Sentencia Penal Nº 19/2015, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 9/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL SALA PENAL

SECCION TERCERA

ROLLO DE SALA 9/2014

SUMARIO Nº 48/1987

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 2

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. Félix Alfonso Guevara Marcos

Doña Clara Eugenia Bayarri García

D. Fermín Javier Echarri Casi

SENTENCIA nº. 19 / 2015

En la Villa de Madrid a cinco de mayo de dos mil quince

En el Procedimiento Ordinario nº 48/1987, Rollo de Sala 9/2014, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, seguido por los delitos de asesinato terrorista, atentado en concurso con un delito de asesinato terrorista frustrado, en el que figura como acusador público el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Vicente González Mota, y en calidad de acusación particular D. Leonardo y D. Nicanor , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana García Abascal, y defendida por el Letrado D. Pedro María Mancera Pulido, y como acusaciones populares la 'Asociación de Víctimas del Terrorismo', representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Esperanza Álvaro Mateo, y asistida de la Letrada Doña Carmen Ladrón de Guevara Pascual; la 'Asociación Andaluza de Víctimas del Terrorismo', representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana García Abascal, y asistida del Letrado D. Pedro María Mancera Pulido, figurando como acusados:

1) Teodoro mayor de edad, nacido el NUM000 de 1960, en Oñate (Guipúzcoa) hijo de Luis Enrique y Virtudes , con D.N.I nº NUM001 , en situación de prisión provisional por la presente causa desde el pasado 3 de abril de 2014, representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Cuevas Rivas, asistido del Letrado D. Aiert Larrarte Aldasoro.

2) Amadeo , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1958, en Eibar (Guipúzcoa) hijo de Casimiro y Candelaria , con D.N.I nº NUM003 , en situación de prisión provisional por esta causa desde el pasado día 3 de abril de 2014, presentado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Cuevas Rivas, asistido del Letrado D. Aiert Larrarte Aldasoro.

Actúa como Ponente el Magistrado D. Fermín Javier Echarri Casi.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, incoó con fecha 17 de noviembre de 1986, Diligencias Previas nº 407/1986 con base al Atestado de la Ertzaintza nº NUM004 , de 8 de junio de 1986, ene. Que daban cuenta del atentado sufrido por el miembro de la Guardia Civil D. Fermín , el día 8 de junio de 1986 en la localidad de Arrasate-Mondragón, como consecuencia del cual resultó fallecido, y que fue entregado en el Juzgado de Instrucción de Bergara (Guipúzcoa) el 12 de junio de 1986.

Con fecha 20 de julio de 1987, el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, incoó Sumario, que declaró concluso sin procesamiento alguno, decretando el sobreseimiento mediante Auto de 21 de julio de 1987 .

SEGUNDO.-En fecha, 5 de marzo de 2014, se decretó la reapertura de las actuaciones, y posteriormente, el 8 de julio de 2014, se dictó auto de procesamiento contra Amadeo , Teodoro y Melchor .

Tras las correspondientes indagatorias y práctica de diligencias, se dictó auto de conclusión del sumario de 15 de octubre de 2014, elevando las actuaciones a esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la cual mediante resolución de 9 de enero de 2015, confirmó el auto de conclusión, y abrió juicio oral para los procesados.

Por auto de 11 de febrero de 2015, se admitieron las pruebas propuestas por las partes.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de un delito de atentado del artículo 233.3º en relación con el artículo 57 bis a) y el artículo 406.3º del Código Penal Texto Refundido de 1973, artículos 572.2.1 y 572.3 del Código Penal vigente.

Del referido delito responden en concepto de autores materiales los acusados Amadeo y Teodoro , en su calidad de cooperadores necesarios, conforme a los artículos 27 y 28 b) del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la imposición de la pena de 29 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, accesoria y costas.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a los herederos de D. Fermín en la cantidad de 500.000 euros, así como a D. Leonardo en la cantidad de 200.000 euros por las lesiones y secuelas causadas, y en la cantidad de 734,34 euros (123.370 pesetas) por los daños causados en el vehículo de su propiedad.

CUARTO.-La acusación particular en nombre de D. Leonardo , y D. Nicanor , calificó los hechos al igual que el Ministerio Fiscal, interesando las mismas penas y en concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán a los herederos de D. Fermín , en la cantidad de 600.000 euros, y a D. Leonardo en la cantidad de 300.000 euros por las secuelas causadas, y en 734,34 euros por los daños en el vehículo.

La acusación popular 'Asociación Andaluza de Víctimas del Terrorismo' calificó los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal, interesando la imposición de las mismas penas que aquél, y la misma petición de responsabilidad civil que la acusación particular.

Por la 'Asociación de Víctimas del Terrorismo', se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, y a la petición de responsabilidad civil de aquél.

La defensa interesó la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Por la defensa de Teodoro y Amadeo , formuló artículo de previo pronunciamiento interesando la prescripción del delito, que fue desestimado por auto de 5 de febrero de 2015.

Por auto de 29 de enero de 2014, se declaró extinguida la responsabilidad penal del acusado Melchor , por el fallecimiento del mismo.

SEXTO.-Señalado el Juicio oral para los días 27 y 28 de abril de 2015, se celebró con el resultado que consta en autos.

Hechos

Probado y así se declara, que los ahora acusados Teodoro y Amadeo , miembros de la organización terrorista ETA, integraban el comando 'Bellotxa', desde finales del año 1983. Al citado comando, en el periodo comprendido entre los años 1983 a 1987, se le asignó por la dirección de la banda terrorista la comisión de atentados contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en especial de miembros de la Guardia Civil, destinados en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en concreto en la provincia de Guipúzcoa. En una etapa posterior el comando se dedicaría a la creación de la infraestructura necesaria para llevar a cabo secuestros por parte de la organización terrorista ETA, siendo detenidos el día 1 de julio de 1997 en una operación que la Guardia Civil llevó a efecto en relación con el secuestro del funcionario de prisiones Sr. Luis Miguel , por cuyo hecho ya han sido condenados, procediéndose a la desarticulación del citado comando terrorista.

Si bien ambos acusados fueron condenados por su pertenencia a la banda terrorista ETA, por sentencia de 10 de noviembre de 2000, de esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , sin embargo, la participación del coacusado Teodoro en la particular acción objeto de enjuiciamiento, no ha quedado suficientemente acreditada.

Así, en ejecución del plan criminal preconcebido y diseñado por la organización terrorista, Amadeo y otro individuo perteneciente al comando, al que no afecta la presente resolución, vigilaron al Cabo 1º de la Guardia Civil D. Fermín , identificando el vehículo que utilizaba habitualmente y los lugares donde podía encontrarse.

En la ejecución material del atentado aquí enjuiciado, el acusado Amadeo , en compañía de otro individuo perteneciente al comando, al que no afecta la presente resolución, el día 8 de junio de 1986, sobre las 23,07 horas, abordaron al Cabo 1º de la Guardia Civil D. Fermín , cuando éste acababa de introducirse en el interior de su vehículo Talbot Horizon, matrícula VJ-....-F que estaba estacionado frente al portal del número 15 de la calle Doctor Bañez del Barrio de San Andrés de la localidad de Arrasate- Mondragón (Guipúzcoa), en el que aún no se había montado la persona que lo acompañaba Doña Justa , disparándole con una pistola, de la marca FN Browning GP, ya utilizada por los miembros del comando en un atentado anterior, alcanzando el brazo izquierdo por un disparo en el tercio medio y otro en el proximal de aquél, y penetrando otro impacto entre el quinto y sexto espacio intercostal izquierdo de la víctima, causándole heridas muy graves, siendo trasladado por una ambulancia al Hospital del Alto Deba de la localidad de Mondragón, en el que ingresó ya cadáver. El miembro de la Guardia Civil, disparó con su arma reglamentaria al menos en cinco ocasiones, para intentar repeler la agresión.

El vehículo, como consecuencia de los impactos de bala, sufrió daños que han sido pericialmente tasados en la cantidad de 123.370 pesetas.

D. Fermín estaba casado y tenía dos hijos D. Leonardo y D. Nicanor . A consecuencia de dicho atentado, el hijo D. Leonardo , padece un trastorno límite de la personalidad, en relación de causalidad con aquel, por la situación traumática vivida por el asesinato de su padre, que le ha provocado una discapacidad entre el 45% y el 58%.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

A) Supuesta contaminación procesal de uno de los miembros del Tribunal:

La defensa de la 'Asociación de Víctimas del Terrorismo' en el ejercicio de la acción popular, planteó al inicio de las actuaciones, no obstante tratarse de un procedimiento ordinario, la contaminación procesal de la Magistrada Ilma. Sra. Doña Loreto , por haber intervenido en sede de apelación al resolver diversos recursos de apelación contra los Autos de 3 de abril de 2014 del Juzgado Central de Instrucción nº

2, formando parte de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. En concreto se refería a los Autos dictados por aquella Sección en fecha 26 de mayo de 2014 , y de 18 de junio de 2014 que resolvían los recursos de apelación formulados contra la situación personal de los en ese momento coprocesados Teodoro y Melchor , fallecido posteriormente y respecto del cual se declaró extinguida su responsabilidad penal. Dicha pretensión fue rechazada de facto por el Tribunal, por resultar inocua a los efectos que nos ocupan. No obstante, dicha defensa, en sede de informe, insistió en que la composición de la Sala, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la Magistrada Sra. Loreto , debió haberse abstenido, ya que aunque resolviese acerca de la prisión de Melchor , se hacía mención a la cuestión de la prescripción, luego se resolviéndose aquella solapadamente. De hecho luego, en dicha Sección Segunda recayó providencia de 4 noviembre de 2014, acordando pasar las actuaciones a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, al haber participado los magistrados de la misma en los recursos, lo que podía comprometer su imparcialidad.

Dicha pretensión debe ser rechazada. Si bien es cierto que la Magistrada Ilma. Sra. Doña Loreto , formó parte del Tribunal de la Sección NUM005 de la Sala de lo Penal de la DIRECCION000 , en la resolución de sendos recursos de apelación, contra la medida cautelar de prisión provisional comunicada e incondicional de Melchor ( auto de 18 de junio de 2014 ) y de Teodoro ( auto de 26 de mayo de 2014 ), no lo es menos que en el primero de aquellos aunque se menciona en el cuerpo del mismo el instituto de la prescripción, ya advierte que no va a pronunciar sobre la mismo, como así hace su parte dispositiva, que no contiene mención alguna al respecto. Además, ninguna incidencia ha tenido en devenir posterior del proceso, ya que la misma, fue objeto de un posterior artículo de previo pronunciamiento planteado por la defensa de aquellos, desestimado mediante auto de 5 de febrero de 2015. Pero es que a mayor abundamiento, con anterioridad a esa decisión, se había dictado auto de 29 de enero de 2014, declarando extinguida la responsabilidad penal del acusado Melchor , por el fallecimiento del mismo, por lo que ninguna afectación de su situación procesal puede producirse, al no haber sido objeto de enjuiciamiento su intervención en relación con los hechos de autos.

Otro tanto cabe decir, respecto de las actuaciones judiciales anteriores, en relación con el coacusado Teodoro . Respecto del mismo, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Loreto , formó parte del Tribunal de la Sección NUM005 que resolvió el recurso de apelación, contra la medida cautelar de prisión provisional comunicada e incondicional de aquél ( auto de 26 de mayo de 2014 ), y si bien es cierto que, de manera sucinta alude a la cuestión de la prescripción al haber sido objeto de uno de los motivos del recurso, tampoco deja de serlo, que tal intervención no afecta al citado acusado, respecto del que ya se ha dejado dicho en el relato de hechos probados, procede su libre absolución por falta de pruebas.

Esta tesis tiene su apoyatura legal en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (STS 252/2014, de 18 de marzo ), en la que advierte que: 'La doctrina de los Tribunales anteriormente referidos (TC y TEDH) se centra, en cuanto a la que hemos denominado 'imparcialidad objetiva', en comprobar la inexistencia de 'contaminación' del Tribunal con relación a la materia objeto de su decisión. En tanto que esa 'contaminación' se produce precisamente cuando, por el previo contacto del Juez con el asunto, éste haya podido anticipar criterios o incluso decisiones que se revelen con posibilidad de condicionar su posterior resolución.

Por ello, no puede extraerse de cualquier intervención en la tramitación de las actuaciones, una automática 'contaminación' del Tribunal que le inhabilite, con pérdida de su imparcialidad, para el ulterior enjuiciamiento. Tal situación sólo se alcanza si, en efecto, por los términos concretos en los que se produce aquella intervención, se aprecia una previa formación de criterio que pudiera condicionar, por su sentido y trascendencia, el juicio posterior. Como acontece, con carácter general, cuando al Juicio asiste, como miembro del Tribunal, quien previamente actuó en ese mismo procedimiento como Instructor o en aquellos casos en los que Sala haya ordenado en su momento al Juzgado el procesamiento que éste no acordó, pues en esos casos sí que la intervención, por su propia naturaleza y contenido, es obligadamente condicionante de la apariencia objetiva de imparcialidad'.

La aplicación de esta causa, sigue diciendo, no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez instructor (STS nº 1158/2000, de 30 de junio ).

Asimismo el Tribunal Constitucional, en Sentencias como las 85/92 , 136/92 , 142/97 entre otras, estima que no existe confusión entre funciones instructoras y decisorias en todos aquellos supuestos en los que la Audiencia pueda conocer de la apelación contra un Auto dictado por un Juez de instrucción, pues la desestimación del Recurso de apelación interpuesto incluso contra un auto de procesamiento sólo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada cautelarmente por el instructor, sin que deba ser considerada una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal.

Y concluye que de la doctrina expuesta, debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos: 1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante. 2.º) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención, pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento contra el parecer del Instructor ( STS de 20 de enero de 1996 ), o hubiere decretado la apertura del juicio oral ( STC 170/1993 ), o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado ( SSTS de 7 de abril y 15 de octubre de 1999 , 30 de junio y 19 de septiembre de 2000 ), lo que no sucede en el caso de autos.

B) Prescripción de los hechos. Declaraciones prestadas en otra causa:

Esta cuestión ya fue planteada por la defensa de los acusados, como artículo de precio pronunciamiento, siendo rechazada mediante auto de auto de 5 de febrero de 2015, al que nos remitimos en su integridad.

Alegaba la defensa, que el atentado había tenido lugar el el 8 de junio de 1986, dictándose auto de sobreseimiento por falta de autor el 21 de julio de 1987 , no practicándose más actuaciones hasta que el 17 de febrero de 2014, obviando con ellos las actuaciones llevadas a cabo en el seno del Sumario 12/1997.J seguido ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, por otros hechos, en el transcurso del cual resultaron detenidos entre otros los ahora acusados con motivo de la desarticulación del comando 'Bellotxa'. Apoyaba además su argumentación aquella, en una sentencia de 7 de mayo de 2004 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , obviando que la misma, fue casada por Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 312/2005, de 9 de marzo , precisamente en cuanto a la prescripción se refiere.

La citada resolución del Alto Tribunal, de obligada mención en el caso de autos, dada su similitud, tras efectuar unas consideraciones generales acerca del instituto de la prescripción, aludía al contenido del artículo 114 del Código Penal de 1973 (aplicable asimismo al caso que nos ocupa) que dispone que el plazo de prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, redacción muy similar a la del vigente artículo 132. La interpretación de esta exigencia, dejando a un lado la incorrección de referirse en ese momento al 'culpable', ha planteado algunas dificultades.

La doctrina mayoritaria de esta Sala, en relación al hecho de la iniciación del proceso y a que se dirija contra el culpable, sigue diciendo, ha entendido hasta ahora que si bien no es suficiente la mera apertura del procedimiento y el inicio de actuaciones para averiguar la forma en que ocurrieron los hechos y las personas que fueran eventualmente responsables, basta la presentación de una denuncia o querella ante el Juzgado con una suficiente identificación de la persona contra la que se dirige para que se interrumpa el plazo de prescripción, sin necesidad de ninguna actuación judicial relativa a la admisión a trámite. Se entiende que esas actuaciones suponen ya la existencia de procedimiento a estos efectos, cuya fecha se acredita mediante el registro judicial de la actuación de parte. El mismo valor tendría la presentación de un atestado por la Policía o de una denuncia o querella por el Ministerio Fiscal.

Cuando se trata de un procedimiento ya iniciado, para entender que se dirige contra el culpable interrumpiendo el plazo de prescripción, se ha exigido una actuación procesal de contenido sustancial, que signifique la iniciación o la continuación de las actuaciones judiciales encaminadas a la averiguación de unos determinados hechos, contra una o varias personas identificadas, total o parcialmente, aunque siempre de forma mínimamente suficiente, a las que se considere responsables de aquellos. Es claro que deben valorarse de esta forma los actos judiciales de inculpación, así como otras decisiones judiciales que supongan atribuir a una persona determinada el status de imputado en relación con unos determinados hechos, como la citación para declarar en tal concepto. Incluso algunas sentencias como la 751/2003 , han entendido que basta con la aparición del dato incriminador en las actuaciones o con la imputación realizada por un testigo o un coimputado, aunque no se haya dictado una resolución judicial que, recogiendo ese dato, cite como imputada a una persona ( STS nº 17/2005, de 3 de febrero ).

En cualquier caso, y con independencia de las particularidades de cada supuesto, 'lo que la Ley exige, en todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tiendan a su realización' ( STS nº 1559/2003, de 19 de noviembre ).

Por lo tanto, es exigible una actuación procesal de contenido sustancial dirigida contra una persona mínimamente identificada, aunque no se puedan aportar en ese momento todos los datos personales de identidad, y sin que sea preciso un acto formal de inculpación judicial. Por lo tanto, no es precisa una 'imputación formal' para la producción de tal efecto interruptivo, bastando para ello cualquier acto que se dirija a la investigación de hechos en los que aquellas personas estuvieren implicadas, (en este sentido, STS 1698/2002, de 17 de octubre ).

Lo que no debe plantear duda alguna es que cuando existe una actuación judicial que supone una inculpación de una persona determinada, necesariamente provisional al producirse en la fase de instrucción, se interrumpe el plazo de la prescripción. Y que la citación para declarar en calidad de imputado, y, con mayor razón, la misma práctica de la declaración, son actos de imputación, en cuanto sitúan al afectado en la posición de imputado en el procedimiento, aun cuando en principio solamente sea para el ejercicio de sus derechos. En ambos casos es claro que el procedimiento penal se dirige contra el imputado.

En el caso de autos, los acusados por estos hechos, Teodoro , Amadeo y Melchor (en la actualidad fallecido) fueron detenidos por la Guardia Civil, el día 1 de julio de 1997, es decir, transcurridos algo más de once años de los hechos, siendo interrogados por estos hechos, en el curso de las diligencias Atestado policial NUM006 del Servicio de Información de la Guardia Civil de Guipúzcoa, el día 2 de julio de 1997.

Eusebio , con fecha 2 de julio de 1997, manifestó en relación con el asesinato del miembro de la Guardia Civil D. Fermín , que 'esta acción la habían llevado a cabo Tomás y Luis Pedro , en las mismas condiciones que la anterior, es decir, localizando de antemano el vehículo del Guardia Civil, esperando a que éste llegara y disparando Tomás sobre el mismo, siendo el tal Tomás , el mencionado Melchor , y Luis Pedro , el ya referido Amadeo .

Este, declaró el 3 de julio de 1997 sobre este asesinato, y manifestó que: 'el dicente localiza el vehículo del Guardia Civil y espera a que se monte en él, marcándolo en ese momento para que Melchor dispare, y alejándose para recoger su vehículo

.....'

Teodoro declaró el 4 de julio de 1997 que: 'atentaron contra otro Guardia Civil en la localidad de Mondragón, que fue en la puerta de un bar, que fue realizado por Melchor y Amadeo , que no sabe si disparó uno sólo o los dos, que el Guardia Civil resulto muerto como consecuencia de los disparos, que el declarante no participó en el asesinato, pero que sí realizó vigilancias sobre el Guardia Civil con anterioridad al acto terrorista.

Marino , declaró el 3 de julio de 1997 que: 'sin participar él, sabe que se cometieron dos atentados en Mondragón contra sendos Guardias Civiles, que cree recordar que uno de ellos lo hicieron Melchor y Eusebio , y el otro Luis Enrique y Amadeo .

En definitiva, los detenidos puestos a disposición judicial, habiéndoseles recibido declaración sobre varios hechos (cuestión ésta relativamente frecuente, cuando se trata de miembros integrados en un comando de la banda terrorista ETA, con varias acciones a sus espaldas, y con una trayectoria larga desde el punto de vista cronológico) y concretamente sobre el asesinato del cabo 1º de la Guardia Civil, D. Fermín , en el marco del Sumario 12/1997, por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, procedimiento en el que se acordó con fecha 6 de julio de 1997 la prisión provisional de Melchor , Amadeo , Teodoro y otro sujeto, y en el que se recogía expresamente como hechos relevantes su participación en el citado atentado, es decir, el asesinato del miembro de la Guardia Civil D. Fermín acaecido en Arrasate-Mondragón el día 8 de junio de 1986, presumiblemente llevado a cabo por Melchor , Eusebio y Amadeo .

Mediante oficio de 27 de enero de 1998, en cumplimiento de la solicitud instada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, acerca de la fecha, lugar, atestado instruido y juzgado al que se remitieron las diligencias referidas a ese asesinato, se contestó que por estos hechos se confeccionó el atestado NUM007 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Vergara (Guipúzcoa).

A efectos de la prescripción alegada, resulta relevante determinar ese alcance de las declaraciones incriminatorias de los presuntos autores de los hechos, o las declaraciones de otros sujetos detenidos en la misma operación, incriminando a aquellos, que en definitiva no suponen sino el ejercicio de la actividad investigadora que le es propia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado primero, y de la actuación procesal instructora de la Autoridad Judicial. Aunque no se dictará resolución alguna en el marco del Sumario 48/1987, seguido ante el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, por no haber tenido conocimiento dicho Juzgado de aquellas declaraciones, ello no supone como la defensa pretende que no hubiese procedimiento alguno abierto (Sumario 12/1997 del Juzgado Central de Instrucción nº 5) en el que se practicaran diligencias de investigación contra personas concretas y determinadas, por el atentado que costó la vida al miembro de la Guardia Civil D. Fermín , dictándose incluso un auto de prisión provisional, que obviamente interrumpe la prescripción al venir referido entre otros, a estos hechos

La citada STS 312/2005, de 9 de marzo , ya advertía que discrepaba de la argumentación de la instancia, que entendía que al no haberse acordado la continuación del procedimiento contra el acusado, no se podía aceptar como acto interruptivo la declaración prestada en otra causa, ya que la detención policial y su imputación de hechos en esa sede, su posterior puesta a disposición del Juez de guardia, y su declaración sobre esos determinados hechos; imputándole el Juez formalmente los mismos, informándole debidamente de sus derechos, permitiéndole la asistencia letrada que según la ley le correspondía, y recibiéndole declaración en tal condición de imputado respecto de todos los hechos que previamente había reconocido en su declaración policial, entre otros, aquellos de los que se le acusaba; debe entenderse que desde ese momento, el procedimiento penal, por todos y cada uno de esos hechos, se dirigió contra el detenido, pues se le informó de sus derechos, se le ilustró acerca de la imputación y se le recibió declaración sobre el contenido de la misma, por lo que el plazo de prescripción fue interrumpido. El Juez de instrucción que le recibió declaración como imputado habría sido el responsable de la investigación de todos los hechos reconocidos de no ser por la previa incoación de otras causas por alguno o algunos de ellos. Por ello, el que por alguno de esos hechos se hubiera incoado con anterioridad otro u otros procedimientos, es una cuestión puramente procesal que, aunque determinó la remisión de los oportunos testimonios, en nada influyó en el aspecto material de la decisión judicial teniendo al detenido como imputado.

Tampoco es decisivo, añade, a efectos del valor sustancial de la actuación procesal el que la declaración se haya realizado ante el Juez de guardia o ante el responsable de la instrucción del procedimiento anteriormente incoado. Lo que resulta de importancia es que la decisión sobre la imputación fue adoptada por un Juez, que la declaración es válida y que ha sido prestada ante la autoridad judicial competente.

Cuestión distinta es si el material obtenido durante la investigación es suficiente para presentar una acusación. Esa es una decisión que correspondía adoptar al Ministerio Fiscal. Pero en todo caso se produce con posterioridad a la interrupción de la prescripción, a la cual no afecta, pues el Código, al requerir que el procedimiento se dirija contra el culpable, no exige que posteriormente se acuerde el procesamiento o que se presente acusación.

En definitiva, el Tribunal entiende que los hechos no se encuentran prescritos, entrando a continuación al análisis del fondo de la causa objeto d enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Acerca de la prueba de los hechos. A) Declaración de los acusados en el plenario:

Los acusados se acogieron en el plenario a su derecho constitucional a no declarar, salvo Amadeo , quien manifestó que sólo contestaría a las preguntas formuladas por las defensas, no formulando aquella ninguna.

B) Declaraciones testificales:

Eusebio .

En el acto del plenario prestó declaración Eusebio , el cual no ha sido imputado en las presentes actuaciones, no obstante haber sido condenado anteriormente por pertenencia a banda armada ( Sentencia nº 38/2000 de 10 de noviembre de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ), y por otros atentados atribuidos al comando, como el asesinato del funcionario de la Guardia Civil D. Constancio ( Sentencia nº 11/2000, de 20 de marzo, de esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional). El mismo se remitió a lo dicho en Comisaria, aunque no está seguro, ante el juez no recuerda haber declarado que lo hizo bajo amenazas y tortura. En el asesinato no recuerda quien participó. En ese momento de la vista, se procedió a la lectura del último párrafo del folio 1107 y los dos primeros del folio 1108, que forman parte de la declaración sumarial del mismo llevada a cabo el 6 de julio de 1997 ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, en el seno del procedimiento Sumario 12/1997, al que antes, al hablar de la prescripción, nos hemos referido (folio 1106 yss). Tras ello, insistía en que no recordaba su declaración, no sabe si eso es cierto, estaba en malas condiciones, no recuerda la época en que ingreso en ETA. No recuerda a que se refiere lo declarado en el Juzgado. No recuerda el año en el que formó un comando con Amadeo y Teodoro , y tampoco si les ordenaron atentar contra las Fuerzas de Seguridad del Estado, no sabe si utilizaban un buzón para comunicarse con la dirección de ETA. Denunció las torturas al Juez.

Marino .

Este testigo, se encuentra en similar situación que el anterior, al haber sido condenado por integración en banda armada ( Sentencia nº 38/2000 de 10 de noviembre de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional). Manifestó que conocía a los acusados del pueblo, que son amigos de ETA. No sabe si tenían órdenes de atentar contra guardias civiles, no recuerda haber declarado en el Juzgado. Se le exhibe en este momento su declaración sumarial de 7 de julio de 1997, ante el mismo Juzgado que el anterior, y en el seno de las mismas diligencias, y manifiesta que puede ser su firma la que obra al pie de cada hoja. No recuerda asesinatos en la localidad de Mondragón. Se lee en este momento, el quinto párrafo de su declaración obrante al folio 1211 y manifiesta que no recuerda haber declarado eso, así como que el trato había sido correcto.

Agente de la Ertzaintza nº NUM008 .

Manifestó en el plenario haber sido el instructor del atestado. Acudió al lugar, al recibir un aviso de una patrulla que habían escuchado unas detonaciones en el barrio de San Andrés, que podían ser de arma de fuego. Luego le dijeron que los disparos se habían producido cuando el agente de la Guardia Civil, salía de un bar y se iba a introducir en su vehículo, momento en el que se le aproximaron dos sujetos por la parte delantera, y efectuaron dos disparos. La víctima disparó cinco veces su arma reglamentaria, sin precisión alguna. A continuación, los dos sujetos huyeron en distinta dirección, hacia una calle donde estaba un tercero con el que se dieron a la fuga en un vehículo. El agente ingresó cadáver. En el lugar de los hechos, pudo observar que el parabrisas delantero del vehículo, tenía unos diez impactos de bala, con impactos tanto de entrada como de salida, por debajo de la guantera. El vehículo estaba estacionado en posición de batería, preparado para salir, estaba parado. Ellos no tomaron huellas. La víctima tenía la pistola en la mano derecha (pistola de marca Star), con un cartucho en la recámara, estaba caliente, y el percutor dispuesto para disparar. Recogieron cinco casquillos en el interior del vehículo, y otros seis en el exterior en el lado derecho del vehículo, estos eran de 9 mm. Parabellum, de la marca SFI y Santa Bárbara. Los casquillos del interior del vehículo no los toco nadie. El salpicadero del vehículo tenía restos de cristales, al parecer de la luna rota.

Agente de la Ertzaintza nº NUM009 .

Este agente, declaró que estaban de patrulla y habían rebasado ya la zona oyendo disparos al final de la calle Dr. Bañez. Vio a gente correr, por lo que volvieron al lugar de donde procedían los disparos. Una vez allí, procedieron a acordonar la zona, viendo un vehículo con impactos de proyectiles en el parabrisas. El escuchó varios disparos, unos siete u ocho, pero no había campo visual desde donde los escuchó. Vio moverse a la gente, pero hasta que no se acercó no vio nada. Serían sobre las 23,00 horas. Era verano y había mucha gente en la calle. Vio a la víctima desde lejos, la gente pedía u un médico, y ellos llamaron a la ambulancia. No sabe si la víctima estaba viva o no. En la patrulla iban dos. No participo en la recogida de casquillos.

Agente de la Ertzaintza nº NUM010 .

Este agente manifestó que iba patrullando a pie, y oyó varias detonaciones. Se giraron hacia el lugar, escucho unas nueve o diez detonaciones, pero desde donde estaba no veía el lugar de procedencia de las mismas. Al llegar, escucharon a una mujer gritando y pidiendo un médico, vieron un vehículo en batería con el morro hacia fuera de la calzada. La víctima estaba en el asiento del conductor recostado hacia el del copiloto, con una pistola en su mano derecha, fluyendo sangre. Tenía el pulso muy débil, pero estaba vivo. Después se dirigió hacia la chica para intentar tranquilizarla. Luego llegó otra dotación de la Ertzaintza. Después acompaño a la joven en la ambulancia hasta el Hospital del Alto Deba. Había impactos en la luna delantera, desde que la vio no entró nadie en el vehículo mientras ella estuvo allí. El vehículo estaba parado.

Agente de la Ertzaintza nº NUM011 .

Manifestó, que estaba de servicio, iba patrullando andando con su compañero, el agente que ha declarado con anterioridad. Estaban en la calle Dr Bañez y oyeron unos ruidos como de petardo. Se había producido un atentado, la gente rodeaba el vehículo. Había un individuo tumbado sobre el asiento del copiloto con una pistola en la mano, y una chica al lado gritando, pidiendo ayuda. Su compañera abrió la puerta delantera derecha del vehículo y le tomo el pulso, al parecer estaba vivo. Acordonaron la zona, y llamaron pidiendo una ambulancia. No recuerda nada más, su compañera estuvo con la chica que tenía un ataque de nervios. El vehículo tenía impactos de bala en la parte delantera. La víctima estaba tumbado hacia el copiloto sentada en su asiento. Estaban a uno 200 metros a la altura de otro bar. No vieron salir huyendo a nadie.

C) Periciales:

Al acto del plenario, compareció el Teniente de la Guardia Civil D. Luciano , (Perito de Balística) quien emitió el Informe de Balística NUM012 , de fecha 20 de junio de 1986 (folios 76 a 87) acerca de los siete casquillos remitidos y seis proyectiles, y una pistola con su cargador, relacionados con el atentado terrorista del Cabo 1º de la Guardia Civil D. Fermín . El citado informe concluye que los siete casquillos remitidos para su estudio (tres del interior del turismo y cuatro en sus inmediaciones). Cinco de ellos, tres del interior y dos más fueron percutidos por la pistola 'Star' adjudicada al citado Cabo 1º. Otros dos fueron percutidos por una pistola 'FN Browning-GP 35' u otra dotada de sistema similar, que además fue una de las dos armas que intervinieron en el asesinato del Guardia Civil D. Constancio el día 6 de diciembre de 1985, en la localidad guipuzcoana de Mondragón. El perito ratificó dicho informe, añadiendo que el Guardia Civil fallecido disparó cinco casquillos. La pistola 'Browning' usada en este atentado, ya había intervenido con anterioridad en otro, en concreto en el asesinato del Guardia Civil D. Constancio .

Los funcionarios de la Guardia Civil con TIP nº NUM013 y NUM014 , ratificaron el Informe pericial de inteligenciade 27 de enero de 2014, obrante a los folios 375 y siguientes, y tras ratificar dicho informe, manifestaron que los objetivos del comando 'Bellotxa', en una primera fase, en los años 1983-1987, era atentar contra las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sobre todo contra miembros de la Guardia Civil. Luego, a partir del año 1987, pasaron a una labor más de logística y consumación de secuestros de personas. El comando se desarticuló con la liberación del Funcionario de prisiones Don. Luis Miguel . Se creó en el año 1983, y hasta el año 1987 se dedicaba a la consumación de asesinatos. Todos los atentados eran parecidos, por su ámbito territorial y temporal, en días festivos, así como por la, zona geográfica del oeste de la provincia de Guipúzcoa, y con un similar 'modus operandi'. Uno de los miembros del comando localizaba al miembro de la Guardia Civil, y se lo marcaba al otro, que se aproximaba al vehículo y disparaba, una vez dentro del vehículo la víctima. Utilizaban las pistolas de 9 mm. Una de ellas, había sido utilizada en el asesinato del Guardia Civil Constancio , en la misma zona (Mondragón) acaecido en el año 1985 mediante disparos.

En ese atentado, se utilizaron dos pistolas, una de las empleadas en el atentado de autos, y otra ya empleada en el anterior de Constancio . La utilizada en el caso de autos, no se localizó. La otra, se intervino en un buzón que tenía Melchor , era una de las empleadas del asesinato del Guardia Civil Constancio . El cambio de actividad del comando, se llevó a cabo por orden de la dirección de ETA, según se determinó del análisis de los documentos y los testimonios. La revisión de los atentados sin esclarecer, fue una orden de la Presidencia de la Audiencia Nacional y de la Fiscalía.

Por último, comparecieron en el plenario, los Médicos Forenses D. Sixto y D. Benito , a fin de ratificar el Informe Médico Forenseobrante en el Rollo de Sala, de fecha 10 de octubre de 2014, acerca de las lesiones físicas y psíquicas de D. Leonardo , hijo de la víctima. En dicho informe, se concluía que D. Leonardo presenta un trastorno de personalidad tipo límite (301.83 DSM V, F 60.3 CIE-10). Dicho trastorno guarda relación con experiencias traumáticas (tanto concretas como generalizadas y duraderas) vividas en su infancia. Y añadieron que el Sr. Leonardo (hijo de la víctima), era una persona con un trastorno de la personalidad tipo limite, que guardaba relación con experiencias traumáticas vividas en la infancia, la muerte de su padre. Existe una relación de causalidad entre el atentado y la patología que presenta Leonardo , persiste y se mantiene a lo largo del tiempo, es crónico. Ello le impide mantener una conducta laboral normal, y un horario de trabajo. Le va afectar a lo largo de toda su vida, esa falta de estabilidad se puede manifestar en muchas facetas de su vida, entre ellas la laboral.

D) Documental:

Por el Ministerio Fiscal, se solicitó la lectura de los folios 936, 1075, 1092, 1115, 1119, y las comparecencias de prisión de 6 julio 1997. Todos ellos se dieron por reproducidos, dándose lectura al folio 1092.

TERCERO.- Valoración de los distintos medios de prueba.

No desconoce este Tribunal la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, relativa a la valoración de las declaraciones policiales de coimputados no ratificadas en el plenario, en casos como el que nos ocupa, haciendo por ello abstracción de las mismas.

Sin embargo, la doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos clasificados como: i) materiales, que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; ii) subjetivos, la necesaria intervención del Juez de Instrucción; iii) objetivos, que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; iv) formales, la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral' ( SSTC 53/2013, de 28 de febrero ; y 68/2010, de 18 de octubre ).

Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, no tienen valor probatorio de cargo, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria ( SSTC 51/1995, de 23 de febrero ; 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre ).

Sin embargo, y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida ( SSTC 81/1998, de 2 de abril , y 167/2002, de 18 de septiembre, ambas del Pleno del Tribunal Constitucional ) como así sucede en el caso de autos, cuando menos respecto de uno de los coacusados.

La STS 726/2011, de 6 de julio , trata de cohonestar por un lado, la necesidad de rentabilizar el trabajo policial en la lucha antiterrorista; y por otro, la imposibilidad de incorporar al juicio oral directamente el contenido de dichas declaraciones policiales que sólo tienen el valor de denuncia. Por ello, en aquella se afirma que, 'aunque la declaración policial no ratificada no puede ser considerada prueba de cargo, puede aportar datos objetivos que permitan seguir líneas de investigación que conduzcan a la obtención de verdaderas pruebas, a través de su incorporación al juicio oral'. En definitiva, en estos casos, se exige un importante esfuerzo propedéutico, primero policial, y después por parte del órgano sentenciador; y que en el caso objeto de enjuiciamiento ha servido para encauzar la investigación policial, y posterior instrucción desde un punto de vista subjetivo, en cuanto a los autores materiales de los hechos. De lo contrario, actividades delictivas como la que nos ocupa, huérfanas habitualmente de prueba directa, por razones harto compresibles, sembrarían los 'campos' de impunidad.

Desde la perspectiva de la técnica probatoria, la STC 53/2013 , recuerda la inhabilidad de los testimonios recogidos por la policía, y concluye: 'no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola'. En el mismo sentido, se pronuncia las SSTS 848/2014, de 9 de diciembre , y 374/2014, de 29 de octubre , que añaden que: 'no son válidas como prueba de cargo ni siquiera en los supuestos en que el acusado admite que las ha prestado pero no las ratifica ( STC 53/2013, de 28 de febrero ). Lo cual significa, evidentemente, que resulta irrelevante que los agentes policiales afirmen en el juicio que sí las prestó, pues ya lo digan éstos o el propio acusado (sin ratificarlas después) la ineficacia probatoria es la misma'.

En el caso que nos ocupa, la declaración en el plenario de los testigos Eusebio y Marino , resulta absolutamente inverosímil, y carece de toda credibilidad, además de adolecer de graves contradicciones internas. La misma debe ponerse en relación con las declaraciones sumarialesque ambos llevaron a cabo en el seno del Procedimiento Ordinario nº 12/1997, respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento, en calidad de imputados, es decir, con las garantías propias de aquellos, a excepción de las restricciones propias de la incomunicación, pero aún así, sin duda más garantista, que las llevadas a cabo desde su posición testifical en el plenario, con la obligación de decir la verdad. Así, Marino , en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, además de ratificar la declaración llevada a cabo ante la Guardia Civil, no denunciando malos tratos físicos o psíquicos alguno, manifestó que: 'posteriormente (después de mediados del año 1985) cometieron dos atentados en Mondragón contra sendos Guardias Civiles y que fueron realizados por Melchor y Eusebio y el otro por Aquilino y Amadeo (folio 1211). La declaración sumarial de Eusebio , en las mismas actuaciones anteriormente reseñadas, ratificó en primer lugar las manifestaciones realizadas en sede policial, no manifestando en ningún momento que había sido objeto de malos tratos físicos o psíquicos. Respecto del asesinato del Guardia Civil Fermín en Mondragón el día 8 de junio de 1986, en la acción participa Melchor , Amadeo en las mismas condiciones que en la anterior (se refiere al asesinato del Guardia Civil Constancio , acaecido el 6 de diciembre de 1985 en Mondragón), es decir localizando el vehículo del guardia, esperando a que este llegara y disparando al de él. El declarante no participa en los hechos porque está de baja (folios 1107 y 1108). El Ministerio Fiscal introdujo tales declaraciones en el plenario por la vía de los artículos 714 y 730 de la LECrim , por lo que al Tribunal en ningún caso le está vedada su valoración, al amparo de lo prevenido en el artículo 741 del mismo texto legal , máxime al tratarse de actuaciones que se encuentran incorporadas a la presente causa. Cuestión distinta hubiere sido que, los entonces testigos, hubieran declarado en el plenario en calidad de imputados, lo que no sucede en el caso de autos, estando precisamente en la situación procesal contraria. Estas declaraciones de indudable contenido incriminatorio, junto con los elementos corroboradores externos a los que luego nos referiremos, deben servir sin duda, para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al acusado Amadeo , pero no así respecto del otro coacusado Teodoro .

Las declaraciones sumariales de los acusados Teodoro (folios 1075 a 1078) y Amadeo , en el seno del Procedimiento Ordinario nº12/1997 (folios 1087 a 1093), carecen de contenido incriminatorio alguno.

El informe pericialde balística de la Guardia Civil, ratificado en el plenario por D. Luciano de fecha 8 de marzo de 1986 relativo al análisis de una pistola con su cargador, siete casquillos y seis proyectiles, relacionados con la muerte en atentado terrorista del Cabo 1º de la Guardia Civil D. Fermín (folios 77 a 87) cuyas conclusiones han sido reseñadas anteriormente, por sí mismo, carece de virtualidad probatoria, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá.

Por lo que al informe pericial de inteligencia, de 27 de enero de 2014, de los miembros de la Guardia Civil con TIP nº NUM013 y NUM014 (folios 375 y siguientes), es reiterada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que alude a su naturaleza mixta testifical y pericial. Así, 'se trata de un medio probatorio que no está previsto en la Ley, siendo los autores de dichos informes personas expertas en esta clase de información que auxilian al Tribunal, aportando elementos interpretativos sobre datos objetivos que están en la causa, siendo lo importante si las conclusiones que extraen son racionales y pueden ser asumidas por el Tribunal' ' ( SSTS 290/2010, de 31 de marzo , y 1097/2011, de 25 de octubre ). Cuando sus conclusiones se obtienen a partir de datos que se extraen de otras causas será necesario aportar como pruebas esas fuentes, ya que son las que deberán ser directamente valoradas por el tribunal para, en su caso, hacer suyas las conclusiones. Por otro lado esos informes permiten desechar que puedan existir en otros procedimientos informaciones que entren en contradicción con la que aportan.

En el caso de autos, así sucede, ya que el citado informe viene acompañado de diversos anexos documentales, algunos de ellos conteniendo las sentencias condenatorias firmes, de esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que acreditan la veracidad de sus conclusiones. Así, concluyen que son las manifestaciones judiciales de Eusebio y Marino , quienes señalan a Amadeo y Melchor , como autores materiales del atentado. La pistola utilizada en dicho atentado fue también utilizada en el asesinato del Guardia Civil D. Constancio , por el que fueron condenados Amadeo y Melchor , y Eusebio . Y recogen asimismo otros elementos indiciarios: a) El área geográfica de actuación del comando (Mondragón) lugar de residencia de los miembros de aquél, y lugar donde fue localizado el 'zulo' donde mantuvieron secuestrados a D. Luis Miguel y D. Adrian . b) Los periodos de actuación terrorista del comando, que llevaron a cabo atentados en el área geográfica de Mondragón con una cadencia de cuatro a seis meses, dejando de producirse atentados mortales en esa zona a partir de finales de 1987, cuando el comando cambió de actividad para dedicarse a labores de infraestructura para la materialización de secuestros, y al diseño y fabricación de artilugios utilizados para la confección de artefactos explosivos. c) El mismo 'modus operandi' utilizado en las acciones terroristas de este comando, cuando las víctimas se encuentran desprotegidas e indefensas en el interior de sus vehículos. d) Las fechas en las que se llevan a cabo aquellos, generalmente en domingo y días festivos. e) La pertenencia de las víctimas al Cuerpo de la Guardia Civil, destinados en el triángulo geográfico de Mondragón, Oñate, y Arechavaleta, siendo perfecto conocedor el comando de las rutinas de aquellas, y de sus vehículos. Esta forma de preparación y ejecución coincide plenamente en los asesinatos de D. Constancio , D. Eladio y D. Fermín , habiendo sido condenados Amadeo y Melchor por los dos primeros atentados citados.

CUARTO.- Prueba indiciaria en delitos de terrorismo. La participación de los acusados.

La STC 133/2014, de 22 de junio (Pleno) recordando lo ya dicho en SSTC 126/2011, de 18 de julio ; 109/2009, de 11 de mayo , afirma 'que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre ; ''en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'.

Es asimismo, doctrina de este Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 41/1998, de 31 de marzo ; 124/2001, de 4 de junio ; y ATC 247/1993, de 15 de julio ).'

La STS 849/2014, de 9 de diciembre , nos dice: 'si bien cualquier hecho indiciario deja siempre abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa, lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. En otras palabras y dicho gráficamente, que una pequeña fisura no se convierta en una importante grieta.

Así, en el caso sometido a enjuiciamiento, las ya referidas declaraciones de los testigos Eusebio y Marino , en sede sumarial (Procedimiento Ordinario nº 12/1997), respecto a la incriminación en los hechos objeto de enjuiciamiento del coacusado Amadeo , y las conclusiones del informe pericial de inteligencia, se han visto corroborados por los siguientes datos objetivos externos.

En primer lugar, Amadeo fue condenado en Sentencia firme nº 11/2000, de 20 de marzo de 2000, Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , junto con Eusebio y el ya fallecido Melchor , por el asesinato del Guardia Civil D. Constancio , acaecido el 6 de diciembre de 1985, en la localidad de Arrasate- Mondragón cuando se encontraba en el interior de su vehículo. Una de las dos armas que intervinieron en dicha acción, fue utilizada posteriormente en el asesinato del Cabo 1º de la Guardia Civil D. Fermín .

Asimismo, el citado Amadeo , fue condenado por Sentencia firme nº38/2000, de 10 de noviembre de 2000, de esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , junto con Marino , Teodoro , Melchor , y Eusebio , como autor, entre otros delitos, de pertenencia a banda armada, en concreto en el comando 'Bellotxa' de la organización terrorista ETA.

A estos, deberían añadirse los datos indiciarios incorporados en el informe pericial de inteligencia, ya analizado.

Sin embargo, no queda acreditada la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento de Teodoro , con independencia de su intervención en otras actividades del comando, por las que ya ha sido condenado, lo que nos lleva indefectiblemente a la libre absolución del mismo.

QUINTO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados respecto del acusado Amadeo , son constitutivos de un delito de atentado previsto y penado en el artículo 233.3º del Código Penal texto refundido de 1973, en relación con un delito de asesinato con alevosía del artículo 406.1º del Código Penal texto refundido de 1973. Estos hechos serían encuadrables en los delitos de atentado contra las personas de carácter terrorista con resultado de muerte de los artículos 572.2.1 del Código Penal vigente, en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, al no haber entrado en vigor, a fecha de hoy, la reforma introducida en dichos preceptos por L.O 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo.

Del referido delito responde en concepto de autor material, por su participación directa y voluntaria en aquél, el acusado Amadeo ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Si bien la defensa no ha interesado la aplicación de circunstancia atenuante alguna, nada obsta para su apreciación. En este caso, procede la atenuante de dilaciones indebidas prevenida en el artículo 21.6 del Código Penal , como muy cualificada, y ello por lo siguiente.

Según nos dicen, entre otras las SSTS 1035/2013, de 9 de enero de 2014 ; y

360/2014, de 21 de abril, la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 892/2008, de 26 de diciembre ; 40/2009, de 28 de enero ; 202/2009, de 3 de marzo ; 271/2010, de 30 de marzo ; 470/2010, de 20 de mayo ; y 484/2012, de 12 de junio ).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; y 207/2012, de 12 de marzo ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15 de octubre ; 330/2012, de 14 de mayo ; y 484/2012, de 12 de junio ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Actualmente, la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, regula como nueva atenuante en el artículo 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos:'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En el caso de autos, no cabe duda que se ha producido una infracción del denominado plazo razonable, ya que si bien los hechos datan del año 1986, fue en el mes de julio de 1997, cuando se detuvo a los ahora acusados, si bien por otros hechos, siendo así que desde aquella detención, hasta el enjuiciamiento han transcurrido casi dieciocho años, lo que obviamente vulnera el derecho al plazo razonable.

SÉPTIMO.- Individualización de la pena.

El Ministerio Fiscal ha interesado la imposición de una pena de reclusión mayor en grado máximo, tal y como previenen los artículos 233.3 y 406 del Código Penal texto refundido de 1973. La pena de reclusión mayor a tenor de lo prevenido en el artículo 30 del citado texto legal , durará de veinte años y un día a treinta años. En concreto el grado máximo de la misma irá de 26 años, 8 meses y 1 día, a 30 años.

La pena de reclusión menor según dispone el artículo 46 Código Penal de 1973 , llevará consigo la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con los efectos prevenidos en el artículo 35 del mismo.

A estos efectos debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 57 bis a ) y 57 bis b) del Código Penal . En el primero de ellos, se dice que 'las penas correspondientes a los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes se impondrán en su grado máximo, salvo que tal circunstancia estuviese ya prevista como elemento constitutivo del tipo penal'.

Para su determinación definitiva, deberá tenerse en cuenta lo prevenido en el artículo 61.5 Código Penal de 1973 , que dispone 'cuando sean dos más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada y no concurra agravante alguna, los tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno dos grados a la señalada, aplicándola en el grado que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias'.

A la vista de las circunstancias concurrentes en el caso de autos (atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada), el Tribunal estima ajustado a derecho la rebaja de la pena en dos grados, es decir, de la prisión mayor en grado máximo a reclusión menor en grado medio (de 10 años, y 1 día a 17 años, y 4 meses) siendo la pena a imponer por tanto, la de 17 años de reclusión menor, a Ila vista de los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes en el caso de autos.

OCTAVO.- Responsabilidad civil.

Según lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados', siendo el daño 'aquella consecuencia del ilícito penal que es susceptible de reparación' y el perjuicio 'aquella consecuencia del ilícito penal susceptible tan sólo de indemnización' comprendiendo la responsabilidad civil los conceptos expresados en el artículo 110 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal, por este concepto, ha interesado una indemnización a favor de los herederos de D. Fermín , en la cantidad de 500.000 euros, así como a D. Leonardo en la cantidad de 200.000 euros por las lesiones y secuelas causadas, y en la cantidad de 734,34 euros (123.370 pesetas) por los daños causados en el vehículo de su propiedad.

La acusación particular, sin embargo en concepto de responsabilidad civil, solicitó una indemnización en favor de los herederos de D. Fermín , en la cantidad de 600.000 euros, y a D. Leonardo en la cantidad de 300.000 euros por las secuelas causadas, y en 734,34 euros por los daños en el vehículo.

En esta materia resulta de aplicación la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, y el Real Decreto 671/2013, de 6 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre. En este Real Decreto se recogen en el Capítulo IV (artículos 15 a 19 ) el abono de la responsabilidad civil fijada en sentencia, indicando el artículo 16 que la cantidad total a abonar por el Estado, en concepto de responsabilidad civil fijada en sentencia no excederá de las siguientes cuantías: a) Fallecimiento: 500.000 euros. b) Gran invalidez: 750.000 euros. c) Incapacidad permanente absoluta: 300.000 euros. d) Incapacidad permanente total: 200.000 euros. e) Incapacidad permanente parcial: 125.000 euros. f) Lesiones permanentes no invalidantes: 100.000 euros. g) Secuestro: 125.000 euros.

En virtud de lo expuesto, procede acordar las indemnizaciones en las cuantías interesadas por el Ministerio Fiscal, por ser ajustadas a las disposiciones normativas vigentes, excediendo de aquellas la petición de la acusación particular, sin justificación legal asumible, ya que las causas por aquella alegadas, ya se contienen en las previsiones reglamentarias que nos ocupan. En definitiva, procede una indemnización a favor de los herederos de D. Fermín , en la cantidad de 500.000 euros. A favor de D. Leonardo en la cantidad de 200.000 euros por las lesiones y secuelas causadas, en virtud del informe Médico Forense obrante en autos de 10 de octubre de 2014, que fue ratificado en el plenario. Por último, procede una indemnización cantidad de 734,34 euros (123.370 pesetas) por los daños causados en el vehículo de su propiedad. Dichas cuantías serán a cargo del acusado Amadeo .

NOVENO.- Costas

En materia de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal 'se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta', comprendiendo los conceptos expresados en el artículo 124 del mismo texto legal sustantivo, que se imponen proporcionalmente, declarándose de oficio las correspondientes a los procesados absueltos.

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

1) Debemos absolver y absolvemos a Teodoro de los delitos por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las acusaciones populares, con declaración de oficio de un tercio de las costas causadas.

Se levantan cuantas medidas cautelares personales y reales, hubieren sido adoptadas respecto de aquél en las presentes actuaciones, debiendo ser puesto en libertad de manera inmediata por esta causa.

2) Asimismo, debemos condenar y condenamos a Amadeo , como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito de atentado con resultado de muerte, a la pena de diecisiete años de reclusión menor, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, y al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado Amadeo , deberá indemnizar a los herederos de D. Fermín , en la cantidad de 500.000 euros, por el fallecimiento de su padre. En favor de D. Leonardo , en la cantidad de 200.000 euros por las lesiones y secuelas causadas. Y en la cantidad de 734,34 euros (123.370 pesetas) por los daños causados en el vehículo de su propiedad.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme, y cabe interponer contra aquella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala, en plazo de los cinco días siguientes desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronuncian, mandan y firman.