Sentencia Penal Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 1114/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00019/2015

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 43 2 2013 0004522

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001114 /2014(L-0)

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Procedimiento de Origen: P. Abreviado 581/2013

Órgano de Procedencia: Penal 1 de Ourense

Denunciante/querellante: Victoriano

Procurador/a: D/Dª CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO

Abogado/a: D/Dª BELEN DIEGUEZ GARZA

Contra: MINISTERIO FISCAL, Emma

Procurador/a: D/Dª , ANA CRESPO DAMOTA

Abogado/a: D/Dª , JOSE DIAZ LOPEZ

SENTENCIA Nº019/2015

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ILMOS/AS. SRES/SRA.:

Presidenta:

DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Magistrados/as:

D. MANUEL CID MANZANO.

DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.

OURENSE a VEINTE de ENERO de DOS MIL QUINCE.

Vistos,por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE, sin celebración de vista, el Rollo de apelación número 1114/2014 , relativo al recurso de apelación interpuesto por Victoriano representado por el Procurador D. CAMILO ENRÍQUEZ NAHARRO y defendido por la Letrada DÑA. BELÉN DIÉGUEZ GARZA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Ourense, en el P. ABREVIADO núm.581/2013, sobre impago de pensiones. Como parte Recurrida el Ministerio Fiscalen la representación que le es propia y Emma , representada por la Procuradora DÑA. ANA CRESPO DAMOTA y defendida por el Letrado DON JOSÉ DÍAZ LÓPEZ, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 17 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Victoriano , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 y 3 del Código Penal a la pena de:

Multa de SIETE MESES con una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Emma en la cantidad de 5.989,18 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC '.

Y los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declaran probados los siguientes hechos:

' Único.- Se declaran probados los siguientes hechos: que el acusado Victoriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado por sentencia firme de fecha 29 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ourense en el procedimiento de divorcio núm. 1165/2007, a abonar a Emma , en concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas comunes, la cantidad de 250 euros mensuales, obligación que no cumplió durante los meses de junio a diciembre del año 2011, enero a diciembre del año 2012 y enero a abril del año 2013, pese a que se había establecido dicha obligación de mutuo acuerdo y el acusado era plenamente consciente de su obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de sus hijas en las mencionadas fechas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación procesal de Victoriano se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes personadas y al M. Fiscal, éste al igual que la representación procesal de Emma lo impugnan e interesan la confirmación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº 1114/2014para resolución del recurso interpuesto.

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Con carácter general debemos partir de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebró el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos, ventajas de las que en cambio carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, reconocida en los artículos citados (y plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando en verdad sea ficticio (por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal claridad, magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, una modificación en el relato fáctico de la resolución apelada.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Consecuentemente con lo anterior, y aun partiendo de la conceptuación de la apelación como un nuevo juicio, cuando no se han practicado en la segunda instancia nuevas pruebas, y las que sirvieron para basar el fallo de la sentencia recurrida fueron de carácter esencialmente personales, testimonios de denunciantes y denunciados, testificales, periciales, etc, las posibilidades de revisión en la segunda instancia se reducen por un lado a las cuestiones de derecho, de aplicación de la norma procesal o sustantiva efectuada y por otro a la revisión del proceso lógico que ha llevado al Juez a considerar las pruebas que directamente presenció y oyó como suficientes para fundar la condena.

Con base en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencias del Pleno (núm. 167/2002, de 18 de septiembre , BOE de 9 de octubre ), SSTC 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el BOE de 24 de octubre ), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia, conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción, no puede sino desestimarse el recurso interpuesto en el particular abordado.

Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, nos hallamos ante un pronunciamiento de carácter absolutorio emitido por el Juzgado de lo Penal, solicitándose en esta segunda instancia la revisión de la misma en base a una alegada errónea apreciación probatoria. Y, ello, con apoyo de la reciente y conocida jurisprudencia constitucional deviene irrealizable, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Dicha reciente jurisprudencia viene encabezada por la STC (Pleno) núm. 167/2002, de 18 de septiembre , en cuyo fundamento Jurídico Décimo se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta en distintas sentencias que se citan, en el sentido de que '...cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos del nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado, exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversos'. Como consecuencia de tal doctrina y, aplicándola a nuestro proceso penal, el TC ha declarado en la citada sentencia (Fundamento Jurídico undécimo) que:

'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de 'novum indicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la LECRIM otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la CE '. Garantías entre las que se incluyen el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas y el principio de audiencia. De esta forma se concluye que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa o corrige la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

Igualmente, la STC de 19 de junio de 2004 , que se remite de nuevo a la ya citada 167/2002 , recuerda que 'el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional al derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ). En particular, señalamos que aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho'.

En esa misma sentencia, continúa afirmando que 'la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de los acusados y testigos en la que se fundamente la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 472004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo ; FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2 )'.

En esta misma línea, como más recientes, tenemos la STC 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1ª), o las SSTC 192/2004, de 2 de noviembre , ó 200/2004, de 15 de noviembre . Insiste el TC en que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo o inmediato de dichas pruebas'.

Y aunque es cierto que el TC trata de salvar la posible inconstitucionalidad de los preceptos que regulan el recurso de apelación mediante la remisión a 'la vista' a que se refiere el art. 790 de la LECrim . (antes 795 ), vista no pedida por la parte recurrente en el supuesto examinado, lo cierto es que las garantías de inmediación, oralidad verdadera contradicción y concentración en sede de plenario no parece que puedan cumplirse en estos momentos con esa vista (de evidente carácter limitado, tal como está hoy regulada), pues el Juez ad quem no tiene en principio facultad legal, conforme a nuestra LECrim., para ordenar, ni siquiera si se lo piden expresamente las partes, la repetición de la práctica de toda la prueba de índole personal, o de alguna en particular, que tuvo lugar ante el Juez a quo bajo dichos principios pero que no esté prevista en la dicción del art. 790 . No parece existir, en definitiva, mecanismo procesal suficiente que permita salvar todos los problemas procesales y de valoración sobre el fondo que puedan presentarse con la realización de dicha vista, que no olvidemos está pensada para otros supuestos muy distintos. Cuando se cuestionen hechos o la posible valoración errónea de la prueba, referente a pruebas personales practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, el juez ad quem no puede corregir fácilmente la sentencia absolutoria de la instancia, precisamente por aplicación de los principios y valores constitucionales que destacan dichas sentencias del Tribunal Constitucional. Al menos no parece que sea posible hacerlo mientras no se produzca una reforma legal en profundidad del recurso de apelación, de suerte que se está produciendo, a juicio de esta Sala, un evidente vacío legal con la aplicación práctica de dicha doctrina ya consagrada.

Por tales argumentos el motivo de impugnación ha de ser rechazado, sin que este Tribunal 'a quem' deba entrar a valorar las alegaciones formuladas en relación con la valoración de la prueba practicada; valoración vedada por la doctrina constitucional expuesta, que ha venido consolidada por las SSTC 197, 198 y 2000, todas ellas de 28 de octubre de 2002 .

No cabe en consecuencia pretender una revisión o una nueva valoración de las pruebas en cuya práctica no hemos intervenido, sin que se ponga de relieve en el recurso ni se aprecie atisbo alguno de irracionalidad en la valoración efectuada.

Es por lo que, la sentencia que hoy es objeto de recurso de apelación, en lo que se refiere a este aspecto del recurso, se muestra como correcta y ajustada a Derecho tanto en su apreciación fáctica como en la calificación jurídica efectuada por el Juzgador de instancia, debiendo su criterio prevalecer, dado que ni es manifiestamente erróneo, ni existe desviación en la aplicación del derecho, ni se han practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas.

SEGUNDO.-Reiterada doctrina jurisprudencial, señala, como recoge la sentencia de 22 de noviembre de 2.011 de la A. P de Salamanca , que el delito de abandono de familia, previsto en el artículo 227.1, del Código Penal , por el que viene condenado el recurrente, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales los siguientes:

A.- La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B.- La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C.-) La necesaria responsabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa prevista en el art.12 del mismo Código , del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

D.- De lo anterior se sigue, así lo ha declarado reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el tipo que ahora comentamos no puede suponer, de forma encubierta, ni mucho menos directa, no ya una prisión por deudas (expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966), norma integrada en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos. 10.2 y 96.1de la Constitución Española , sino tan siquiera una criminalización de la insolvencia.

E.- Por lo tanto resulta primordial analizar en este delito si el impago obedece a una decisión voluntaria, libremente prevista y asumida y sobre todo si el agente tenía facultad de optar entre cumplir o no con la prestación; no existiendo delito en los casos de imposibilidad de pago. Pero ello no implica que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida (así SAP. de Huelva (Sección 2ª) de 13 de enero de 2.006 ). Y se añade en la referida sentencia que el impago de la pensión alimenticia, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto, es menester que se pruebe, primero, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el periodo de incumplimiento, y, segundo, que se aprecie una voluntad seria de pago en aquellos periodos en que el acusado hubiere gozado de capacidad económica, siquiera parcial.

Así lo estableció también la STS. de 13 de febrero de 2.001 , en la que se afirma que la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no supone que la acusación deba probar, además de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntad de su omisión.

Por otro lado, decimos, que en relación a la carga de la prueba de la falta de capacidad económica del deudor la Jurisprudencia considera que no recae sobre la acusación probar, además de la existencia de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios suficientes para pagar, pues este factor ya ha sido valorado por la jurisdicción civil en la resolución que establece la prestación, y en la medida en que es susceptible de actualización o de alteración por modificaciones de las circunstancia, el mantenimiento de su importe permite inferir la posibilidad de pago y la voluntariedad de la omisión . Por ello, en el supuesto de alegar la concurrencia de una causa sobrevenida de imposibilidad de cumplimiento, y cuando no conste que el obligado haya instado la modificación de las condiciones pactadas o judicialmente impuestas de separación o divorcio, la carga de la prueba sobre esta alegación pesa sobre el obligado. Y por ello no sólo porque es el deudor quien introduce en el debate tal circunstancia obstativa al pago, sino también porque el mismo tiene más fácil acceso a las evidencias personales que han de permitir acreditar la aducida imposibilidad ( S. T. S. de 13 de febrero de 2.001 ; S. S. T. Castellón de 20 de abril de 2.009 , S. A. P. Madrid de 4 de marzo de 2.002 ).

En suma el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el recurrente quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado.

TERCERO.-La carga de la prueba sobre el impago de prestaciones por alimentos recae en el denunciado, correspondiendo, por lo tanto, a éste probar lo contrario.

Efectivamente, así lo establece la STS de 13 de febrero de 2001 al indicar que no es la acusación quien debe probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar. Pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Con ello, la doctrina ratifica que el denunciado debe probar la falta de medios económicos que justifique el impago de las pensiones, y no la acusación.

En este mismo sentido, la SAP de Pontevedra número 236/12 de 29 de junio al argumentar que corresponde al acusado la prueba de su insolvencia justificativa. La SAP de Barcelona número 689/2012 de 30 de junio que concluye que corresponde en todo caso a la defensa la prueba de descargo, eso es, la imposibilidad de cumplir la prestación por carecer de recursos económicos suficientes. Y la SAP de Las Palmas número 233/2012 de 19 de octubre al señalar que recae en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado.

CUARTO.-El delito tipificado en el art. 227 del Código Penal , tanto por su literalidad, como por su ubicación en el Código, se trata de una especie del abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se trata de 'otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones.

No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en resolución judicial.

Es, por ello, una especificación y tipificación expresa de una conducta que, en ocasiones, encontraría dificultades técnicas para su encuadramiento en el tipo genérico del abandono de familia, pero que, en esencia, es la misma, tanto en el núcleo de la conducta típica, el abandono de los deberes familiares elementales, como en el resultado, el desamparo personal que produce en los afectados. Se trata, en suma, de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones -de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa e hijos después de la separación-, mediante la conminación expresa de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, saliendo al paso de la conducta, desgraciadamente frecuente, de quien aprovecha la ruptura matrimonial para desentenderse de si sus hijos tienen o no para comer y para la satisfacción de sus otras necesidades.

Por eso el tipo penal opera con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito. El sujeto pasivo habrá abandonado a sus familiares, desatendiendo su obligación de garantizar su subsistencia mediante la pensión fijada, con anterioridad y al margen de cualquier actitud que, frente a ello, adopte la esposa, actitud que no interfiere en absoluto en la dinámica del delito.

QUINTO.-Revisado lo actuado en instancia no resulta permitido compartir la concurrencia del error valorativo invocado.

Antes bien, cabe coincidir por entero con las certeras apreciaciones contenidas, como expresión interpretativa de los elementos de juicio inferibles del plenario, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia combatida.

Así las objeciones expuestas en el recurso con relación a los extremos valorativos en que disiente de la juzgadora de instancia no logran conmover los acertados razonamientos de ésta que desgrana con atinado detalle el conjunto de datos de juicio reveladores de la comisión por el acusado del delito imputado.

Aunque la parte recurrente indica en el recurso que no procura clase alguna de compensación obligacional, debe insistirse con la juez a quo que no es posible compensar las pensiones impagadas con el pago de otros gastos realizados y ello por el origen judicial de la obligación del pago de la pensión alimenticia. En dicha resolución judicial se establece dicho pago concreto y no el pago de otros conceptos.

Sobre este extremo se pronunció la STS de 28 de julio de 1.999 , argumentando que debe significarse que la pensión alimenticia es una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor. Y que aun admitiendo la compensación como modo de extinción de la obligación al pago de las prestaciones económicas establecidas judicialmente, requiere, entre otros requisitos, que esos gastos sean vencidos, líquidos y exigibles, por lo que dicha extinción no puede producirse cuando se pretende realizar con supuestas deudas que no reúnen dichos requisitos.

Proyectando al supuesto enjuiciado la doctrina contenida en los fundamentos 2º a 4º de esta resolución cumple poner de manifiesto que, frente a la tesis nuclear del recurso, consistente en postular la inexistencia de conducta dolosa por haber dedicado en el período temporal cuestionado parte de sus ingresos a hacer frente al abono de las cuotas hipotecarias del préstamo conyugal concertado (que en la sentencia de divorcio se señala que correrán por mitad a cargo de ambos esposos), debe señalarse que los hijos gozan de un derecho primario a prestación de alimentos por parte de sus progenitores, cuya obligación en modo alguno puede estar supeditada a otras posibles deudas, pues los alimentos son objeto de mayor protección en nuestro ordenamiento jurídico, como lo acredita el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en cuanto a la ejecución por condena a prestación alimenticia, con la especificidad que el mismo contempla, declara inaplicable el artículo 607 de la misma Ley en cuanto a la inembargabilidad del salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional. No le era dado por tanto al acusado optar por el abono de la deuda que invoca cuando le constaba que ello provocaría el evidente detrimento de la situación económica de sus hijas menores; máxime visto que la pensión filiatoria fue acordada de común acuerdo.

La voluntad del apelante contraria al cumplimiento de las obligaciones económicas impuestas judicialmente es clara y la sentencia que así lo ha declarado probado debe ser confirmada por sus propios y acertados fundamentos.

El recurso de apelación por tanto ha de ser rechazado.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 240 LECr . procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación y en atención a lo expuesto:

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Victoriano , frente a la sentencia dictada con fecha 17 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Ourense , en los autos de Procedimiento Abreviado nº581/2013, que se confirma íntegramentesin realizar especial pronunciamiento de las costas de la alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.