Sentencia Penal Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 8/2012 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 9 de marzo de 2015

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 47/2011 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Uno de los de Puerto del Rosario, que ha dado lugar al Rollo de Sala 8/2012, en el que aparece, como acusado, Pedro Miguel , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1954 en Portomarín, hijo de Argimiro y de Pilar , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales D./Dña. Beatriz de Santiago Cuesta y asistido de Letrada/o D./Dña. Luís Garcilaso Ocaña, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública e Inmobiliaria Masar Canarias S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Cabrera Carreras y asistido de Letrado D. José Ardavín García, en calidad de acusación particular, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 251.2 del C.Penal o, alternativamente, de un delito de estafa del art. 251.1 del mismo texto legal , del que es autor el acusado, art. 28 y 31 del C.Penal , solicitando la imposición de una pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena , costas y que indemnice a Inmobiliara Masar Canarias S.L. con la cantidad de un millón y medio de euros con los intereses del art. 576.1 de la LEC .

Por su parte la acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa de los art. 251.1 y 2 en relación con el 250.6 y 7 y de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 siendo autor de los mismos el acusado solicitando la imposición de una pena de prisión de seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, por el primero de ellos, y una pena de prisión de cuatro años y multa de veinticuatro meses con cuota diaria de doce euros por el segundo y que indemnice a Inmobiliaria Masar Canarias S.L. con la cantidad de 1.900.000 euros con los intereses legales correspondientes por aplicación de los art. 546 y 580 de la LEC .

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo y, para el caso de que se dictase sentencia condenatoria, que se apreciase la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.Penal .

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que en el mes de marzo de 2003 el acusado, Pedro Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando en calidad de administrador de la mercantil Construcciones Marlape S.L., celebró contrato de ejecución de obra con Inmobiliaria Masar Canarias S.L. con la finalidad de levantar un edificio de viviendas en la Avenida de Fred Olsen, de Arrecife de Lanzarote.

Como quiera que durante la obra, y con la finalidad de que la empresa del acusado pudiera hacer frente a las deudas que tenía con terceros, se le habían abonado cantidades por certificaciones de obras que excedían el volumen realmente ejecutado por Construcciones Marlape , en el mes de febrero de 2009 el acusado, actuando en calidad de representante legal de la misma, y con el objeto de satisfacer a Inmobiliaria Masar Canarias el millón y medio de euros, aproximadamente, que, por este concepto, le debía, firmó un contrato en virtud del cual le daba en pago de dicha deuda un solar de su propiedad sito en la CALLE000 número NUM002 de Antigua, Fuerteventura, finca registral NUM003 , libre de cargas y gravámenes.

Posteriormente el mismo acusado, a pesar de conocer que anteriormente había dado en pago el citado inmueble, procedió , actuando nuevamente como representante legal de Construcciones Marlape S.L., con fecha 13 de mayo de 2009, en escritura pública, a constituir hipoteca sobre la misma finca con la Caja Insular de Ahorro de Canarias en garantía de un préstamo de 1.250.000 euros , préstamo que no consta que haya sido abonado a la entidad financiera que lo concedió.

El acusado , en el 11 de mayo de 2010, transmitió las participaciones sociales que tenía en Construcciones Marlape S.L por precio de un euro.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito estafa del art. 251.2 del C. Penal , en grado de consumación, del que resulta criminalmente responsable , en concepto de autor, el acusado Pedro Miguel .

Antes de entrar a analizar la prueba conviene reiterar lo ya dicho al inicio del plenario en relación con la cuestión previa planteada por la defensa que puso de manifiesto que el acusado , desde el año 2010, no ostenta la condición de representante legal de Construcciones Marlape S.L. Pues bien, como ya dijera esta Sala con ocasión de un intento anterior de celebración del juicio oral, tal circunstancia carece de relevancia tal y como ha sido planteada la acusación en este procedimiento en tanto que basta con leer los escritos de calificación provisional para comprobar que en los mismos no se formula pretensión alguna en relación con la citada mercantil. Es contra Pedro Miguel contra el que se diriga la causa y como tal ha sido citado y comparece en este procedimiento.

Resultan los hechos declarados probados de la valoración conjunta de la prueba practicada en el presente procedimiento.

Así el propio acusado admite que fue él quien, actuando en nombre y representación de Construcciones Marlape, en el año 2003, concertó con Inmobiliaria Masar Canarias la construcción de un edificio en la isla de Lanzarote admitiendo, también, que firmó el 25 de febrero de 2009, el contrato que obra a los folios 50 y siguientes del procedimiento, documento en el que se refleja que siendo Construcciones Marlape, como consecuencia de haber recibido pagos por obra certificada superiores a la realmente ejecutada, deudora respecto de Masar Canarias en un importe aproximado de un millón y medio de euro, para satisfacer la misma procedía a dar en pago, libre de cargas y gravámenes, un solar de su propiedad sito en el municipio de Antigua, Fuerteventura.

Del mismo modo es el propio acusado el que admite que, posteriormente, ya en el mes de mayo de 2009, constituyó una hipoteca, por importe de un millón doscientos cincuenta mil euros, sobre el referido solar en virtud de contrato suscrito con la mercantil Caja Insular de Ahorro de Canarias, hipoteca que se inscribió en el registro de la propiedad ignorando el destino final de la finca.

En los hechos referidos coinciden tanto el acusado como los querellantes discrepando los mismos en cuanto al alcance y sentido del contrato de 25 de febrero de 2009. Así Pedro Miguel sostiene que no incurrió en infracción alguna, y mucho menos en delito de estafa, cuando tras el contrato referido procedió a hipotecar la finca dada en pago puesto que ni debía la sociedad que representaba cantidad alguna de dinero a Inmobiliaria Masar, sino que al contrario era su sociedad la que ostentaba un crédito contra aquella, ni había sido nunca su intención ceder la propiedad del inmueble alegando,en el plenario, que firmó el documento sin comprobar su contenido por la insistencia o coacción del querellante unida al hecho de que en ese tiempo, y por la enfermedad de su mujer, no atendía debidamente a los negocios que llevaba a cabo y que la finca la usó como mera garantía.

Sin embargo tal afirmación, además de contradictoria( pues si no era su empresa la que debía dinero a Masar sino al contrario no se entiende bien la razón por la que hace un reconocimiento de deuda de nada menos que casi un millón y medio de euros y mucho menos que tenga que aportar garantía alguna cuando es él el acreedor, no el deudor ) carece de sustento probatorio. Antes al contrario dos testigos de los que depusieron en el plenario, especialmente relevantes por su condición de encargados de controlar la ejecución de las obras, en concreto, Isidoro y Raimundo , dejaron claro tanto que ciertamente las certificaciones de obra que emitía Construcciones Marlape lo eran por cantidades superiores a las que realmente habían sido ejecutadas, algo que todas las partes conocían perfectamente, y ello con el objeto de que el constructor pudiera hacer frente a las deudas que mantenía con terceros, como que esa circunstancia generó una deuda a cargo de dicha mercantil que ya en las navidades del año 2008 alcanzó un importe tal que se iniciaron conversaciones entre las dos sociedades para saldar la misma en el curso de las cuales es precisamente Pedro Miguel el que propone entregar la finca en cuestión a tal fin.

La prueba practicada, pues, no sólo no nos permite concluir que el consentimiento dado por el acusado, al firmar el contrato, estuviese viciado, de alguna forma, sino que tampoco nos permite sostener, como se hace por la defensa, que esa dación en pago no tenía causa alguna pues aunque el importe exacto de la deuda no se fija en aquella lo que resulta evidente es que la deuda de Construcciones Marlape con Inmobiliaria Masar existía y que ya desde las navidades del año 2008 se sabía, porque las partes lo habían discutido, que ascendía a una cantidad cercana el millón y medio de euros. Es más, esas testificales, prestadas por quienes, a nuestro juicio, no han demostrado ni especial animadversión para con el acusado ( a pesar de los problemas judiciales que han tenido, en el caso de Raimundo ) ni tampoco un interés personal en los hechos, han dejado claro que Pedro Miguel no sólo era consciente de lo que firmaba en el mes de febrero de 2009 sino que, incluso, había sido él quien lo había planteado desde un primer momento como fórmula para saldar la deuda que se había generado con Masar por haber venido cobrando certificaciones en las que se hacía constar una obra ejecutada muy superior a la realmente realizada, procedimiento que, durante años, se empleó precisamente para posibilitar que pudiera hacer frente a los pagos pendientes con terceros que habían provocado ya problemas con los subcontratistas y suministradores e incluso una huelga de trabajadores.

Este hecho, el abono de certificaciones por importe superior a la obra ejecutada cuenta, además, con otra prueba que lo acredita pues las referidas certificaciones no presentan la firma de uno de los encargados de la dirección técnica, Isidoro , que precisamente dijo en el plenario que se negó a firmarlas por no corresponderse con la realidad habiendo realizado un informe posterior, en el mes de mayo de 2009 en el que calculó que el exceso que había sido abonado por Masar a Construcciones Marlape ascendía a 1.245.371,45 euros.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.2 del C.Penal en grado de consumación.

Al respecto comencemos por recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de julio de 2009 , nos indica cuales son los elementos típicos del supuesto delictivo de 'doble venta' del art. 251.2 C.P :

'1º Que haya existido una primera enajenación.

En este caso esa primera enajenación es la que se verificó mediante la dación en pago de la finca sita en el término municipal de Antigua , Fuerteventura, que lleva a cabo el acusado, actuando en representación de Construcciones Marlape, a favor de Inmobiliaria Masar.

El Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2010 indicaba que es claro que el tipo penal no se refiere a más que a la enajenación, es decir a la voluntad de transferir la propiedad mediante alguna de las relaciones jurídicas que lo permitan. El negocio jurídico mediante el cual se enajena un bien es, en consecuencia, irrelevante. Por lo tanto, la dación en pago es uno de los negocios jurídicos que permite dicha transferencia de la propiedad y a través del cual es posible la realización del tipo del art. 251.2º CP

2º Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación o, como aquí sucede, la gravare 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.

En el presente supuesto el primer contrato se hizo en documento privado, que como tal no pudo tener acceso al Registro de la Propiedad, de modo que no hubo una primera transmisión 'definitiva', y por ello al acusado estaba en condiciones de proceder, como hizo, a gravar el inmueble que había dado en pago de una deuda.

Precisamente la defensa insistió mucho en que en este caso no podríamos estar ante un delito de estafa porque la propiedad no llegó a ser transmitida pues si bien hubo título lo que no existió fue la entrega del bien indispensable para que se produjese el cambio de titular dominical.

Esta cuestión ya está debidamente aclarada por nuestra jurisprudencia y así indicaba la Sentencia del Supremo de 3 de abril de 2014 que la existencia de doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera que, cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Por el contrario, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el art. 1450 Código Civil , hubiese entregado la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, la segunda venta no seria tal sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esta conducta está prevista en el art. 251.1 relativa al que vende fingiendo ser dueño de la cosa vendida..

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C . En el caso presente, los perjudicados han sido los primeros adquirentes que no han llegado a posesionarse del bien adquirido y que han visto cómo el mismo ha pasado de estar libre de cargas a soportar una hipoteca de más de un millón de euros, lo que reducía su valor real al mínimo y que además ni siquiera consta que haya sido abonada por Construcciones Marlape limitándose a decir el acusado que ignora, a pesar de que hasta el año 2010 fue el admnistrador de la sociedad, qué ha podido pasar con aquella lo que abocaría, sin duda, a su necesaria ejecución hipotecaria por parte de un tercero de buena fe al contar con la protección registral.

4º Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos.

Ni siquiera es necesario para la apreciación del delito del art. 251.2 que la voluntad o el propósito de realizar la segunda venta, o la imposición del gravamen, como aquí sucede, precedan en el tiempo a la ejecución de la primera. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada una primera venta, se venda, o se grave, nuevamente la cosa a otro antes de la definitiva transmisión. En cuanto a la relación de causalidad, en estos delitos no es preciso que el engaño determine un acto de disposición, aunque el perjuicio debe derivarse de la acción constitutiva del segundo acto de disposición.

La defensa del acusado también señaló que prueba del hecho de que la finca nunca se enajenó o pretendió transmitir a los querellantes es que en la misma fecha en la que se firma el contrato de dación en pago se firma por Pedro Miguel , como representante legal de Construcciones Marlape, un poder a favor de Inmobiliaria Masar Canaria que le facultaba para vender, dar en pago o transmitir por cualquier título, por precio, pactos y condiciones que libremente concertara, el inmueble que previamente les había cedido en virtud del contrato privado para el pago de su deuda , añadiendo que ello lo que evidencia es que seguía siendo el propietario de aquella pues de lo contrario, si la propiedad había cambiado de manos, no era necesario el poder en cuestión.

Al respecto debemos destacar que el poder, folio 44 y siguientes del Rollo de Sala, en realidad tiene sentido si tenemos en cuenta las manifestaciones de los empleados y representante de Inmobiliaria Masar que indicaron que la dación en pago no se documentó en escritura pública para evitar gastos fiscales innecesarios pues teniendo, como tenían, la intención de proceder a su venta para lograr la liquidez que precisaban en esos instantes en realidad lo que se buscaba con el poder era que el beneficiario de la dación no tuviese ya que necesitar de la participación del cedente para gestionar cualquier otra operación con el inmueble y,a la vez, no tener que liquidar, en esos momentos, impuesto alguno. Es más, si analizamos el poder vemos que autoriza a Masar a realizar cualquier operación de transmisión de la finca , incluyendo , expresamente, las modalidades de autocontratación, pero comprobamos que el otorgante del poder no dice ostentar la propiedad de la finca registral NUM003 , lo que sería lógico de entender que continuaba siéndolo a pesar de la dación en pago, y que, además, expresamente se indicaba por el poderdante que éste sería irrevocable por estar sujeto a obligaciones de contrato sinalagmático, que no puede ser otro que el de dación en pago, lógicamente, lo que pone de relieve, de forma aún más clara, la finalidad instrumental de dicho documento que no hacía más que permitir a Masar ahorrarse el pago de impuestos y, a la vez, le autorizaba a hacer, sin necesidad de nueva intervención del acusado, lo que quisiera con la finca lo que sólo es posible entender desde la perspectiva de quien ostenta la titularidad plena de aquella.

Pero es que si estuviésemos, como ha dicho por el acusado, ante una mera garantía que se aportaba en tanto se determinaba si existía o no una deuda con Masar carece de sentido que se le otorgue ese poder tan amplio a quien ni siquiera se sabe , según afirma, si es deudor o acreedor al punto de que si lo leemos atentamente ciertamente le permite hacer con el inmueble lo que quiera incluyendo el venderlo por el precio o con las condiciones que le parezcan oportunas. Del mismo modo si la dación en pago no era más que una forma de ocultar una mera entrega en garantía, es decir, una especie de contrato fiduciario, tampoco se nos aclara en qué condiciones debía procederse a su devolución al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia pues el pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

Alegó también la defensa, para demostrar la inexistencia de la estafa, que buena prueba de que no existía deuda alguna, a saldar mediante la dación en pago, de Construcciones Marlape para con Inmobiliaria Masar era que encontrándose esta última actualmente incursa en proceso concursal el informe de la administrador del concurso concluye que es Construcciones Marlape quien ostenta un crédito contra la segunda por importe de 1.053.561.60 euros y es cierto que el informe, aportado por la defensa como prueba documental, así lo indica. Sin embargo ello no supone que no existiese crédito alguno a favor de Masar en el año 2009. Primero porque de no existir el mismo no se entiende que se haya llevado a cabo por el acusado un reconocimiento de deuda de un millón de euros aproximadamente; como ya dijimos su alegación en relación con un estado de cierta debilidad por la enfermedad de su mujer carece de toda prueba y , en todo caso , no explica la firma del contrato. Si su empresa no debía nada, si de hecho era a ella a quien le debían dinero, no se explica ni el reconocimiento ni mucho menos la dación en pago bien como negocio traslativo del dominio bien como negocio que encubre una entrega en garantía pues si no había deuda no tenía nada que garantizar.

Pero en segundo lugar porque tampoco es ilógico que la administración concursal así lo establezca por cuanto que, en principio, las entregas de dinero que Construcciones Marlape recibió de Inmobiliaria Masar estaban amparadas en las certificaciones de obra con lo que , aparentemente, respondían a trabajos efectivamente realizado siendo que es en esta causa en la que se ha puesto de manifiesto que, como el propio Pedro Miguel admitió al firmar el reconocimiento de deuda, dichas certificaciones se habían venido inflando durante meses, en ellas se habían hecho constar trabajos por un importe muy superior a los realmente verificados y los encargados de dirigir la ejecución de la obra, como ya hemos mencionado, así lo declaran. De ahí que sea perfectamente posible que en el concurso de acreedores no se haya tenido en cuenta esta circunstancia que por el contrario sí que ha quedado demostrada en esta causa.

Por último lo que no podemos es acoger las pretensiones de la acusación particular de que se aplique en este supuesto el subtipo agravado del art. 250 pues como se declaraba por la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 3 de febrero de 2014 parece más adecuada la postura doctrinal que considera estos delitos como modalidades de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia, la del art. 248. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente. Ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250, a diferencia del sistema recogido en el antiguo código CP 73 . Hay una independencia de punición que es un argumento más en pro del carácter impropio de estas particulares figuras de estafas ahora recogidas en el art. 251: si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo ordinario del 248.

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de insolvencia punible que a Pedro Miguel imputaba la acusación particular.

Se castiga en el art. 257.1.2º del CP a quien, en perjuicio de sus acreedores, 'realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.

Señala la doctrina como presupuesto necesario del delito de alzamiento de bienes la existencia de una obligación jurídicamente válida cuya satisfacción se ve afectada negativamente por la disposición patrimonial; obligación que deberá ser anterior al estado de insolvencia buscado o, al menos, deberán serlo los hechos generadores de la correspondiente deuda.

La jurisprudencia ha puesto de relieve que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aún parcial del deudor, provocada con el propósito del sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico que formen parte de su patrimonio, como consecuencia de la garantía universal impuesta en el art. 1911 del C. Civil , según el cual, 'del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros', señalándose como elementos de este delito: a) la existencia previa de uno o varios créditos contra el sujeto activo, generalmente vencidos, líquidos y exigibles; b) la destrucción u ocultación -real o ficticia- de sus activos por el deudor; c) un resultado de insolvencia patrimonial, o de disminución del patrimonio del deudor, o de generación de dificultades frente a su reclamación; y, d) un ánimo de perjudicar a los acreedores. Se trata, en suma, de un delito de estructura abierta que permite cualquier comportamiento del deudor encaminado a defraudar el derecho de sus acreedores.

En el presente procedimiento sólo la acusación particular imputa al acusado este delito que parece concretar, en su escrito de calificación provisional, en el hecho de que en el año 2010 procediera a vender Construcciones Marlape S.L.

Pues bien, al margen del hecho de que vender, por si mismo, no constituye delito de insolvencia punible, si no se dan los restantes requisitos que hemos mencionado, en este caso estamos hablando de una venta realizada en escritura pública fechada el 11 de mayo de 2010 , folio 333, en la que la venta de las participaciones sociales se lleva a cabo por el precio de un euro sin que se haya practicado la más mínima prueba que permita entender que ese precio no era real, no se percibió, ha dificultado de alguna manera el cobro de deudas o que el mismo, realmente , haya determinado la insolvencia del acusado máxime cuando que si algo ha quedado claro por las testificales propuestas por la propia acusación particular es que Construcciones Marlape S.L. ya desde el año 2007-2008 venía siendo una mercantil con muchísimos problemas económicos, que a pesar de la ayuda prestada por Masar no había podido hacer frente a sus deudas y que incluso, en el caso de la finca que da lugar a este procedimiento, se vio obligada a hipotecarla precisamente para hacer frente a deudas que mantenía por importes considerables. Por ello no sabemos si dicha mercantil ostentaba, en esos instantes, algún tipo de valor real, realizable por los acreedores y si su transmisión, por precio de un euro, ha llegado a dificultar una ejecución en marcha o una ejecución que se sabía que se iba a iniciar.

CUARTO.- Es autor del delito el acusado quien, actuando como representante legal de Construcciones Marlape, S.L, procedió primero a enajenar, mediante la dación en pago, la finca descrita en los hechos declarados probados, situada en el municipio de Antigua, Fuerteventura, y una vez hecho, consciente de ese negocio jurídico, procedió a hipotecarla, resultando su responsabilidad criminal de la aplicación conjunta de las previsiones de los art. 28 y 31 del C.Penal , que introdujo el Ministerio Fiscal en el plenario, pues , como el propio Pedro Miguel admitió, en todo momento intervino como administrador de la referida mercantil en estos actos y fue él quien adoptó la decisión de llevar a cabo los negocios jurídicos que provocan su responsabilidad criminal.

La Sentencia del Supremo de 12 de noviembre de 2014 afirmaba que con el artículo 31 del C.Penal se pretende exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, debería realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico ( STS. 297/2005 de 7.3 . Como se ha dicho Pedro Miguel fue quien, en su condición de admnistrador de Construcciones Marlape concertó y firmó tanto la dación en pago como la posterior hipoteca de la finca con pleno conocimiento de la existencia de esos dos contratos y de los fines que con ellos se perseguían lo que determina su necesaria responsabilidad criminal.

QUINTO.- Reclama la defensa del acusado la aplicación en este caso de la atenuante de dilaciones indebidas en atención al largo período de tiempo durante el cual se ha tramitado el presente procedimiento.

Sobre este particular debemos señalar que el proceso se inició en virtud de denuncia que fue admitida a trámite en junio de 2009 tomándosele por primera vez declaración al imputado en el mes de febrero de 2011 tras diversas inhibiciones entre órganos jurisdiccionales de Galicia y tras varios intentos de tomarle declaración mediante exhorto alguno de los cuales no se tramitaron al no ser localizado Pedro Miguel y uno de ellos al manifestar éste que ya no era administrador de Construcciones Marlape.

Es en marzo de 2011 cuando se produce la inhibición a los Juzgados de Puerto del Rosario y el 23 de mayo de 2011 se transforman las diligencias previas en procedimiento abreviado deecretándose la apertura del juicio oral el 24 de octubre de 2011. Elevados los autos a esta Audiencia el 27 de enero de 2012, en abril se designa al ponente y se señala juicio por primera vez para el mes de octubre de 2012, juicio que se suspende al aportar la acusación particular una gran cantidad de documentación que tanto la defensa como el Fiscal precisan analizar con detenimiento.

A pesar de que en ese instante se fija como nueva fecha del plenario el 6 de marzo de 2013, el día 4 de marzo de 2013 el letrado de la acusación particular comunica que renuncia a continuar defendiendo los intereses de la misma e insta la suspensión y aunque se intenta celebrar nuevamente en el mes de junio por la acusación particular se reclama que se retrase hasta el mes de octubre de 2013. Finalmente el juicio se fija para el 5 de febrero de 2014 procediéndose a una nueva suspensión dado que, según alega la defensa, Inmobiliaria Masar Canarias se encuentra sujeta a un proceso concursal y no consta que la administración del concurso tenga conocimiento de la existencia de esta causa.

Una vez que se le da traslado a la misma a los efectos del art. 54 de la Ley Concursal el administrador el 16 de septiembre de 2014 informa que ha autorizado a la concursada para continuar con el procedimiento y se fija nueva fecha para el juicio oral el 24 de febrero de 2015.

A partir de tales datos consideramos que sí que cabe hablar de dilación extraordinara e indebida en la tramitación de la causa. Basta comprobar la misma para observar que la instrucción básicamente se limitó a la toma de declaración al imputado pues tras esa diligencia, que se lleva a cabo en febrero de 2011, y una vez que los autos se reciben en Puerto del Rosario, la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado se verifica en el mes de mayo de 2011 y la apertura del juicio oral en el mes de octubre de 2011. Es a partir de que se intenta celebrar el juicio, y no obstantes lo sucesivos señalamientos, cuando se dilata el proceso unas veces por la aportación de gran cantidad de documentación por la acusación particular que debe ser examinada por el Fiscal y la defensa, otra vez porque el letrado de la acusación particular renuncia cuando quedan escasos días para el juicio y otra porque la acusación particular, aunque era consciente de la existencia de un proceso concursal en el que estaba incursa Inmobiliaria Masar Canarias, no obtiene ni autorización de la admnistración concursal para seguir el proceso ni consta que antes de que lo hiciera esta Sala hubiese comunicado en forma tal circunstancia.

Todo ello ha supuesto un retraso al juzgar el proceso que no es imputable al acusado y que debe llevar a la estimación de la concurrencia de la atenuante del art. 21.6.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer , el artículo 251.2 castiga el delito objeto de condena con una pena de prisión de uno a cuatro años.

Teniendo en cuenta por un lado el importe del perjuicio causado a la entidad querellante pero, por otro, valorando también la circunstancia atenuante apreciada, es decir, el tiempo que ha tardado en juzgarse el proceso, esta Sala estima que es pena proporcionada al caso la de prisión de un año y seis meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.Penal )

SÉPTIMO.- En lo que respecta a la responsabilidad civil las acusaciones no han instado la nulidad de negocio jurídico alguno limitándose a solicitar una indemnización de un millón y medio de euros, que es el importe del reconocimiento de deuda, aproximadamente, que se llevó a cabo en el mes de febrero de 2009.

Esta Sala entiende, sin embargo, que esa responsabilidad civil no puede superar el millón doscientos cuarenta y cinco mil trescientos setenta y un euro con cuarenta y cinco céntimos que Isidoro , director de ejecución de la obra, fijó en su informe de mayo de 2009 como diferencia entre lo abonado por Inmobiliaria Masar y lo ejecutado realmente por Construcciones Marlape. Y es que aunque el reconocimiento de deuda se hizo por la cantidad aproximada de un millón y medio la dación en pago dejaba claro que lo era en los términos previstos en el art. 1175 del C. Civil , es decir, que el deudor quedaba liberado de responsabilidad por sus deudas hasta el importe líquido de los bienes cedidos y esa deuda no consta demostrada que fuese superior a la cifra reseñada. Es más en el mismo contrato de dación en pago se estipulaba que una vez vendida la finca las parte debían reembolsarse la diferencia que se obtuviera en relación con la deuda que a nuestro entender no podía ser superior a la cifra mencionada de 1.245.371,45 euros que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Como ya indicamos en nada afecta a lo ya dicho la existencia de un crédito reconocido por la administración concursal, posterior a los hechos enjuiciados, a favor de Construcciones Marlape contra Inmobiliaria Masar pues en todo caso esta Sala únicamente resuelve conforme al estado de cosas que existía en el año 2009. Si en estos momentos esa cantidad queda, de alguna forma, compensada o saldada con créditos que pueda ostentar Construcciones Marlape contra Masar Canarias es algo que se deberá determinar en ejecución de sentencia a la vista del estado actual de cuentas entre ambas mercantiles.

OCTAVO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de la mitad de las costas del procedimiento declarando de oficio la mitad restante, al haber sido absuelto de uno de los delitos que se le imputaban, incluyendo, en esa misma proporción, las correspondientes a la acusación particular cuyas pretensiones han sido parcialmente estimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS condenar y condenamos a Pedro Miguel , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de ESTAFA, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a inmobiliaria Masar Canarias S.L. , en la persona de su representante legal, en la cantidad de un millón doscientos cuarenta y cinco mil trescientos setenta y un euros con cuarenta y cinco céntimos (1.245.371,45 euros) que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago y al abono de la mitad de las costas procesales, incluidas, en este porcentaje, las de la acusación particular.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pedro Miguel del delito de insolvencia punible que le imputaba la acusación particular declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.