Sentencia Penal Nº 19/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 93/2013 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/012218

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0012218

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 93/2013 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESION SEXUAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1337/2013

Contra / Noren aurka: Ángel Jesús

Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO LARTITEGUI SEBASTIAN

Serafina en calidad de Acusador particular

Abogado/a / Abokatua: MARTA DOLADO GALINDEZ

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL

SENTENCIA Nº 19/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. ANGEL GIL HERNANDEZ

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Dª. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a diecineve de marzo de dos mil catorce.

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por lo/as Magistrado/as reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 93/13, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm.1337/13, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de los de Bilbao) por delito de abusos sexuales, del que ha sido acusado D. Ángel Jesús , cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Otalora, y defendido por el Ldo. Sr. Lartitegi

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Ortiz, y ha ejercitado acusación particular Dª Serafina , representada por la Procuradora Sra. Carcedo y dirigida por la Lda. Sra. Dolado Galíndez.

Es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

El 26 de marzo de 2013, Dª Serafina se dirigió a la Comisaría de la policía autonómica, denunciando que su hija de cuatro años, Candida , había sido abusada por su padre, D. Ángel Jesús , lo que dio lugar a que se derivara la denuncia al juzgado de Instrucción de Bilbao, correspondiendo al núm. Cinco de los de esta Villa, la investigación de las circunstancias de los hechos denunciados, incoando para ello diligencias previas.

Una vez practicadas las diligencias que constan, el Juzgado de Instrucción dicta auto por el que acuerda la continuación de la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, y en el preceptivo traslado a las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, luego de relatar los hechos que, a su juicio, han acaecido, los califica como constitutivos de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 a) del C. Penal , en relación con el art. 192-1 y 3 del mismo cuerpo legal , considerando que es autor de los hechos D. Ángel Jesús , pidiendo que se le imponga la pena de seos aŽps de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, además de ocho años de libertad vigilada, privación de la patria potestad sobre su hija Candida y abono de las costas procesales.

Pide la apertura del juicio oral, al igual que la Acusación Particular ejercitada por la Sra. Serafina , cuyo escrito de acusación es básicamente idéntico al del Ministerio Fiscal, pidiendo las penas que se han reseñado en el párrafo anterior, y además, la prohibición de acercamiento y comunicación a la madre denunciante y a su hija. El Ministerio Fiscal pide una indemnización de cinco mil euros y la madre denunciante veinte mil.

Solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, así se acuerda por el órgano instructor, que, en la misma resolución da traslado a la defensa del acusado, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal, pide su libre absolución. Mantiene que los hechos que se describen en el escrito de acusación nunca se han producido.

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el veintidós de abril, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que la defensa del acusado, que pidió la expresa condena en costas a la acusación particular.

Materializado el ejercicio del derecho a la última palabra, en los términos que constan en el acta levantada al efecto, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Resulta probado y así se declara que D. Ángel Jesús y Dª Serafina mantuvieron una relación sentimental, fruto de la que nació, el NUM001 de 2008, una niña, Candida . D. Ángel Jesús y Dª Serafina se separaron en el año dos mil nueve suscribiendo un convenio que regulara las relaciones para con la niña Candida , convenio que se aprobó por sentencia emitida por el Juzgado de Familia de Bilbao, el 11 de diciembre de 2009.

Resulta probado que el 22 de marzo de 2013, Dª Serafina pidió a Ángel Jesús que pasara el fin de semana con la niña en el domicilio en que residían Dª Serafina y Dª Candida , puesto que la madre se iba fuera, y volvía el domingo día 24 de marzo. Durante el fin de semana padre e hija pernoctaron en la habitación que compartían madre e hija en el domicilio sito en el piso NUM002 NUM003 del núm. NUM004 de la CALLE000 , reintegrándose la madre a la casa el domingo por la mañana, yéndose el padre D. Ángel Jesús .

Resulta acreditado que el día 26 de marzo de 2013, la madre llevó a la niña al pedíatra, porque mantuvo que sospechaba que el padre había abusado sexualmente de Candida . La pedíatra consignó que la niña presentaba una irritación vulvo-vaginal de origen inespecífico.

No se ha acreditado que el acusado D. Ángel Jesús hubiera realizado tocamientos a la niña Candida con intención de satisfacer sus deseos sexuales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesada la audición y visionado del soporte en que la doctora de la Clínica forense grabó una de las exploraciones de la niña supuestamente agredida por el acusado, se ha denegado su práctica. Se ha propuesto por la Acusación Particular al inicio del acto de juicio como una prueba preconstituída, y si bien oralmente se ha indicado los motivos por los que no se ha admitido su visionado, consideramos necesario recordar en esta sentencia que la condición de prueba válida para contribuir a enervar la presunción de inocencia de tal diligencia, viene determinada porque cumpla con una serie de requisitos: Este tipo de diligencias no se practican ante el Tribunal Sentenciador, pero sí han de llevarse a cabo ante el/la Juez/a de Instrucción, y en todo caso, queda reducida a la percepción del soporte en que la prueba preconstituida se documente y refleje, dándose la circunstancia, en este supuesto, que el soporte nunca ha estado en la causa remitida a esta Sala, sino bajo la 'custodia' de la Clínica médico-forense.

Al tipo de prueba propuesta y denegada, se ha dado en denominar, a veces prueba 'anticipada en sentido impropio', por la necesidad de reservar el término de 'prueba preconstituída' para las diligencias sumariales que por su propia e intrínseca naturaleza son de imposible producción en el Juicio Oral: inspecciones oculares; reconocimientos en rueda, etc., es decir, diligencias que forzosamente han de realizarse en un primer momento de la instrucción judicial, y de forma única e irrepetible.

Por lo que respecta a las declaraciones testificales que ya en la fase sumarial se presentan como de reproducción imposible o muy difícil por razones diversas, pero que en todo caso de imposible práctica en el juicio Oral, ya el art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice ' cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del art. 730 LECr .'

Los requisitos de la preconstitución probatoria son por tanto los siguientes:

a) El presupuesto general es la previsible imposibilidad de practicar la prueba en el juicio oral.

b) En cuanto al modo de practicarse, es preciso proveer de abogada/o al reo, por su designación o de oficio, 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes.

c) En cuanto a su introducción en el juicio oral, se exige la lectura o reproducción de la grabación de prueba preconstituida ( STS 17/2011 de 27 de enero ) exigencia ineludible en función de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo exige el art. 777 para el procedimiento abreviado sin que hubiera justificación para no hacer lo mismo en el ordinario.

Finalmente, es exigible la persistencia de la imposibilidad, anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al juicio oral, y legitimadora de la práctica anticipada en aquella fase procesal, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al juicio oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto.

Entre otras múltiples resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo, la sentencia de 30 de mayo de 2008 , nos recuerda que el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero goza además de reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que 'de la discusión sale la luz'.

Tal es la razón de fondo por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él'. Y por la que se pronuncie en términos equivalentes el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que es preciso 'conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde' ( sentencia de 14 de diciembre de 1999 (caso A. M . contra Italia); y también, entre otras, la de 20 de septiembre de 1993 (caso Saïdi contra Francia) y la de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta contra Francia)). El Tribunal Constitucional mantiene idéntica posición en la materia, haciéndose eco, precisamente, de la misma doctrina. Y esa sala ha hecho hincapié en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos de cargo como 'esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene [esa] oportunidad'; de manera que 'ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el art. 730 Lecrim , si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo' ( sentencias nº 1577/1998, de 11 de diciembre y 1441/2002, de 9 de septiembre , entre otras). Por ello, y para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, es preciso que la defensa del acusado hubiera podido intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la exige la posibilidad efectiva de contradicción como presupuesto de legitimidad de la valoración de toda declaración: SSTS 2716/1993 de 3 de diciembre , 781/1995 de 17 de junio , 411/1997 de 18 de 957/2001 de 18 de mayo, 1361/2004 de 22 de noviembre , 221/2006 de 3 de marzo , 315/2008 de 30 de mayo , 89/2011 de 18 de febrero y 148/2011, de 19 de marzo

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la incorporación del CD en que la doctora forense mantiene exploró a la niña Candida no hubiera respondido, ni siquiera mínimamente, a los presupuestos expuestos, ya que no existió ningún control judicial de tal exploración ni se ajustó en su práctica a la contradicción elemental. En este punto hemos de conectar esta cuestión (sobre la que se insistirá) con la petición formulada por la defensa de la madre de la niña de que una pequeña de cinco años y unos meses, declarara en el acto de juicio oral, en la vista, ante la Sala, la representante del Ministerio Fiscal; la letrada de la acusación; la defensa, el acusado. Eso sí, asistida de una experta en psicología infantil.

Comenzaremos por mantener la irregularidad procesal que ello supone, puesto que, cuando el art. 786-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina la posibilidad de practicar nuevas pruebas que puedan ser llevadas a cabo en el acto de juicio oral, la letrada de la acusación mantuvo que la niña estaba en dependencias judiciales, presta para declarar; sin embargo, por las razones que seguidamente se expondrán, ni procesal ni materialmente es posible llevar a cabo esa prueba por las razones que, seguidamente, exponemos.

Venimos manteniendo con reiteración la consideración de fragilidad de la prueba que es el testimonio humano, puesto que, como han determinado incontables estudios empíricos, es una prueba inestable, cambiante, a la que se van incorporando datos (en las más de las ocasiones) de manera no percibida conscientemente por la persona que ha presenciado un hecho (o lo ha padecido) y la psicología forense ('Valoración de la capacidad y eficacia del testimonio'.- Varios autores, entre ellos M. Digés.- publicado por la Fundación española de Psiquiatría y Salud Mental),viene explicándonos que, en mayor medida que en el caso de los adultos, la valoración del testimonio de los niños requerirá un examen de la capacidad cognitiva y léxica del testigo y de la eventual sumisión de su contenido a interferencias subjetivas (emociones o prejuicios) u objetivas (influencias externas, hechos posteriores).

En este sentido mantienen (Margarita Junco.- Cuadernos de Formación digital 2009- entre otras publicaciones) que, en ocasiones, aparece clara la inconveniencia de la intervención del niño en el proceso, bien por carencia de discernimiento en razón de su edad, bien por la represión o disociación de los recuerdos vinculados con la experiencia dolorosa de violencia o abuso sexual que se concretó en el hecho delictivo. Y así consideran que la fuente de prueba (que será la propia niña) se encuentra inhabilitada, por esas y otras razones, para transmitir la información imprescindible al fin del proceso, careciendo la propia prueba de sentido.

También la jurisprudencia ha destacado esos riesgos de interferencia o contaminación ( SSTS como las 1575/2003 de 21 de noviembre , 379/2005 de 14 de marzo o 604/2005 de 12 de abril ) : ' la psicología del testimonio, en tanto que disciplina científica goza hoy de un notable desarrollo, merced en gran parte al trabajo de campo realizado en torno a la experiencia jurisdiccional. Fruto de ese desarrollo cultural es un buen conocimiento de los diversos riesgos de desviación y consiguiente pérdida de objetividad que gravan la prueba testifical.en el caso de los niños se cuenta muy especialmente el derivado de la fácil sugestionabilidad, en función de las circunstancias personales y de entorno, la marcada apertura a influencias externas recibidas por vía de autoridad o de afectos, y la proclividad a la reelaboración inducida de los contenidos de memoria, tanto mayor cuanto más numerosas sean las ocasiones en que se vuelve sobre ellos en conversaciones o interrogatorios sucesivos'.

La reiteración de las declaraciones, normalmente sometidas al interrogatorio cruzado inherente al proceso, y el transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos favorecen la contaminación del contenido a través del influjo por parte de terceros, de la reelaboración de los recuerdos y de la articulación de su narración.

Es por estas razones, entre otras, que, la calidad del testimonio desde el punto de vista de la verdad material cuya averiguación persigue el proceso penal, demanda que la declaración de los menores se obtenga en un momento oportuno, próximo a aquél en que sucedieron los hechos, por o con asistencia de un/a profesional experta/o y en un contexto y ambiente adecuado.

Traemos la 'sugerencia' que la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de Luxemburgo realiza el 16 de junio de 2005 en el caso de María Pupino contra Italia , (citado en la STS 96/2009 de 10 de marzo ) aplicando los criterios de la Decisión Marco de 2001: Señala que el órgano jurisdiccional ha de poder autorizar que niños de corta edad que alegan haber sido víctimas de malos tratos, presten declaración según unas formas que garanticen un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta. No sólo legitima y anima a la promoción de incidentes de preconstitución probatoria previos al juicio oral para minimizar los efectos perturbadores que para los niños tiene la intervención en el mismo, y siempre que se garanticen los derechos de defensa y la posibilidad de contradicción, sino que declara la obligación de tomar en consideración todas las normas del Derecho interno y de interpretarlas a la luz de la letra y la finalidad de la Decisión y el resto de normas internacionales en materia de protección de menores de edad víctimas de delitos, y que han de formar parte del proceso.

Continuando con las reflexiones de las psicólogas, leemos que la resistencia a la sugestión es mayor cuanto más recuerda el niño, cuanto más generales y menos sugerentes sean las preguntas y cuanto más interesantes le resultan las acciones y objetos por los que se le pregunta, y expresa ' nos atreveríamos a decir que hay cierto acuerdo en la conclusión de que los niños más pequeños, entre los 3 y los 6 años, han dado muestras de mayor efecto de sugestión que los niños mayores y que los adultos, y los trabajos más recientes se están orientando hacia los rasgos que caracterizan a los niños de esa edad y que les hacen especialmente vulnerables a las preguntas sugestivas.no recomendando que, en sus exploraciones, se les presione para que den más detalles o se les pregunte de forma intimidatoria; que se les pregunte por un suceso cuando su memoria del mismo es poco segura e incompleta, como cuando ha pasado mucho tiempo; que les pregunte una figura de autoridad, que quien les entrevista pretenda poner a prueba una única hipótesis (sesgo del entrevistador), que se les pregunte lo mismo, sugestivamente o no, dentro de la misma sesión o a lo largo de muchas entrevistas, etc. Y precisamente todas estas condiciones tienden a darse en la mayoría de los casos de supuestos abusos sexuales a los más pequeños (3 a 6 años), en los que el niño da poca o ninguna información útil (sea porque no recuerda el suceso o porque este no ha pasado).Y mantienen que el efecto de información engañosa, tanto en niños como en adultos, es más fácil de obtener cuando el intervalo de retención es largo, y ese es un problema relevante cuando hablamos de casos reales en el contexto judicial.

Ya el modo de interrogar y su influencia en las respuestas era algo conocido por el legislador decimonónico, cuando, como se ha reseñado más arriba ( art. 439 de la L.E.Cr .) se exige eludir determinados modos de preguntar, o cuando se indica que es conveniente que comiencen por narrar sin interrupción sobre los hechos sobre los que declare (lo indica en la fase de instrucción.- art. 436 de la L.E.Criminal .- remisión del art. 708 de la L.E.Criminal ) recordándonos que el testigo responderá a las preguntas que se le formulen, no permitiendo el Tribunal que conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y es aquí donde la inmediación como técnica de formación de prueba exige a quien preside esa participación activa para materializar el efecto de que llegue una información veraz.

Como se ha indicado, en el presente supuesto, la prueba que se pretende aportar como preconstituída no reúne el carácter de tal, puesto que falta el primero de los presupuestos, cuál es el control judicial, que no puede desplazarse hacia la doctora que realiza una exploración de la niña; y a ello se une que no se ha materializado el derecho del padre acusado a tomar parte en tal diligencia, con el fin de garantizar su derecho a la defensa, con la materialización del derecho a la contradicción. Pudiera parecer difícil de aunar el derecho a la defensa del acusado con los modos en que han de llevarse a cabo este tipo de diligencias y que se han expresado en el párrafo que antecede a éste; sin embargo, en la práctica, y gracias a medios materiales modernos, ello ha sido perfectamente posible y practicado en otros procesos cuyo contenido (de similar entidad al objeto de acusación en el presente) ha sido enjuiciado por esta Sala, y que se ha llevado a cabo como sigue: la criatura permanece en un entorno con la única presencia de la persona experta en la materia de la exploración; esta diligencia es observada, en sala aparte, por todas las partes procesales y el órgano (instructor o juzgador, depende del momento en que se practique) y a través de medios auditivos que van directa y exclusivamente a la experta que está con la criatura, se hacen llegar las preguntas por las partes, para que se reformulen de manera adecuada (en función de diversos parámetros y circunstancias) a la explorada. De este modo se garantiza que el entorno no sea hostil ni agresivo para la criatura, lo que permitirá, además de un mínimo respeto a su persona (que no se verá intimidada, entre otras cosas) que las respuestas estén menos mediatizadas y que, además y por otro lado, se introduzcan las cuestiones que interesan a las partes, siempre con el control judicial y con la inmediación como técnica que sí estará en este modo de práctica.

Por lo que respecta a la exploración de la niña, directamente en Sala, además de considerar una agresión hacia una criatura de esa edad, la utilidad de su testimonio, pasado más de un año desde la denuncia; con la interferencia evidente de su madre (cuyo testimonio analizamos seguidamente) y con el resto de aspectos que se ponen de relieve en las citas que hemos traído a este apartado, han llevado a la Sala a la denegación de esta diligencia por inútil, impertinente e imposible de realizar con unas mínimas garantías. A ello se une que, como se ha indicado, hubiera sido preciso que con anterioridad se hubiera evaluado el cúmulo de circunstancias que hubieran permitido examinarla (hemos aludido más arriba a las condiciones que inhabilitan materialmente este tipo de prueba) y no ha sido hasta el último momento cuando se ha propuesto la presencia de Candida en la Sala de Vistas, sin que se acierte a comprender la razón por la que no se llevó a cabo, en condiciones, durante la instrucción, tal diligencia. Igualmente es incomprensible que no se hubiera propuesto con anterioridad a la vista para examinar previamente, reiteramos, se se dan o no los condicionantes de todo tipo que se han expuesto someramente.

Tanto por razones procesales como de fondo no ha sido posible acceder a la práctica de la prueba solicitada por la Acusación Particular, y a la que, en parte, se ha adherido la representante del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor/a (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

La prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen, valoración....con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.

En la valoración de esos datos, ha de tenerse presente, además, que en cada tipo de delitos son de muy distinto orden el tipo de pruebas que quien ejerce la acusación puede aportar para enervar la presunción de inocencia. En el presente supuesto, las acusaciones han considerado como pruebas que han servido para enervar la presunción de inocencia: 1.- la declaración de la madre denunciante; 2.- el informe de las peritas comparecidas en el acto de juicio; 3.- la declaración de la tutora de Candida ; 4.- las referencias del testigo que convive en el piso compartido por la madre.

Realizado un examen de lo aportado durante la instrucción de la causa, y lo que se ha llevado a cabo en la vista oral, resulta:

1.- El día 26 de marzo de 2013, la madre Dª Serafina lleva a Candida a la doctora pedíatra, quien informa (folio 24) que no consta evidencia física alguna de que se haya producido un abuso ni maltrato. Aparece una referencia a que la niña dice que su padre le llama 'guarrita' y que tiene una irritación vulvo-vaginal inespecífica. La niña no muestra reticencia alguna al reconocimiento de la zona genital (folio 25) según la Pedíatra que reconoce a Candida , manteniéndose en informe datado el 17 de abril (folio 50) la misma impresión por la Pedíatra.

En relación con las datas, vemos al folio 78 informe elaborado por la Psiquíatra Dra María Consuelo , que explica que la niña está tensa y no quiere jugar ni dibujar (no consta evaluación o motivo) . Deriva a la niña al Juzgado.

2.- Dos días más tarde (29 de marzo) la madre lleva a la niña a Comisaría (folio 3) para denunciar que 3 días antes la había llevado al médico por sospecha de abuso sexual, y desde la Comisaría se ponen en contacto con el Juzgado. Entre la supuesta agresión y la denuncia ha transcurrido, prácticamente, una semana.

3.- Ese día 29 de marzo, la doctora forense (que compareció en el acto de juicio) reconoce a la niña, y concluye:; a)que la exploración física es absolutamente normal, sin ningún hallazgo; b)que el estado psicológico es normal. Ninguna afectación. En ese informe recoge el relato de la madre y dice que la niña le relata: vimos una película grande con un oso gigante mi padre me ha tocado la chochochiña lo hacía rápido y luego me decía si me gustaba'.

4.- Trasladada al Servicio de Urgencias del Hospital (informe folios 8 y 27, idéntico documento incorporado en dos ocasiones) no se evidencia hallazgo alguno.

5.- La madre realiza la denuncia-relato (folio 16) ante la policía autonómica, el día 2 de abril.

6.-Se unen al atestado dibujos que dicen ha realizado la niña (folios 22 y 23) en que aparecen palabras manuscritas (que, obviamente, no ha escrito la niña).

7.- En el atestado policial constan manifestaciones realizadas por uno de los convivientes del piso en que residen madre e hija (folio 31) en que este Sr., Alonso , dice que nunca ha observado nada extraño en la conducta del denunciado con su hija, y como dato a destacar y 'evidenciado' después de escuchar el relato de la madre, recuerda que el fin de semana que se le dice, una de las noches el acusado cerró la puerta de la habitación en que pernoctaba con su hija Candida porque la madre Dª Serafina estaba ausente de la casa. Dice que no sospechó nada, para añadir que, después de ese fin de semana, la niña mostró una conducta extraña, más agresiva.

8.- Ante la entidad de la denuncia, se pide a la tutora escolar de Beliza que la observe, y emite informe (folio 71) en que dice que 'el juego simbólico de la niña es totalmente normal' y como elementos a destacar resalta que la niña abrace a otra niña, poniéndose sobre ella, y que diga que su papá le ha enseñado cuando le preguntan porqué se lleva la mano a la boca y luego se toca los pezones (no se ha aclarado en qué circunstancias ni si la niña estaba desnuda cuando hace este gesto, o lo hace sobre la ropa). Esta tutora declara en fase de instrucción (folio 122) que la niña estaba nerviosa y que echaba de menos a su padre.

9.- Finalmente, al folio 57 las doctoras forenses aportan un informe que realizan sobre la 'personalidad del acusado', quien consideran que reúne características del 'perfil de abusador '(folios 97 y 98) porque ellas lo ven como un hombre con carencias en la socialización, es inmadura y tiene escasa empatía.

También aportan un informe, en que se ratifican en el plenario (folios 100 y ss) en que nos dicen que el testimonio de la niña es altamente creíble.

TERCERO.-Continuamos examinando el contenido de las pruebas aportadas, y nos centramos en los testimonios que ha vertido la denunciante, Sra. Serafina , quien ha prestado varias declaraciones, si bien dos de ellas (ante la policía y en fase de instrucción) no lo han sido con sujeción al principio de contradicción, puesto que en estas dos ocasiones (recogidas a los folios 16 y 53) no estuvo presente el letrado o letrada del acusado (en la primera declaración como imputado le asistió la Lda. Sra. Marlasca, y en el plenario el letrado Sr. Lartitegi).

1.- Al folio 16 leemos, como destacable, que Dª Serafina ya sospechaba de abusos por parte del padre de Candida hacia la niña, ya desde que era un bebé, porque la vió que se tocaba los pezones estando en pañales, mientras su padre la observaba, y él solo llevaba el pantalón del pijama; también explica que, viendo una película porno los dos juntos, él le dijo que la niña, de mayor, iba a ser una putita como ésas; que un día padre e hija aparecieron con arañazos; que, como ya sospechaba de la existencia de abusos, exigió que las visitas de la niña para con el padre fueran con la presencia de una tercera persona, y que lo que determinó la presentación de la denuncia fue porque el día 24 y el 25 de marzo, la niña 'estuvo muy violenta'.

2.- A presencia judicial en instrucción, pero sin haber sido citado siquiera aún el ahora acusado a comparecer como imputado (folio 53) declara Dª Serafina , y mantiene que sospechó de abusos sexuales hacia su hija desde que la niña tiene 17 meses, sospechas que motivaron su separación conyugal; que observó en una ocasión que el acusado estaba en pijama y que la niña hacía 'gestos raros', y que vió cómo la niña, desnuda, se tocaba 'sus partes' y que él la miraba ' como disfrutando', reitera que, viendo películas porno le dijo que su hija iba a ser como esas actrices porno, pero que la niña no le ha dicho que su padre la haya tocado (última línea del folio 54) para seguidamente mantener que el relato de la niña era tal, que llevó a la denunciante a levantarse y salir de la consulta de la pedíatra, y que las visitas del acusado para con la niña eran realizadas junto al hermano del acusado. También explica que habló con la psiquíatra y que le dijo que era un tema muy delicado; que estuviera atenta y que vigilara a la niña.

3.- En el acto de juicio oral, con un comienzo del relato disperso, sigue luego explicando que pilló masturbándose al acusado ante la niña y luego de referirse al protocolo de asistencia a las víctimas de abusos sexuales, nos dice que el fin de semana en que ocurren los hechos que denuncia la dejó con su padre, porque con quien iba a estar mejor que con su padre, si bien durante el año 2010 la niña tenía pánico de su padre, si bien luego se restableció la confianza. Dice que la palabra chochochiñano se la dice su padre, sino ella, y que, siendo muy niña, la pequeña le decía chupapito, de modo muy reiterativo y que la niña tenía gestos muy sexualizados(no los describe, los califica, directamente, de tales).

A preguntas de la defensa asume que el convenio regulador es el que consta aportado a la causa, y que, a pesar de su contenido, la niña siempre ha estado con su padre más tiempo del pactado entre los progenitores, dice que él la ha cuidado a diario (él la recogía en el colegio y la llevaba a los columpios) y todos los sábados comía con él en casa de la abuela paterna. A pesar de la sospechaque ella tenía, dice que él les fue ganando,y ante la sorpresa del letrado por la aparición(en el acto de juicio) del grave episodio de una masturbación ante la niña, la mujer responde que les aconsejaron que no denunciara porque no la iban a creer. Igualmente no consideró que le creyeran si llevaba a la niña con los arañazos que dice presentaba la bebé en una ocasión dice que ha estado aterrada, también en la fase de la instrucción de la causa, y por eso no relató todo lo que ahora relata, y no quiso decir nada de que había visto secrecionesen la niña, ni posturas raras, ni anuncio de premios por parte de su padre que no dijo nada por ignorancia().

Dice que el motivo por el que fue al ambulatorio dos días después de la visita es porque la niña hacía unos dibujos sufridos, que reflejaban malestar en la pequeña.

Preguntada si es cierto que, además, no denunció hasta otros tres días más tarde porque trató de chantajear a la familia del acusado, manifiesta que sí que llamó al hermano del acusado para arreglar este asunto, sin especificar de qué arreglo se trataba, para añadir que estaba desesperada y que el único modo de salir de su desesperación era denunciar.

CUARTO.-El contenido de los escritos de acusación (tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular) dice que el motivo por el que piden la aplicación del tipo penal del delito de abusos sexuales es porque consideran acreditado que entre la noche del 22 de marzo y la mañana del 24 de marzo, el acusado, actuando con ánimo de obtener una satisfacción sexual, realizó tocamientos de contenido sexual en los genitales de la menor, llegando a causar una irritación vulvo-vaginal en la niña Candida . La defensa de la denunciante añade que le dijo, además, la expresión 'guarrita' y que el testimonio de la niña es altamente creíble, al tiempo que explica el efecto de la agresión en la niña. Suponemos que la incorporación de los 'relatos' que se han expuesto, y que no se corresponden con lo que se dice acaecido ese día serán intentos de considerarlos datos corroborantes del núcleo central de la acusación (abuso en el fin de semana que se dice), pero adelantamos que ni unos ni otros han merecido credibilidad alguna a esta Sala.

El testimonio de la madre es cambiante, y miente en ocasiones: Así, cuando dice que exigió que en el convenio regulador se hiciera constar la presencia de otra persona, al tener serias sospechas de abuso. En el convenio nada se recoge al respecto, y la propia mujer asume que Candida pasaba, mucho más tiempo que el pactado, en compañía de su padre. No es creíble que una mujer que sospecha de abusos desde la más tierna infancia de la niña no acuda a la pedíatra (con quien dice tener confianza) cuando observa que su niña viene con arañazos y el padre también. No es coherente que, habiendo sorprendido al acusado masturbándoseante la bebé, no 'recuerde' ese episodio hasta el acto del juicio, y llama sobremanera la atención que tarde varios días en denunciar, intentando previamente 'arreglar' el asunto con el hermano del acusado.

Obra al folio 75 informe de la pedíatra (que tampoco ha sido llamada a juicio) y en él dice la mujer, madre de Candida , que ya en marzo de 2010 (la niña, a la sazón tenía 17 meses) sospecha que el padre abusa de ella, sin que conste dato concreto alguno, solo que la niña dice 'pito' y que es una palabra inapropiada que ella no le ha enseñado. Nada dice de arañazos, que en una madre que ha de observar a su hija (según consta en su declaración); que acude con frecuencia a la pedíatra, a la que ha relatado sus miedos y sospechas, y en la que no observamos atisbo de miedo, timidez o prevención en su relato en juicio, no diga absolutamente nada, ni lleve a la niña a que la pedíatra constate esos supuestos arañazos, ni relate el episodio de la masturbación a una doctora a la que, en varias ocasiones le ha transmitido sus sospechas.

Si el testimonio de la madre hubiera sido coherente en lo central de su relato y hubiera venido rodeado de corroboraciones periféricas que avalasen su contenido, puede no resultar necesaria la exploración de la niña por la Instructora. Venimos manteniendo que, aún cuando se razone cumplidamente sobre las consideraciones de la credibilidad de la declaración (cohesión, persistencia; ausencia de móviles espurios de cualquier clase) que es la primera fuente de prueba, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su apreciación cuando la prueba sea constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externosal mismo. La entidad de la declaración, sin ese dato objetivo o externo no puede considerarse como hecho o dato autónomo que sirva para respaldar su contenido ( SSTC de 7-IV-2003 ; de 12-VII-2004 , y STC 258/2006 de 11 de septiembre ) y será la casuística la que determine cuál es el dato exigible en cada supuesto sometido a enjuiciamiento.

También venimos manteniendo que, en determinados supuestos y situaciones, no es exigible a quien ha sido víctima de hechos horribles que mantenga un relato coherente; y en similar sentido nos hemos pronunciado en el punto a la ausencia o presencia de móviles no 'confesables' en ocasiones, o a la existencia de resentimiento: También en determinados supuestos el odio o el resentimiento existen contra el denunciado, y sin embargo, la denuncia responde a la verdad material. Es por ello por lo que insistimos en que lo determinante es que el relato, además de mantener una cierta coherencia que permita al acusado defenderse del contenido de tal relato, se apoye en tales elementos, hechos, datos o circunstancias externas, que avalen de manera genérica la verosimilitud de la declaración, debiendo observarse en cada caso cuáles son los elementos de aportación mínimamente exigibles, puesto que depende de múltiples circunstancias los que sean posibles de aportar en función de la entidad de cada supuesto: El relato de esta denunciante es el que ha quedado recogido, con datos cambiantes que, de ser ciertos, hubieran tenido relevancia para que una madre los explique desde el inicio de su denuncia, y hubiera actuado de modo diverso al constatado. No es baladí el hecho de que, desde hace años, la madre refiere a la pedíatra sospechas de abusos sin aportar nada más a la doctora (que, reiteramos, tampoco ha sido llamada ni a juicio ni prestó declaración en instrucción) y que si ve elementos tan objetivables (arañazos) no acuda de inmediato a la doctora con la que tiene confianza suficiente para que examine la etiología y quede constancia de ese dato en el historial médico de Candida .

QUINTO.-Como dato central corroborante de los hechos denunciados, expone la acusación en este juicio la consistencia del informe forense sobre la alta credibilidad de la niña en 'su' relato, y la doctora forense nos explica porqué se cree a la niña, y nos recuerda que hemos de concatenar todos los elementos que ella nos pone de manifiesto en su informe para llegar a la misma conclusión a la que ha llegado ella: que Candida fue abusada por su padre, y que la niña le dice la verdad cuando le cuenta lo que ella recoge en tres días distintos en que la ha explorado.

En la reflexión del compañero Magistrado Fernández Entralgo en su ponencia: Los conocimientos privados del Juez en materia psicológica.- Cuadernos Digitales de Formación del CGPJ.-2010) y en el apartado correspondiente a la expresión de 'nuestros' particulares conocimientos en materia psiquiátrica expresa: La prueba pericial psiquiátrica se presta a una doble manipulación distorsionadora, por la pérdida de los roles que, en el proceso, corresponden, respectivamente, a jueces y peritos.

Este tipo de pruebas (psiquiátricas; psicológicas) sirven para ilustrar a la Sala sobre cuestiones o aspectos de relevancia en la resolución del conflicto sometido a la jurisdicción, pero que el tribunal no tiene porqué saber ( art. 456 de la L.E.Criminal : conocimientos científicos o artísticos); por otro lado, tanto el art. 478 de la L.E.Criminal como el art. 347 de la L.E.Civil exigen que, previa a la pericia, consten los elementos fácticos sobre los que ha de versar la misma, no siendo asumible la generalización y/o desmesurada ampliación de los términos de la pericia, puesto que ello conlleva el 'desplazamiento del ámbito de decisión', es decir, en lugar de decidir el tribunal, se 'delega' en un/a perito la decisión correspondiente. Por ello venimos manteniendo que el valor del informe sobre el que se asiente parte de la decisión judicial (aquella parte precisada de sustento técnico no jurídico) vendrá determinado por: a) por sus contenidos, b)por la solidez de sus conclusiones, c)porque se explica el método científico de contraste de esos contenidos para llegar a la conclusión que se especifique; Nunca por el origen o modo de designación del perito que ha emitido el dictamen, quien deberá explicar y razonar de modo inteligible el camino seguido hasta la conclusión a que llega.

En el presente supuesto, la pericia ha versado, básicamente, sobre la credibilidad del testimonio de una niña a la que no hemos explorado (el hemos se refiere tanto a esta Sala como a la Instructora: no ha existido control judicial en la exploración). A pesar de ello, hemos de recordar que la cuestión de la credibilidad de la/os testiga/os comparecientes al acto de juicio, se plantea con frecuencia en aquellos juicios en que la fuente de prueba con que se cuenta es personal, y la insistencia de las partes en este punto se incrementa cuando de testigos menores de edad se trata. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo abunda en respuestas a estas cuestiones, y como referencia o resumen queremos transcribir algunos párrafos de la de 19-7-2007, que se refieren, de modo preciso, a la cuestión planteada: Los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por esta Sala. Así, la STS 339/2007 afirma que 'es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ). En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.'

Reiteramos, no hemos escuchado a una niña porque ni se pidió ni se practicó tal diligencia en su momento; pero el relato de referencia de la madre (en parte no es de tal referencia, sino mantiene ser testiga directa de una masturbación; de expresiones soeces vertidas por el padre sobre la niña; de secuelas de maltrato físico) no se sustenta en nada: La propia forense mantiene que la irritación que presenta la niña en la zona vulvo-vaginal es inespecífica y puede derivarse de inadecuada higiene (dos ó tres días sin lavarse la zona, es suficiente para ello). Aquí contrastamos este dato con una referencia realizada por el padre acusado de modo espontáneo y sin que él supusiera que podría beneficiarle: El acusado Ángel Jesús niega en todo momento que tocara a la niña en sus 'partes íntimas', y dice que lo único que hizo fue 'cambiarle la ropa' (le puse el pijama sobre las 'braguitas') y meterle a la cama (ni siquiera la lavó en los dos días que estuvo con la pequeña), es decir, que esa irritación se deriva, probablemente, de esa falta de higiene, y junto con ello, el resto de datos no evidencian, ni siquiera unidos y analizados conjuntamente, elementos para llegar a la conclusión de que sea cierto ni el relato de la denunciante ni el acta de acusación.

La prueba de indicios, como se mantiene con reiteración, exige que se aporten elementos que estén plenamente acreditados; que sean plurales, o excepcionalmente único, pero en este caso, de una singular potencia acreditativa; que sean concomitantes (relacionados o vinculados) al hecho que se trata de probar; y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 515/96 de 12-VII , ó 1.026/96 de 16-XII , entre otras). Junto con ello, la inducción o inferencia ha de ser razonable, es decir, no solamente que no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia: que de los hechos base fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( artº 1253 C.Civil ).....Así lo expresa la STS de 5- X-2.001 , en la que consta referencia, además a tantas otras emitidas por el Alto Tribunal. Por último, reseñar que no puede olvidarse que el indicio supone el concepto de 'acción o señal que da a conocer lo oculto' (Real Academia) definición que, en sí misma, ya viene atribuida de un concepto objetivo, absolutamente distinto de la sospecha, que es un concepto absolutamente subjetivo, de valoración, de percepción de la persona, que nunca puede servir para fundamentar una resolución judicial. Y el indicio ha de ser probado por medio de pruebas directas, de auténticas pruebas.

SEXTO.-En el informe obrante a los folios 102 y ss, constatamos que la niña ha sido explorada, por primera vez, el 29 de marzo, una semana después de que se dice producido el hecho objeto de acusación,hecho que, según la inicial denuncia no es verbalizado por la niña (vid declaración de la madre ante la policía) y que al folio 103 aparece que la niña dice a la forense que ha visto el 'pito' de su padre; y desconocemos en qué contexto. Más adelante, dicen que la niña ha dicho que su padre le ha tocado la 'chochochiña': no ha existido control ni explicación razonable por parte de la forense de datos relevantes que permitan concluir que la declaración de la niña se ha efectuado en condiciones (arriba expuestas) que haya de excluirse la sugestión e influencia por una madre cuyo testimonio y actitud es la que ha quedado recogida más arriba. Tanto la forense como el resto de testigos han tratado de interpretar actitudes y exponernos su interpretación, partiendo de que han creído el relato de la madre, y por ello han ido en busca de datos que avalen el contenido de la denuncia: El testigo no ve nada raro hasta que recuerda que el padre cierra la puerta una de las noches, y la explicación del acusado es que, efectivamente, cerró la puerta la segunda de las noches que pernoctó con la niña en la vivienda, porque la noche primera no pudo conciliar el sueño debido al ruido, y a que, 'estando la habitación al lado del W.C. el uso de ese servicio por el resto de habitantes de la casa, le despertó con frecuencia en la primera noche'.

Cuando es preguntado el acusado si llama 'guarrita' a la niña, dice que no, pero sí ' guarrindonga, no hagas eso' porque la niña ' se pega el culo así' (hace un gesto el acusado, y mantiene que él no le ha enseñado a hacer ese gesto) y que a él no le parece apropiado. Niega el resto de hechos que se le ponen de manifiesto, y categóricamente niega haber abusado ni que haya realizado ningún tipo de tocamiento libidinoso en su hija.

También se trata de fundamentar la certeza del relato en que, según la forense 'estamos ante un perfil de abusador': En las ocasiones en que psicólogos nos hablan de 'perfiles', al margen de otras consideraciones empíricas que no son del caso exponer, recordamos que a la Sala lo que le corresponde es determinar si el hecho objeto de acusación se ha producido o no, y quien y cómo lo ha protagonizado, no el 'perfil' que pueda tener éste o aquél: en el informe relativo al acusado se dice que muestra desprecio hacia la actividad de la denunciante con intención de desprestigiar a la misma, considerando tal dato relevante; sin embargo, en la práctica diaria observamos que son muchas las personas que creen que, desacreditando la fuente de prueba (a la persona que declara) restan valor a la prueba (credibilidad de lo expuesto) no siendo determinante tal dato en la actitud del acusado, sino si el relato de la denunciante ha quedado probado, y reiteramos que no es el caso.

En cuanto a la referencia de la tutora escolar de Candida , escuchamos que la comparecida explica en el acto de juicio que nada anormal se observa en la niña y ello a pesar de que, a partir del 8 de abril de 2013 es observado el comportamiento de Candida hasta el último detalle, tratando de buscar pruebas del abuso que, hasta entonces, nadie había visto. Y a preguntas en Sala, la Sra. Remedios (tutora escolar) dice que la niña nunca dijo que alguna de las 'cosas que observaron le hubiera enseñado su padre', y reitera que la niña estuvo nerviosa porque echaba de menos a su padre (lógico, si ha quedado acreditado que él la recogía cada tarde, y desde la denuncia él se ha apartado voluntariamente de estar con la niña. No se adoptaron medidas cautelares).

Cierto es que, en múltiples ocasiones, el abuso sexual en niñas y niños de corta edad ningún resto deja a las criaturas porque lo viven de una forma natural cuando no ha existido ningún tipo de violencia y/o malestar físico, pero también lo es que lo que se ha considerado por la forense como determinante para 'creer' ¿a la niña? , no se ha percibido por esta Sala, como expresamos hasta la reiteración. Se ha estado interpretando, sin criterios expuestos con objetividad y convicción, muestras de comportamiento y/o expresiones, que no apuntan con certeza a maltrato o abuso por parte del padre, y que sí abren la vía para otras consideraciones o interpretaciones que no son del caso exponer, porque lo único que se enjuicia es si el hecho atribuido al padre de Candida se ha dado.

Apunta el acusado, como motivo de la denuncia, a que Dª Serafina ha estado percibiendo dinero, primero del acusado en cantidades importantes, y luego de la familia de D. Ángel Jesús , siendo esta denuncia un intento de conseguir dinero para irse de aquí; dejar a la niña en Brasil y seguir la denunciante con su vida. Este argumento expuesto por el acusado y sus familiares comparecidos al acto de juicio, parece responder a un intento de hallar explicación cuando alguien mantiene 'que no ha hecho nada' y trata de hallar el motivo por el que, según el acusado, estamos ante una denuncia falsa. Esta Sala lo que constata es que no existen pruebas concluyentes ni indicios consistentes que avalen el relato contenido en el escrito de acusación, y que, entre el fin de semana en que se denuncia producido el hecho y la presentación de la denuncia transcurre una semana que la madre deja pasar, a pesar de que tiene 'sospechas' desde hace tiempo, y mediando llamadas telefónicas a la familia del acusado, pidiendo dinero. El hermano del acusado, D. Efrain ha relatado cómo durante tiempo, y una vez su hermano hubiera 'dilapidado' el dinero ganado en la lotería, él (el testigo) ayudó económica y materialmente a Dª Serafina (ha concretado de qué modo) y que constantemente ella le pedía dinero hasta que indicó a su hermano que ya se había acabado. La denunciante asume que llamó varias veces a este testigo, hasta que finalmente se puso al teléfono su hija (también comparecida) y Dª Serafina explica que llamó 'para arreglar' el asunto, si bien no ha aclarado a qué tipo de arreglo se refería.

Ya nos hemos referido más arriba que, incluso siendo cierto este proceder por parte de la madre de la niña, estas actitudes, en ocasiones no responden a falsedad de la denuncia, pero lo que resulta en esta causa es que no existe un solo dato que avale que el aquí acusado haya abusado de su hija; ni que la haya llamado 'guarrita' con ánimo libidinoso o en contexto de un abuso; no se ha acreditado que se masturbara ante una niña de diecisiete meses, ni que en una ocasión hubiera aparecido la niña y también su padre 'con arañazos' ni que ciertas conductas y expresiones 'sexualizadas' , ni se produjeran ni fueran tales.

En suma, lo único que cabe declarar acreditado es lo expuesto en los hechos probados y ello no constituye ilícito alguno: No se ha acreditado atentado a la indemnidad sexual de la niña Candida por parte de su padre ( art. 183 del C. penal ) por lo que no cabe sino absolver al acusado de la acusación formulada en su contra.

SÉPTIMO.-Declaramos las costas de oficio, puesto que, a pesar del contenido de la sentencia y la petición de la defensa de que la mujer denunciante pague las costas causadas, lo cierto es que el Ministerio Fiscal también formuló acusación y el escrito de la Acusación Particular se ha limitado a consignar idéntico hecho al expuesto por la Acusación Pública.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a D. Ángel Jesús de la acusación de abusos sexuales formulada en su contra y declaramos de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.