follando aquí hasta la noche, es lo que vas a pagar por haberme denunciado en el pasado', momento en que el procesado sacó una bolsa conteniendo cocaína que el consumió.

A continuación el procesado se desabrochó la bragueta del pantalón, se bajó los calzoncillos y sacó su pene, momento en que cogió a Candelaria con fuerza del pelo y mientras la aproximaba a su pene le dijo 'ponme la polla dura, chúpamela', a lo que se opuso Candelaria negándose a abrir la boca, por lo que el procesado se enfadó y le propino fuertes golpes en la cabeza, en la espalda, así como tirones del pelo de la cabeza, a la vez que le decía 'abre la boca y métete la polla y chúpamela', a lo que siguió oponiéndose Candelaria , no consiguiendo el procesado que Candelaria le hiciera ninguna felación, y que motivó que siguiera golpeando a Candelaria , dándole puñetazos por el cuerpo.

En un momento no determinado suficientemente Candelaria salió del vehículo para orinar, procediendo el procesado Bienvenido a salir también del vehículo, y mientras orinaba Candelaria , Bienvenido se aproximó a ella y cogiéndole de nuevo del pelo volvió a aproximar la boca de Candelaria hacia su pene, a la vez que le decía 'chúpamela', a lo que Candelaria se volvió a negar, ante lo cual Bienvenido le propinó una bofetada en la cara, la levantó del suelo cogiéndola del pelo y la metió en el coche de nuevo, donde le dijo 'te voy a follar y luego te voy a matar', dando a continuación un puñetazo al cristal del parabrisas que lo rompió, así como al espejo retrovisor, que no resultó dañado.

Acto seguido le dijo a Candelaria 'ahora vamos a follar', y echando los asientos hacia atrás, le quitó las botas, los pantalones y le rompió el tanga,y se tiró encima de ella con la finalidad de introducirle el pene en su vagina, lo que no consiguió al oponerse Candelaria y no llegar a un estado de erección el procesado, lo que llevó a seguir propinando algún golpe a Candelaria , habiendo llegado a 'tocarle'la vagina.

Con posterioridad a estos hechos, y sobre las 13,30 horas aproximadamente, Candelaria le dijo al procesado Bienvenido que cogiera agua del maletero del vehículo, momento éste que al salir el procesado del vehículo fue aprovechado por Candelaria para salir corriendo del vehículo, lo que hizo semivestida y sin zapatos, sólo con el teléfono móvil, a la vez que pidiendo auxilio en un estado de nerviosismo, alterada, con la frente enrojecida, y diciendo que 'me violan', siendo auxiliada a escasos metros por dos mujeres que se encontraban paseando en esa zona, que le atendieron y llamaron a la Policía Municipal.

El procesado Bienvenido , al ver la salida de Candelaria , cogió el vehículo de ésta y salió del aparcamiento, para al poco tiempo aparecer cerca de donde se encontraba Candelaria con las dos mujeres que le atendieron, y deteniendo el vehículo se dirigió hacia Candelaria , con un gesto con la mano para que volviera, lo que no hizo Candelaria , procediendo el procesado a acelerar el vehículo y marcharse del lugar siendo detenido a las 17 horas aproximadamente por agentes de policía.

A consecuencia de los golpes que le propinó el procesado Bienvenido , Candelaria presentó las siguientes lesiones en la exploración realizada el 17-3-13 en Hospital Virgen del Camino:

'Zonas de alopecia en región temporal izquierda y occipital bilateral corroboradas en segunda exploración,

Lesiones en mucosa interna de ambas mejillas en relación con mordeduras accidentales (no traumáticas). No lesiones en paladar.

Zona de equimosis en borde mucoso de ambos labios (superior e ¡nferior) que se encuentran secos, no presentes en la segunda exploración.

Zonas de inflamación con equimosis en región frontal izquierda, central y derecha que prácticamente han desaparecido en la segunda exploración .

Lesión eritematosa preauricular izquierda que ha desaparecido en la segunda exploración

Lesión erosiva superficial de unos 2 cms en región dorso- scapular derecha no visible en la segunda exploración

Lesión eritematosa en borde cubital de antebrazo derecho no visible en la segunda exploración

Hematoma de 7 x 5 cms en cara externa de tercio medio-inferior de brazo izquierdo evolucionado y algo mayor en la segunda exploración.

Lesión equimótica en antebrazo izquierdo ovalada de 5 x 2 cms visible mas claramente en la segunda exploración.

Hematoma en cara externa de muslo derecho tercio medio de 3cms de diámetro evolucionado en la segunda exploración.

Hematoma en cara externa muslo derecho tercio medio-inferior de 2 cms con equimosis semicircular anterior evolucionado en la segunda exploración.

Erosión milimétrica borde interno rótula de rodilla izquierda evolucionada con costra en la segunda exploración. La rodilla impresiona de inflamada y la paciente se queja de dolor.'

Dos erosiones horizontales en tercio superior de pierna izquierda con costra que impresionan de evolucionadas. La rodilla impresiona de inflamada y la paciente se queja de dolor.'

Lesiones no apreciadas en la primera exploración y sí visualizadas en la exploración del 19-3-13 en la Clínica Forense:

'Lesión equimótica lineal de 2 cms en costado izquierdo zona dorsal medio-baja.

2 Hematomas en región glútea derecha de 1 cm y otro lineal de 5 cms por debajo de este.

2 hematomas en glúteo izquierdo uno superior de 2 cms de diametro y otro inferior de 6 x 2 cms.

2 hematomas de 3 x 1 cm y 3 x 0,5 cms en cara externa tercio inferior muslo izquierdo.

Equimosis tercio medio cresta tibial de un cm.

En la exploración ginecológica de genitales externos: sin lesiones (19-3-13).'

Lesiones de las que Candelaria tardó en curar siete días precisando primera asistencia.

El importe de los daños causados en el vehículo matrícula GA-....-G , propiedad de Teodoro , con ocasión de los golpes que dio el procesado alcanza a la cantidad de 654 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se fijan por esta Sala en atención a la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en conciencia y según las reglas de la sana crítica a que se refiere el Art. 741 de la LECriminal , teniendo en cuenta la existencia de prueba de cargo de naturaleza incriminatoria, que a continuación se expondrán:

Cómo reiteradamente ha recogido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la declaración de la víctima puede constituirse en prueba de cargo suficiente pata tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, si reúne una serie de circunstancias.

En este sentido la STS de fecha 21-6-2007, nº 657/2007 dice que 'La declaración de la víctima, que constituye el núcleo esencial de la prueba de cargo, ha sido filtrada por la Sala de instancia a través de las pautas o parámetros consolidados para sentar su propia consistencia, cuales son su credibilidad por ausencia de motivos serios que puedan contaminarla, o la existencia de datos probatorios que la corroboran, asentando su verosimilitud, o su propia persistencia en el tiempo como expresión de coherencia, de forma que superados estos parámetros, lo que no significa sin más la aceptación automática de la versión inculpatoria, el Tribunal debe contrastar efectivamente los datos probatorios incorporados a la causa, de cargo y de descargo'.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de mayo de 2013 , ha establecido que: ' Esta Sala (entre otras, sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 ) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; Y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.

Pues bien partiendo de estas premisas, debemos considerar como hechos probados aquellos hechos relatados por la denunciante Sra. Candelaria , sobre cuyo testimonio esta Sala no encuentra motivo o circunstancia que permita dudar de la veracidad del mismo, pero que encuentren, pudiendo concurrir, datos o circunstancias que permiten corroborar el mismo, siempre desde un análisis coherente y racional del mismo.

Esta Sala considera fundamental poner en relación la declaración de la denunciante prestada en el juicio oral, en relación con la prestada en un primer momento ante la policía municipal para determinar el alcance de los hechos cometidos por el acusado Sr. Bienvenido , así como respecto de la prestada ante el Juez de Instrucción, partiendo de la consideración de que la versión dada por el acusado en el acto del juicio, de la existencia de una riña mutuamente aceptada y de un mutuo consentimiento en las posibles relaciones sexuales que 'pudieran haber tenido', no puede ser atendida, por resultar contradictorio con tres hechos fundamentales.

Uno es que no se concilia con la realidad del resultado lesivo, ese mutuo acometimiento o agresión reciproca derivada del hecho de que el acusado no pudiera llegar a una erección, y ello fuera la causa de un enfado en la denunciante y generador de 'un altercado entre ellos', cuando es evidente las múltiples agresiones que reflejan las distintas lesiones de que fue objeto la denunciante y un exclusivo arañazo en el procesado, cuyo origen causal imputable a la denunciante incluso negó en su primera declaración. Otro es la realidad de los daños en el vehículo, que no son sino imputables a la propia conducta del acusado, que golpeó el espejo retrovisor interior y el parabrisas del vehículo en una conducta violenta y agresiva, que en modo alguno tiene origen en acción alguna de la denunciante, pues si bien le imputó en el acto del juicio que la causa de los daños en el retrovisor fue que la denunciante se golpeó, en su declaración judicial por el contrario manifestó que fue él quien lo rompió, si bien afirmó que lo fue por dar un codazo, siendo a su vez este golpe lo que dio lugar a que se rompiese el parabrisas (folio 54-.55), evidente contradicción que no puede sino llevar a concluir ante la realidad del daño y de admisión inicial, de que el acusado fue el autor de los daños en una conducta violenta con ocasión de la imposibilidad de tener relaciones sexuales con la denunciante y su agresión.

Y el tercero y último hecho que priva de valor a la versión dada por el procesado, es la secuencia relativa a la forma en que sale del vehículo la denunciante, y la conducta llevada a cabo por el mismo después de que la denunciante saliera del vehículo corriendo, y consiguiese ser asistida por las testigos que paseaban por el lugar y que reflejaron dichas testigos: Sra. Raimunda 'la denunciante iba descalza, corriendo pidiendo socorro, nerviosa, alterada, y el denunciado se fue primero con el coche y luego volvió, para luego aparecer y hacer un gesto de que ella se dirigiera hacia él para a continuación acelerar y marcharse del lugar'y Sra. Bárbara , en idéntico sentido, concretando, 'que se pondría el acusado con el vehículo a unos cuatro metros de la carretera'.

Analizando a continuación la declaración de la denunciante, esta Sala va a otorgar valor a los hechos que afirmados en el acto del juicio ya fueron reflejados en su primera declaración ante la Policía, y por el contrario no puede considerar probados otros hechos que se indicaron como ocurridos en el acto del juicio y a los que si bien se hizo referencia en su declaración en el Juzgado, no lo fueron en la primera declaración ante la Policía, teniendo en cuenta que los mismos han sido negados por el acusado, y que a este tribunal pese a la importante diferencia que se constata en las declaraciones no se sometió a su consideración en el acto del juicio las razones de las importantes discrepancias que pudieran llevar a la convicción del tribunal que los hechos no reflejados en su primera declaración era un mero olvido u omisión no relevante.

Con ello nos estamos refiriendo al alcance de la agresión sexual. Para esta Sala y como declaró la denunciante ante la policía ninguna duda debe ofrecer que el acusado una vez se detuvo el vehículo en el descampado destinado a aparcamiento junto a la calle Corella, se desabrochó el pantalón y saco el pene, y sujetó a la denunciante por el pelo, aproximando la cabeza de la misma al pene para que se lo chupara, y como la denunciante se negó a abrir la boca, le propinó fuertes golpes en la cabeza, y le dio tirones del pelo, diciéndole que abriera la boca, se la metiera y se la chupara. Asimismo que posteriormente con ocasión de haber salido Candelaria a orinar fuera del vehículo, y estando de rodillas le volvió a coger del pelo y le aproximo a la boca de Candelaria su pene, diciéndole chúpamela, a lo que ella se negó, momento en que recibió del procesado una bofetada en la cara, para a continuación le obligó a meterse en el coche, y dando un golpe en el parabrisas, el cual rompió tirando hacia atrás los asientos, sobre los que colocó a Candelaria , le quitó las botas, el pantalón y le rompió el tanga, y se puso encima con la intención de introducir su pene en la vagina, lo que no consiguió pues Candelaria se opuso rotundamente, y no tuvo en erección su pene, llegando a 'tocarle la vagina'.

Estos hechos, relativos a la agresión sexual con utilización de violencia vienen avalados por la entidad del resultado lesivo de que fue objeto la Sra. Candelaria , y que se recogieron por el Médico Forense (folios 70 y ss), que como indicaron en el acto del juicio son perfectamente compatibles con la causa referida por la denunciante, traumática, dada la naturaleza y data reciente de las mismas, incluida la alopecia, que desde un punto de vista médico legal ha sido considerada traumática desde su inicial constatación nada más ocurrir los hechos, es decir derivada de tirones de pelo, compatibles totalmente con la acción dirigida por el acusado a que la denunciante le 'chupase el pene', como le requería. No debe olvidarse tampoco que varios de los traumatismos directos, como son los de la frente y mejilla, reveladores por tanto de la conducta agresiva desarrollada por el acusado.

Asimismo los hechos posteriores a la salida de la Sra. Candelaria , y que constataron de manera clara las indicadas testigos Doña. Raimunda y Bárbara (tanto en el acto del juicio como en fase de instrucción en la que se ratificaron folios 134 - 135), y que en lo sustancial, salvo ligeros extremos, que no afectan a lo sustancial, revelan que en modo alguno la situación vivida en el interior del vehículo es compatible con esa versión dada por el acusado de que 'podía surgir algo en el interior del vehículo' (acto de juicio) o de que 'lo que hicieron fue consentido' (declaración judicial folios 54-55). La Sra. Candelaria , salió de su vehículo 'descalza, sin parte de la ropa, sin su bolso, en un estado de nerviosismo, llorando, pidiendo auxilio (socorro, me violan, que le obligó a hacer una felación, presentando ya signos de violencia 'frente enrojecida' (testigo Doña. Raimunda ),'corriendo, pidiendo socorro que le habían intentado violar, que le había obligado a hacer una felación, alterada' (testigo Doña. Bárbara ).

Estos son los hechos que deben darse por probados. No puede por el contrario la Sala estimar acreditado como pretende el Ministerio Fiscal, que Candelaria llegase a realizar obligada una felación, ni tampoco que llegara el acusado a introducir un dedo en la vagina, o como plantea la acusación particular que hubiera no sólo una felación sino incluso varias felaciones en un primer momento en el interior del vehículo ( 'le metió el pene varias veces en la boca'), pues sobre estos extremos tan relevantes no puede considerarse que la declaración de la denunciante en el acto del juicio sea suficiente desde un análisis de coherencia, persistencia y acreditación periférica.

En su declaración policial (folio 8) y ya constatado por los agentes de la policía las referencias verbales que sobre la existencia de una felación había trasladado a los agentes de Policía que atendieron a Candelaria , ésta en su declaración interrogada de manera expresa sobre el alcance de la agresión sexual de que fue objeto en la misma, no sólo no se menciona la existencia de una penetración bucal consumada, sino que expresamente se niega la misma, y es la negativa la causa de los sucesivos golpes. En su declaración indicó ante el primer intento relatado de que el acusado le obligaba cogiéndole del pelo y aproximándole la boca al pene manifestó que 'ella no abrió la boca',para a continuación manifestar expresamente 'que en ningún momento Bienvenido ha conseguido que le hiciera una felación' y que por eso le sigue golpeando dándole puñetazos. En relación con los hechos ocurridos en el exterior del vehículo cuando Candelaria salió a orinar, manifiesta que ella se negó, y por eso le dio una bofetada, y en el último momento ya otra vez en el interior del vehículo se relata el intento de penetración vaginal.

En esta tesitura, la mención que la denunciante hizo en su primera declaración judicial cuando después de afirmar que no consumó la acción (referida al intento de penetración vaginal -folios 65 y ss), 'pero si llegó a introducirle el pene en la boca, aunque no llegó a eyacular', como así lo repitió en el acto del juicio (varias veces 'me bajaba la cabeza con una mano en el pelo, intentándolo, forzándome para que lo hiciera, consiguió que lo tocara, si me introdujo el pene en su boca, pero no eyaculo'), deviene en insuficiente cuando ni en el acto del juicio ni anteriormente ante el Juzgado exteriorizó los motivos de la introducción de este hecho tan relevante, que permitiera conocer la causa de esa manifestación, cuando anteriormente de manera clara explicó que 'en ningún momento Bienvenido ha conseguido que le hiciera una felación' . En su declaración ante la policía de manera tanto tácita como expresa concluyó que no hubo introducción del pene, al margen o no de erección, en la boca de la denunciante. Ante esta situación, unida, al hecho de que en el análisis de restos biológicos no se detecto restos de espermatozoides, aunque no sea determinante, nos impide llegar a concluir en la existencia de prueba de cargo suficiente para concluir en la existencia de la felación/felaciones que son objeto de acusación en grado de consumación para considerar acreditada la consumación de la penetración bucal.

Lo mismo debe decirse en relación con la introducción de un dedo en la vagina que se imputa. Ha sido en el acto del juicio el primer momento ('me metió el dedo en el clítoris') en que se refirió este hecho, importante por el alcance de la acción. En su primera declaración ante la policía no refirió este hecho, tan sólo que le logró 'tocarle' la vagina, acción que sin más descripción impide concluir, por respecto al principio de presunción de inocencia, que concurriese una introducción, y si solo un tocamiento, y que impide considerar que se consumase una introducción de dedos como acción típica.

En relación con la dinámica del resto de los hechos, debe darse por probado que fue el procesado quién requirió a la denunciante si le podía trasladar a su domicilio, y que fue el mismo quién le indicó que detuviera el vehículo en el descampado destinado a aparcamiento de vehículos siendo irrelevante a los efectos de la veracidad del testimonio de la denunciante, la aceptación de esa petición e incluso la idoneidad o no de haberla aceptado teniendo en cuenta la condena precedente que por una falta de lesiones obre la denunciante tenía el procesado, pues ello en nada empece a la existencia de los hechos en la forma que se recoge probada.

Por último en lo que respecta a la duración de los hechos en el interior del vehículo, esta Sala, a la vista de la prueba practicada no puede concluir en la duración que se formula por las acusaciones de que los hechos se desarrollaron en el periodo comprendido entre las 8-9 horas hasta las 14 horas aproximadamente, en que salio de su vehículo la Sra. Candelaria , pues no existe prueba suficiente para concluir en ello. La Sra. Candelaria así lo afirma, pero frente a esa afirmación existe prueba contradictoria que debe valorar la Sala y que pese a la relación de amistad de los testigos con el acusado, ello en modo alguno es suficiente para concluir que no deba ser atendido su testimonio por inveraz. El Sr. Victor Manuel indicó que el salió del bar El Esquinazo a las once horas y que ahí se quedó Bienvenido , cuando me fui. El Sr. Emiliano indicó que estaría en el bar hasta las doce horas, y que cuando se fue Bienvenido seguía estando en el Esquinazo. La Sra. Inés indicó que era un poco tarde cuando salió Bienvenido .

Si partimos de esto y además las testigos Doña. Raimunda y Bárbara , no pudieron afirmar que a las doce horas cuando pasaron por el lugar estuviera el vehículo, lo fuera incluso porque no se fijaran, debe llevarnos a concluir que cuando menos existe una duda racional que impide considerar que estuvieran en el vehículo desde las nueve de la mañana durante aproximadamente cinco horas, como es objeto de acusación.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

A).- De un delito de agresión sexual con penetración en grado de tentativa de los Arts. 178 y 179 del C. Penal , al haber quedado acreditado que el acusado mediante el uso de violencia física y amenazas obligó por un lado a la Sra. Candelaria a que le intentase hacer una felación en el interior del vehículo en un primer momento y en el exterior en un segundo momento, y que pese a los intentos reiterados del acusado que mediante el uso de la fuerza pretendía llevar la boca de la Sra. Candelaria a su pene, no lo consiguió por la oposición de ésta, así como que intentó en último lugar penetrarla vaginalmente en el interior del vehículo, lo que no consiguió, por la oposición de la Sra. Candelaria y no estar en erección el pene de aquél.

El grado de desarrollo del delito, lo es en grado de tentativa, al no existir en ningún supuesto penetración ni bucal ni vaginal, aquella porque como hemos afirmado no consiguió el procesado que le hiciera ninguna felación, y esta porque incluso la propia denunciante afirma que no se produjo; no existiendo tampoco prueba de la introducción de dedo, que la denunciante relató.

B).- De un delito de robo de uso de vehículo de motor, del Art. 244. 1 del C. Penal , al haber procedido sin consentimiento de la Sra. Candelaria a conducir el vehículo Alfa Romeo matrícula GA-....-G , que ella conducía, hasta el momento en que fue detenido, sin que sea necesaria hacer mayor argumentación dada la conformidad del acusado con esta calificación y hecho, que debe quedar circunscrita al apartado 1 del Art. 244 y no al segundo pues aquí para la sustracción no se empleo la fuerza, pues los daños son consecuencia de una acción directa, como así se corresponde con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de ocho meses de multa que lo está en la mitad inferior, no superior que sería de aplicación por el apartado 2 del Art. 244 del C. Penal .

C).- De un delito de daños del Art. 263. 1 del C. Penal , en relación con los causados en el vehículo Alfa Romeo matrícula GA-....-G , al haber quedado perfectamente acreditado que el origen de los daños causados en el vehículo están exclusivamente en la conducta del acusado que de manera dolosa golpeó el retrovisor y el parabrisas.

D).- De una falta de lesiones del Art. 617-1 del C. Penal , ya que la violencia desarrollada por el acusado sobre la Sra. Candelaria , ha originado lesiones que sólo necesitaron para su curación una primera asistencia, tardando en curar 7 días, sin que sea necesario mayor argumentación dada la conformidad del acusado con este hecho y su calificación.

TERCERO.- No puede considerarse que los hechos declarados probados sean asimismo constitutivos ni del delito de detención ilegal del Art. 163.1 del C. Penal ni de una falta de amenazas del Art. 620 del C. Penal que interesa el Ministerio Fiscal y la acusación particular aquél, y la acusación particular sólo respecto de la esta última.

A).- No puede compartir la Sala, en atención a los hechos que se declaran probados y la dinámica que concurrió en los mismos, que concurriese durante la estancia en el vehículo una situación de privación de libertad con entidad propia, más allá de la que generó la propia situación de agresión sexual de que fue objeto la denunciante, pues para que concurra el delito de detención ilegal como se recoge en la STS de fecha 23 octubre de 2.013 es necesario que la privación de libertad a que es sometida la víctima debe superar ' la que sería propia de la dinámica comisiva de un ataque a la libertad sexual...', no produciéndose en el presente supuesto 'una multiplicidad delictiva que caracteriza un concurso real'.

A estos efectos debe valorarse que partimos de una situación inicial de aceptación por parte de la denunciante de trasladar en su vehículo al procesado, y que en modo alguno queda acreditado que la estancia en el vehículo fuera desde la nueve, más o menos, de la mañana, como ella refiere. Tampoco puede obviarse que si bien cuando menos desde la doce horas aproximadamente se produjo la salida del establecimiento, y desde ese momento posterior hasta que salió la denunciante del vehículo corriendo han podido transcurrir casi dos horas, por esta duración no puede deducirse solo la concurrencia de una privación, si tenemos en cuenta por un lado que por la denunciante no ha relatado otra situación que la referida en todo momento a los intentos de agresión sexual de que fue objeto violentamente, y por otro que sin perjuicio de la situación de violencia a la que fue sometida la denunciante pudo y salió efectivamente del vehículo dos veces, y en concreto en la segunda ninguna acción obstativa a ello desarrolló el procesado en ese momento, extremos todos ellos que introducen una duda racional en el tribunal sobre el hecho sustancial del delito de detención, de que concurriese una situación de privación de libertad mas allá de la derivada de la situación de agresión, y que determina que deba absolverse al mismo del indicado delito.

B).- El conjunto de expresiones amenazantes se producen en el ámbito propio del desarrollo de la conducta violenta desarrollada con la finalidad de la agresión sexual proyectada, en donde quedan incursa, no teniendo en modo alguno una entidad propia ajena a aquella conducta como para poder penarla separadamente como una falta de amenazas propia.

CUARTO.- Fijación de las penas por cada uno de los delitos y faltas.

A).- Por el delito de agresión sexual intentada, debe imponerse la pena de cuatro años y seis meses de prisión. La apreciación de la tentativa determina que el tribunal baje la pena uno o dos grados ( Art. 62 del C. Penal ) . Teniendo en cuenta que el desarrollo de la acción llevada a cabo por el acusado llegó hasta un estadio avanzado de la ejecución mediante los intentos reiterados de que la denunciante le chupara el pene, así como que llegó a quitarle ropa y ponerse encima de ella, llegando a tocarle la vagina, consideramos procedente que sólo debe bajarse la pena un grado, que llevaría a fijar la misma entre los tres y los seis años de prisión.

Teniendo en cuenta la existencia de tres acciones intentadas en la agresión sexual, así como la violencia desarrollada, consideramos procedente que la pena a imponer, aunque no concurra ninguna agravante, la sea en su mitad superior, y dentro de esta en su mínimo atendiendo a la situación personal que en esos momentos tenía el acusado, de consumo de cocaína y de alcohol, que aunque no se ha revelado refleje situación alguna que pudiera llevar a apreciar una atenuación propia o analógica, debe ser valorada como circunstancia personal del reo ( Art. 66.1.6ª del C. Penal ).

B).- Por el delito de robo de uso de vehículo a motor la pena de ocho meses de multa, con la que se mostró conforme el procesado, si bien la cuota diaria debe ser de seis euros, al no existir datos de capacidad económica suficientes como para poder concluir que sea proporcionada la cuota diaria de 6 €.

C).- Por el delito de daños la pena de ocho meses de multa, en atención al importe a que alcanza los daños causados, con una cuota diaria de seis euros.

D).- Por la falta de lesiones la pena de un mes de multa, con la que el procesado se mostró conforme, con una cuota diaria de seis euros.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los Arts 109 y ss del C. Penal el procesado debe indemnizar el perjuicio causado.

Por las lesiones causadas a Candelaria le indemnizará en la cantidad de 490 € con las que el procesado ha mostrado su conformidad y satisfecho su importe el día del juicio. Asimismo deberá indemnizarle en la cantidad de 8.000 € por el daño moral causado derivado de la agresión sexual de que fue objeto, que fijamos atendiendo a la gravedad de los hechos objeto de aquella agresión.

Por los daños causados en el vehículo el procesado indemnizará a Teodoro en la cantidad de 654 €, que es el importe a que ascienden los daños causados en el mismo.

SEXTO.- De las costas causadas en el presente juicio el procesado responderá de 4/6 partes, incluidas las causadas a la acusación particular ( Art. 124 del C. penal ) , declarando de oficio las dos restantes partes ( Art. 123 del C. Penal ).

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ABSUELVE al procesado Bienvenido del delito de detención ilegal, así como de la falta de amenazas de que era acusado.

Se CONDENA al procesado Bienvenido como autor responsable de los siguientes delitos,

a).- como autor responsable de un delito intentado de agresión sexualcon penetración, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de 8.000 €en concepto de daño moral derivado del mismo, a Dña. Candelaria .

b).- como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículode motor a la pena de ocho meses de multacon una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas que resulten impagadas.

c).- como autor responsable de un delito de dañosa la pena de ocho meses de multacon una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas que resulten impagadas, debiendo indemnizara D. Teodoro en la cantidad de 654 €por los daños causados en el vehículo GA-....-G .

Asimismo le condenamos como autor de una falta de lesionesa la pena de un mes de multacon una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas que resulten impagadas, debiendo indemnizar a Dña. Candelaria en la cantidad de 490 €, a cuyo pago será destinado el la cantidad que por dicho importe ha consignado el procesado para su pago.

Las indemnizaciones fijadas devengaran desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago el interés previsto en el Art. 576 de la LECivil .

El procesado Bienvenido debe abonar de las costas causadas en el presente juicio 4/6 partes, incluidas las causadas a la acusación particular.

Se declaran de oficio las dos restantes partes.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.