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19/04/2016
Sentencia Penal Nº 19/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 51/2015 de 27 de Enero de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Enero de 2016
Tribunal: AP - Caceres
Ponente: PEREZ APARICIO, VALENTIN
Nº de sentencia: 19/2016
Núm. Cendoj: 10037370022016100018
Núm. Ecli: ES:APCC:2016:51
Núm. Roj: SAP CC 51:2016
Encabezamiento
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
N85850
N.I.G.: 10148 41 2 2010 0204600
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Soledad
Procurador/a: D/Dª , MARIA GUADALUPE SILVA SANCHEZ OCAÑA
Abogado/a: D/Dª , PEDRO GARCIA RUBIO
Contra: Roque
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LA ASUNCION PLATA JIMENEZ
Abogado/a: D/Dª JAVIER CONS GARCIA
En Cáceres, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Plasencia, por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el inculpado Roque , nacido en Plasencia el NUM000 /1978, hijo de Hipolito y de Tomasa , provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en CALLE000 Número NUM002 de Malpartida de Plasencia, Plasencia, estando representado por la Procuradora Sra. Plata Jiménez y defendido por el Letrado, Sr. Havuer Cons García; como Acusación Particular, Soledad , estando representado por la Procuradora Sra. Silva Sánchez Ocaña y defendido por el Letrado Sr. García Rubio y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.
Hechos
El acusado José Roque , con DNI nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fundó en el año 2.001 junto con su íntimo amigo Fulgencio la mercantil Promociones Garrido y Cáceres, S.L., sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria, asumiendo cada uno de los socios la mitad de las participaciones sociales (si bien las del acusado estuvieron hasta octubre de 2.008 a nombre de sus padres, Hipolito y Tomasa , y la mitad de las de Fulgencio las transmitió a su esposa Soledad , con motivo de liquidar su sociedad de gananciales) y ostentando ambos la administración solidaria de la sociedad hasta el fallecimiento de Fulgencio el 31 de julio de 2.007, quedando de hecho a partir de ese momento como único administrador el acusado, poniendo Soledad , que desconocía completamente la actividad de promoción inmobiliaria, su confianza en manos del acusado en atención a la relación de amistad que le unió con su marido y que, por ende, le unía con ella.
A su vez, el acusado era partícipe de otra sociedad también dedicada a la promoción inmobiliaria, Promoziona 2006, S.L., de la que si bien no era socio personal (lo era su esposa Begoña ), sí era administrador mancomunado junto con Sebastián y Victoriano .
Sobre Promoziona 2006, S.L., pesaba en el año 2.007 un crédito contraído con la Caja de Extremadura (hoy Liberbank) por importe de 300.000 euros que estaba avalado por los tres socios, quienes decidieron cancelarlo pagando cada uno de ellos cien mil euros. Con el fin de aportar los cien mil euros que correspondían a su esposa, el acusado, sin conocimiento de los demás socios de Promociones Garrido y Cáceres, S.L. (que en aquel momento eran Soledad y sus hijos, que habían sucedido a su padre fallecido meses antes), hizo entrega a la Caja de Extremadura de un pagaré emitido por la sociedad Inmobiliaria Sierra Calama, S.L. a favor de Promociones Garrido y Cáceres, S.L., por importe de 102.759,67 euros y vencimiento el 12 de enero de 2.009, a cuyo fin en su condición de administrador de Promociones Garrido y Cáceres, S.L., el 26 de noviembre de 2.007 descontó dicho pagaré en la Caja de Extremadura y, previo traspaso de cien mil euros a una cuenta de Promoziona 2006, S.L., canceló con ese dinero aquel mismo día la parte del crédito de Promoziona 2006, S.L. que correspondía a su esposa.
El acusado no reembolsó a Promociones Garrido y Cáceres, S.L. aquellos cien mil euros.
Meses después, el 20 de agosto de 2.008, el acusado, también en su condición de administrador de Promociones Garrido y Cáceres, S.L., transmitió a su padre Hipolito la titularidad de dos vehículos que en aquel momento estaban a nombre de dicha sociedad, las furgonetas Mercedes Benz matrícula JD-....-Y y Citroën C-15 matrícula ....-FBB , facturando dichas transmisiones en 580 euros y 2.784 euros respectivamente, si bien en realidad se trataba de transmisiones gratuitas por las que su padre no debía abonar nada a la sociedad. No ha quedado acreditado que la furgoneta Mercedes, a pesar de estar registrada en Tráfico a nombre de Promociones Garrido y Cáceres, S.L., fuera en realidad propiedad de Hipolito . Tampoco ha quedado acreditado que Hipolito fuera en aquel momento acreedor de Promociones Garrido y Cáceres, S.L. y que la entrega de la Citroën tuviera como finalidad compensar parcialmente esa deuda.
Así mismo, el 30 de septiembre de 2.008 el acusado, como administrador de Promociones Garrido y Cáceres, S.L., vendió a una empresa de compraventa de vehículos un automóvil Audi A6 matrícula ....-PFD propiedad de la sociedad, por un importe de 8.000 euros que fue abonado por el comprador e ingresado en las cuentas de la sociedad. No ha quedado acreditado que el valor real de dicho vehículo fuera sensiblemente superior al precio pactado. Días después, el 13 de octubre de 2.008, la compradora vendió aquel coche a un tercero por un precio de 9.500 euros.
Promociones Garrido y Cáceres, S.L. venía realizando desde finales de 2.006 una promoción inmobiliaria en la localidad de Camarena (Toledo) que concluyó en abril de 2.008. En dicha promoción Daniel adquirió por contrato privado de 19 de septiembre de 2.007 una vivienda (c/ DIRECCION000 portal NUM003 NUM004 ) por importe de 98.000 euros, para cuyo pago inicialmente entregó a la agencia inmobiliaria encargada de la comercialización de la promoción (Holliday & Home, Asesores Inmobiliarios, S.L.) la cantidad de 6.000 euros, quedando el resto pendiente de la subrogación en el préstamo hipotecario concertado para la promoción cuando se otorgara la escritura pública, si bien los días 6 de octubre y 12 de noviembre de 2.007 realizó sendas entregas a la agencia inmobiliaria, a cuenta del precio, por importe de 18.000 y 4.000 euros, transfiriendo después con igual fin a la agencia inmobiliaria 11.000 euros el 10 de marzo de 2.008, 3.800 euros el 11 de marzo de 2.008, 50.000 euros el 12 de marzo de 2.008, 2.000 y 60 euros el 13 de marzo de 2.008, y 5.000 euros el 18 de marzo de 2.008, en total 93.860 euros; adquiriendo por último una plaza de garaje (la nº 9) por importe de 6.000 euros en contrato privado de 10 de octubre de 2.008, entregando a cuenta 1000 euros. La finalidad de aquellos pagos del comprador era la de escriturar la vivienda sin la carga hipotecaria, y si bien la agencia Holliday & Home, Asesores Inmobiliarios, S.L. transfirió a la cuenta bancaria de Promociones Garrido y Cáceres S.L. un total de 81.000 euros en fechas próximas a aquellos pagos de Daniel , sin embargo llegado el momento del otorgamiento de la escritura el acusado no canceló la parte de la hipoteca correspondiente a aquella vivienda.
No ha quedado acreditado que el acusado hiciera suyo, en todo o en parte, aquel dinero que Holliday & Home, Asesores Inmobiliarios, S.L. había recibido de Daniel y que transfirió a la cuenta de Promociones Garrido y Cáceres, S.L..
Fueron varias las viviendas de aquella promoción inmobiliaria realizada en Camarena que se vendieron mientras se desarrolló la promoción; sin embargo, llegado el momento de otorgamiento de las escrituras públicas, el 5 de septiembre de 2.008, los adquirentes de cuatro de las viviendas desistieron de su compra, no compareciendo en la Notaría y, consecuentemente, no asumiendo las correspondientes hipotecas, cuyo pago por tal motivo siguió estando a cargo de la promotora.
Con el fin de obtener recursos con los que pagar los intereses que iban venciendo, el acusado concertó en los meses de octubre y noviembre de 2.008 el alquiler de ocho de las viviendas, percibiendo el importe de las fianzas entregadas por los inquilinos (un total de 2.620 euros), que hizo suyo, como también hizo suyas las rentas iniciales que pagaron los inquilinos por un importe de 2.409 euros. No se ha acreditado que el acusado, con dinero propio, abonara el importe del mobiliario del que fueron dotadas algunas viviendas para ser alquiladas.
Ante la difícil situación de la empresa el acusado propuso a la querellante Soledad que transmitiera a coste '0' sus participaciones y las de sus hijos a otra persona por él seleccionada; la querellante rechazó esa propuesta y, por su parte, ofreció al acusado la posibilidad de adquirir ella sus participaciones a igual coste '0', accediendo el acusado. La transmisión de las participaciones, el cese del acusado como administrador y la asunción del cargo de administradora por parte de la querellante tuvieron lugar en los primeros días de enero de 2.009.
Dado que la transmisión implicaba la entrega de la documentación social el acusado, con el fin de dar aparente cobertura documental a la disposición de aquellos cien mil euros en noviembre de 2.007 que no había devuelto elaboró, en esos primeros días de 2.009, una factura que supuestamente emitía Promoziona 2006, S.L. frente a Promociones Garrido y Cáceres, S.L., que fechó el 8 de enero de 2.008, por importe de cien mil euros y bajo el concepto de
Fundamentos
Ese marco, respecto del que como decimos las declaraciones de la querellante (y de su hermano, quien en diversas ocasiones intervino en su nombre) y del acusado son sustancialmente coincidentes, era el siguiente:
El acusado, junto con Fulgencio , decidieron en el año 2.001 dedicarse a la promoción inmobiliaria, actividad en la que el acusado ya tenía una cierta experiencia, a cuyo fin fundaron en el año 2.001 la sociedad Promociones Garrido y Cáceres, S.L. siendo partícipes por mitad a la vez que administradores solidarios (si bien las participaciones del acusado estuvieron inicialmente a nombre de sus padres, quienes se las transmitieron el 22 de octubre de 2.008, folio 219, dividiéndose por su parte y con motivo de acogerse al régimen de separación de bienes, Fulgencio y su esposa Soledad la participación del primero), sociedad que durante los primeros años de su existencia obtuvo buenos resultados económicos por la realización de varias promociones inmobiliarias.
No era esa, sin embargo, la única sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria en la que participaba el acusado, quien formaba parte también de otra promotora inmobiliaria desde el año 2.006 (Promoziona 2006, S.L.) y que había fundado con otras dos personas ( Sebastián y Victoriano ) por terceras partes iguales, sociedad de la que si bien eran titulares de las participaciones sociales sus respectivas esposas (en el caso del acusado Begoña ), quienes realmente regían la sociedad como administradores mancomunados eran los citados Roque , Sebastián y Victoriano ; así lo reconocieron todos ellos en el juicio.
El 16 de agosto de 2.006 (consta la escritura a los folios 378 y ss, y fue ratificada en el plenario la operación por el cedente), Promociones Garrido y Cáceres adquirió un solar en Camarena (Toledo) con el fin de promover la construcción de 22 viviendas, obteniendo licencia de obras el 20 de noviembre de 2.006 y suscribiéndose con el Ayuntamiento de la localidad el correspondiente convenio urbanístico el 21 de noviembre de 2.006 (folio 398), comenzando las obras en diciembre de 2.006 (consta el acta de replanteo y documentación complementaria a los folios 44 y ss.) y concluyendo, a salvo pequeños remates, el 2 de abril de 2.008 (certificación final de obra al folio 484 cuyo contenido, y en particular el hecho de que la obra había terminado en esa fecha salvo la reparación de una rampa y remates eléctricos, fue ratificado en el juicio por el arquitecto Fidel y por el aparejador Herminio ).
Mientras se realizaba aquella promoción falleció el 31 de julio de 2.007 Fulgencio , sucediéndole sus hijos menores en sus participaciones sociales y, como quiera que su viuda Soledad desconocía el mundo de la promoción inmobiliaria, fue el acusado quien, con la aquiescencia de aquella, continuó haciéndose cargo de la gestión de la sociedad.
A lo largo de 2.007 se fueron vendiendo varias de las viviendas de aquella promoción, si bien llegado el momento de otorgamiento de las escrituras (septiembre de 2.008) los compradores de cuatro de ellas se echaron atrás y no acudieron a la notaría, levantándose las correspondientes actas notariales para justificar la pérdida por parte de los compradores de las cantidades entregadas como señal. Constan a los folios 234 al 312 las referidas actas notariales en las que se incluyó copia de los correspondientes contratos privados de compraventa.
Al frustrarse de aquella forma la venta de la promoción, la hipoteca contraída por la promotora con Bankia no fue asumida por compradores, debiendo continuar Promociones Garrido y Cáceres, S.L. haciéndose cargo del pago de los intereses del préstamo garantizado. Al carecer de ingresos la sociedad el acusado decidió poner en alquiler las viviendas para, con las rentas, poder atender al pago de las cuotas del préstamo, consiguiendo alquilar varias, pero aun así la situación económica de la sociedad al no haber podido consumar las ventas era crítica. Por ello, en noviembre de 2.008 el acusado contactó con Soledad para explicarle la complicada situación de la sociedad y sugerirle, como única solución, que cediera sus participaciones (y las de sus hijos) a un tercero que él había seleccionado, pero que tenía que cedérselas de forma gratuita, como único medio de obtener nuevo capital para poder mantener la sociedad. Alarmada y extrañada la querellante con aquella propuesta, pues ella estaba en la creencia de que la promoción en marcha les iba a reportar sustanciosos beneficios, rechazó la propuesta y, ya con el asesoramiento de su hermano Salvador , decidieron hacerle al acusado la misma oferta (quedarse ellos con las participaciones de Roque sin pagarle nada), propuesta que el acusado aceptó, celebrándose a tal fin el 26 de diciembre de 2.008 una Junta Universal de Promociones Garrido y Cáceres, S.L. en la que se acordó la renuncia al cargo de administrador por parte del acusado, y una segunda Junta el 8 de enero de 2.009 en la que se designó como nueva administradora a la querellante Soledad (folios 25 y 35), quien a partir de ese momento se hizo cargo de la sociedad.
Es, en este escenario, en el que el acusado, en su condición de administrador social (ya único, por haber fallecido Fulgencio ), realizó los actos sobre los que se sustentan las acusaciones, actos que analizaremos pormenorizadamente por separado.
Como indicábamos en el fundamento jurídico anterior consta acreditado, por el expreso reconocimiento del acusado y por las declaraciones testificales de Sebastián y Victoriano , que el negocio de la promoción inmobiliaria no lo desarrollaba el acusado únicamente a través de Promociones Garrido y Cáceres, S.L, sino que también participaba en otra promotora inmobiliaria desde el año 2.006 (Promoziona 2006, S.L.), sociedad que había fundado con estas otras dos personas ( Sebastián y Victoriano ) por terceras partes iguales, y de la que si bien eran formalmente titulares de las participaciones sociales sus respectivas esposas, en el caso del acusado Begoña , quienes realmente regían la sociedad como administradores mancomunados eran los citados Roque , Sebastián y Victoriano .
Todos ellos reconocieron igualmente en el juicio que en el año 2.007 pesaba sobre Promoziona 2006, S.L., un crédito contraído con la Caja de Extremadura (hoy Liberbank) por importe de 300.000 euros, crédito que estaba avalado por los tres socios, quienes decidieron cancelarlo aportando cada uno de ellos la cantidad de cien mil euros.
Tanto
Sebastián como
Victoriano manifestaron haber aportado aquellos cien mil euros concertando por su parte préstamos personales; sin embargo el acusado lo hizo entregando el referido pagaré de 102.759,67 euros del que era beneficiario Promociones Garrido y Cáceres, S.L.; y así consta al folio 38 (documento interno de Liberbank favorable a la operación) que 'Al igual que otro de los socios de Promoziona, al objeto de cancelar la cuenta de crédito vencida de común acuerdo con Jefe de Zona, se plantea la presente operación, ya que cada uno de ellos hará cargo de la parte correspondiente,
Victoriano mediante préstamo personal,
Roque ]
Consta igualmente documentado a los folios 39 al 43 el desarrollo de aquella operación: El pagaré (folio 42), por importe de 102.759,67 euros y vencimiento el 12 de enero de 2.009 fue descontado (folios 40 y 41) en la sucursal de la Caja de Extremadura de Malpartida de Plasencia el 26 de noviembre de 2.007, ingresándose su importe en la cuenta de Promociones Garrido y Cáceres S.L. (folio 43) para, el mismo día 26 de noviembre de 2.007, realizarse dos sucesivas transferencias por importe de cien mil euros (folio 39), una desde la cuenta de Promociones Garrido y Cáceres S.L. a la cuenta de Promoziona 2006, S.L. y otra simultánea (en el
Aquel dinero no fue recuperado por Promociones Garrido y Cáceres, S.L..
Según el acusado el motivo de haberse transferido aquellos cien mil euros de Promociones Garrido y Cáceres, S.L. a Promoziona 2006, S.L. era el de pagar de esa forma una deuda que aquella mantenía con ésta, deuda que estaría representada por una factura por importe de 100.000 euros emitida por Promoziona 2006, S.L. a cargo de Promociones Garrido y Cáceres, S.L., fechada el 8 de enero de 2.008 (casi dos meses después del descuento del pagaré) y bajo el concepto de
Sin embargo las pruebas practicadas en el juicio acreditan que esto no fue así, pues ni en noviembre de 2.007 existía tal deuda de Promociones Garrido y Cáceres, S.L., ni la cancelación por parte de Begoña del préstamo con la Caja de Extremadura se hizo con el precio de la venta de una vivienda.
Esta última afirmación resulta del dato, incuestionable y documentalmente acreditado, de que si bien el crédito se canceló, como hemos visto, el 26 de noviembre de 2.007, la venta en cuestión tuvo lugar casi un año después, el 17 de octubre de 2.008 (consta la escritura a los folios 192 y ss). Ante este dato el acusado lo que hizo fue matizar su inicial versión explicando que en realidad lo que ocurrió fue que Promoziona 2006, S.L. prestó a su esposa los cien mil euros necesarios para cancelar el crédito, dinero que luego le devolvieron a la sociedad cuando se vendió el piso un año después; pero lo cierto es que no se ha acreditado en absoluto que el destino de una parte del precio de la venta fuera entregado a tal fin a Promoziona 2006, S.L. pues, si bien es cierto que en pago de parte del precio el comprador entregó un cheque por importe de 95.000 euros (folio 206), y que se ha aportado documentación acerca del ingreso de un cheque por importe de 95.000 euros en una cuenta de Promoziona 2006, S.L. (folio 186), resulta que ni coinciden los importes de la deuda (100.000 €) y de su supuesta cancelación (95.000 €), ni coinciden las fechas (el cheque al que se refiere la escritura es de 17 de octubre de 2.008 y el ingreso en la cuenta de Promoziona 2006, S.L. se hace meses después, el 14 de febrero de 2.009), ni siquiera coinciden los cheques, pues el que se ingresa corresponde a una cuenta bancaria (2099/0013/75/00111878818, folio 186) diferente de la cuenta del cheque entregado en pago de la vivienda (2010/0502/60/9999999999, folio 206); y por último ni siquiera sabemos si al final el ingreso del cheque tuvo buen fin, pues únicamente se aporta la referencia a su entrega en La Caixa, constando como es habitual en el resguardo de ingreso que
Además, la realidad es que no existió tal préstamo en el sentido que pretende el acusado. Lo ocurrido no fue que, teniendo liquidez Promoziona 2006, S.L. y careciendo de ella
Begoña , la sociedad le prestara la cantidad necesaria para cancelar el préstamo; lo ocurrido fue, pura y simplemente (y así se indica al folio 38) que el acusado canceló su parte del crédito entregando el pagaré de Promociones Garrido y Cáceres, S.L. a la Caja de Extremadura (
No obstante, resulta necesario entrar en el análisis de esas pruebas en la medida en que constituyen los elementos de hecho sobre los que la acusación particular sustenta la posible comisión por parte del acusado de un delito de falsedad en documento mercantil respecto de la factura de 8 de enero de 2.008 (folio 44) y de los treinta albaranes en los que después habría reflejado los conceptos facturados (folios 57 al 86).
Mantiene el acusado que entre Promociones Garrido y Cáceres, S.L. y Promoziona 2006, S.L. se concertó, de forma no escrita, la prestación por parte del personal de la segunda de unos determinados servicios, fundamentalmente de control pero también de asesoramiento y comerciales, respecto de la promoción que la primera realizaba en Camarena (Toledo), servicios que se habrían detallado en aquellos albaranes (fechados sucesivamente entre el 20 de junio de 2.006 y el 3 de noviembre de 2.011) y que son los que, de forma genérica, se habrían trasladado a la factura de 8 de enero de 2.008.
Son, sin embargo, diversos los datos de los que resulta que el contenido de aquellos documentos no se ajustaba a la realidad.
El primero de ellos es el de que la factura se expidiera el 8 de enero de 2.008, antes por tanto de que se prestaran los servicios que aparecen plasmados en diez de los albaranes, que están fechados a partir del 4 de febrero de 2.008. El acusado pretendió salir del paso afirmando en su declaración de forma reiterada que la factura se refería
El segundo de esos datos se encuentra en el contenido de los albaranes, en los que ya en fechas muy anteriores al comienzo de la obra de Camarena (recordemos que la licencia es de noviembre de 2.006 y el acta de replanteo de finales de diciembre de 2.006) se incluyen en los albaranes conceptos como
Esta afirmación de que los albaranes se realizaron todos juntos en 2.009 priva de credibilidad a una de las pruebas sobre las que la defensa pretende sustentar la realidad de aquellos servicios, como fue la declaración testifical de Victoriano , quien aparece en los albaranes como ' Victoriano , personal cualificado en obra' realizando tareas diarias, y que en el juicio explicó que realmente esto fue así, y que diariamente iba a Camarena para supervisar la obra; y decimos que le priva de credibilidad porque si faltó a la verdad en su declaración cuando dijo que los albaranes se hicieron a la vez que se realizó la supervisión, a partir de los datos que él facilitaba en la oficina al administrativo, frente a la rotunda afirmación del acusado de que aquellos albaranes se hicieron todos en el año 2.009, como también faltó a la verdad cuando dijo que la parte del préstamo de Promoziona 2006, S.L. que correspondía a Roque se pagó con el importe de la venta de una vivienda, cuando la escritura de venta refleja que aquella venta tuvo lugar casi un año después de la amortización del crédito, quedan ciertamente en entredicho el resto de las afirmaciones que hizo en el juicio y, entre ellas, la de haber prestado esos servicios diarios de supervisión.
El tercer dato que pone de relieve que la factura de 8 de enero de 2.008 no se ajusta a la realidad se encuentra en la declaración testifical del tercero de los socios que entonces tenía Promoziona 2006, S.L., Sebastián , quien en el juicio explicó no tener conocimiento de que Promoziona 2006, S.L. hubiera contratado con Promociones Garrido y Cáceres, S.L. encargarse de la supervisión de la obra de Camarena, manifestando igualmente no tener conocimiento de la factura de 8 de enero de 2.008, desconocer que en noviembre de 2.007 Promociones Garrido y Cáceres, S.L. le debiera algún dinero a Promoziona 2006, S.L., desconocer que Promoziona, S.L. adelantara el dinero que Gabriel tenía que aportar para amortizar su parte del préstamo de los 300.000 euros, o desconocer los albaranes que le fueron exhibidos.
El cuarto dato que contradice la autenticidad de la factura y de los albaranes se encuentra en el hecho de que para tales labores de supervisión Promoziona, S.L. ya tenía contratados servicios profesionales, en particular un arquitecto técnico,
Herminio , y un jefe de obra,
David , como así consta en el contrato suscrito con la constructora Gesanodor, S.L. adjudicataria de la obra (folios 45 al 54), contrato que si bien no aparece firmado el ejemplar aportado fue reconocido por el acusado como auténtico, y en el presupuesto en el que se basa, folio 55, en el que se incluye la partida
Y, en fin, el quinto dato que, de forma absolutamente concluyente, corrobora la falta de autenticidad de la factura de 8 de enero de 2.008 se encuentra en el hecho, que resulta de los documentos que obran a los folios 352 al 355 (declaraciones de IVA del primer y el cuarto trimestre de 2.008) y que fue expuesto por el perito Sr. Germán ) de que Promociones Garrido y Cáceres, S.L. no incluyera esa factura a efectos de recuperar en IVA satisfecho en ella en la declaración trimestral correspondiente a su fecha, sino que lo hiciera en la correspondiente al cuarto trimestre, que se presenta en enero de 2.009, coincidiendo con el cese del acusado como administrador de la sociedad y, consecuentemente, con el momento en que debía entregar a la querellante la documentación de la sociedad, lo que sugiere que fue elaborada en ese momento con el fin de justificar ante ella la disposición de los 100.000 euros en noviembre de 2.007.
La defensa ha centrado buena parte de sus esfuerzos en tratar de justificar que si la promoción de Camarena pudo concluir fue gracias a la intervención de Promociona 2006, S.L., que se habría hecho cargo de las obras cuando la constructora contratada, Gesanodor, S.L. entró en suspensión de pagos antes de concluir la obra, intervención que en su opinión convertiría a Promoziona 2006, S.L. en acreedora de Promociones Garrido y Cáceres S.L.
En relación con estos argumentos debemos señalar que, habiendo abandonado la obra Gesanodor, S.L. a finales de julio de 2.008, tal y como explicaron en el juicio el jefe de obra y el aparejador, la posible actividad desarrollada por Promoziona, S.L. en la obra de Camarena podría afectar, a lo sumo, a los cuatro últimos albaranes (fechados entre agosto y noviembre de 2.008), pero desde luego no a los anteriores, como tampoco a la veracidad del contenido de una factura fechada el 8 de enero de 2.008, salvo que atribuyamos al acusado unas extraordinarias dotes proféticas que le permitieran, ya entonces, prever que entre los, siguiendo sus palabras,
Cuestión diferente es que si esos trabajos por parte de Promoziona, S.L., realmente se realizaron, esta sociedad podría ser ciertamente acreedora de Promociones Garrido y Cáceres, S.L., pero este posible crédito, posterior en varios meses, en absoluto afectaría a una despatrimonialización ocurrida en noviembre de 2.007 y, por ello, plenamente consumada con anterioridad, ni tampoco a una factura que se data también en una fecha anterior, el 8 de enero de 2.008.
En todo caso, de las declaraciones prestadas en el juicio por los distintos profesionales que participaron en la obra, y entre ellos los que fueron propuestos como testigos por la defensa, no resulta acreditada esta intervención de Promoziona, S.L. sino mas bien la intervención personal del acusado, que lógicamente debió serlo en su calidad de administrador de Promociones Garrido y Cáceres, S.L.; y tampoco resulta acreditada esa extraordinaria aportación final para la conclusión de la obra pues, en realidad, cuando Gesanodor, S.L. la abandonó estaba prácticamente concluida.
Así lo afirmaron tajantemente en el juicio tanto Fidel , arquitecto director de la obra, como el aparejador Herminio , quien tras apuntar inicialmente que cuando la constructora se marchó quedaba por realizar como un 40 % de la obra, sin embargo tuvo que reconocer que el contenido de la certificación final de obra (datada en abril de 2.008, antes por tanto de la suspensión de pagos de Gesanodor, S.L.) era cierto, y que en ese momento tan solo quedaban por hacer unos remates mínimos. En similar sentido declaró David , el encargado de la obra, quien comenzó diciendo que al marcharse Gesanodor S.L. a finales de julio de 2.008 podía quedar un 20 % de la obra para, al final, reconocer que simplemente faltaban pequeños remates como rectificar unas rampas, instalar unos grifos, dar la luz al ascensor y tareas similares; como el también testigo de la defensa Jose Antonio , subcontratista de la instalación eléctrica, explicó que cuando Gesanodor, S.L. se marcho alrededor de agosto de 2.008 le dejó a deber 64.000 euros y que a él le faltaba por realizar una pequeña parte de la instalación eléctrica, parte que valoró en 12.000 euros.
Este testigo explicó que terminó la instalación eléctrica de la obra de Camarena porque el acusado le ofreció contratarle para otra obra que Promoziona, S.L. había comenzado en la localidad de Fuensalida, pero que Promoziona, S.L. no le pagó nada por acabar la instalación eléctrica de Camarena; el acusado igualmente contrató a David para la obra de Fuensalida (así consta en su contrato, folio 819, como contratante Promoziona, S.L. y como centro de trabajo Fuensalida, no Camarena), si bien también se encargó puntualmente de supervisar aquellos pequeños remates que faltaban en la obra de Camarena, pues ambas obras estaban próximas.
No queda, por tanto, acreditada esa intervención de Promoziona, S.L. como tal sociedad en la conclusión de la obra de Camarena, sin perjuicio de que el acusado, en su condición de administrador de ambas promotoras, consiguiera rematar la obra a base de ofrecer a los subcontratistas de Gesanodor, S.L. y al propio encargado de la obra, nuevos trabajos en la obra que Promoziona, S.L. comenzaba en Fuensalida, lo cual es muy diferente y, desde luego, no convierte a Promoziona, S.L. en acreedora de Promociones Garrido y Cáceres S.L. respecto de unos supuestos trabajos que ya habían sido abonados y facturados meses antes, en noviembre de 2.007 y enero de 2.008.
Tales razones son las que conducen a declarar acreditado que la salida de aquellos cien mil euros del patrimonio de Promociones Garrido y Cáceres, S.L. no fue consecuencia del pago de deuda alguna, sino que se trató de un acto de disposición realizado en su propio beneficio por el acusado, haciendo suya esa cantidad con el fin de utilizarla para satisfacer una deuda personal en la que aparecía como obligada su cónyuge.
El acusado reconoce que puso aquellas dos furgonetas a nombre de su padre y que no hubo pago real de su importe, explicando que el motivo fue que la Mercedes, aunque estaba a nombre de la sociedad, realmente era de su padre, y lo era desde antes de crearse Promociones Garrido y Cáceres, S.L., por lo que se limitó a devolvérsela y volver a ponerla a su nombre, y que por la Citroën no le cobró nada a su padre porque se la dio a cuenta de una deuda que la sociedad tenía con él.
La versión del acusado se sustenta únicamente sobre la declaración testifical de su padre, quien en el juicio explicó que la furgoneta Mercedes era suya desde 1.995, y que era él quien la utilizaba, quien le pasaba la ITV, quien se hacía cargo de su mantenimiento, etc., y que ocasionalmente se la cogían su hijo o Fulgencio , sin que él supiera que se había puesto a nombre de la empresa, y por tal motivo su hijo la volvió a poner a su nombre. Respecto de la Citroën dijo que la sociedad le debía a él 54.000 euros del alquiler durante cinco años de la nave de su propiedad que utilizaba la empresa, nave que si bien inicialmente se las cedió unos meses de forma gratuita, luego se pactó una renta de 900 euros mensuales que sin embargo nunca le llegaron a pagar, entregándole su hijo la furgoneta en agosto de 2.008 como pago parcial de esa deuda.
Entendemos, por nuestra parte, que las manifestaciones del beneficiario del acto de disposición no son suficientes para corroborar la versión del acusado. Si fuera cierto que, como dice, la Mercedes era realmente suya desde 1.995 hubiera sido muy fácil acreditarlo documentalmente, pues para ello bastaba con aportar el historial de transferencias del vehículo, sin que tampoco se haya dado alguna explicación razonable del hecho de que éste se hubiera puesto a nombre de la sociedad si, como dice, era Hipolito quien la usaba y era él quien la mantenía. Por lo que respecta al alquiler de la nave, tampoco se ha aportado documento alguno sobre el que sustentar esa afirmación; no solo el contrato de arrendamiento o la contabilidad de la sociedad pues, tratándose de sociedades con obligaciones contables, esa deuda debería aparecer en el pasivo de la sociedad aun cuando el contrato de arrendamiento fuera verbal y la deuda estuviera pendiente de pago, sino que ni siquiera se ha aportado el documento del que resulte que Hipolito es realmente propietario de la nave en cuestión.
Nos encontramos, por tanto, ante un acto de disposición de bienes que forman parte del activo social sin contraprestación ni justificación alguna.
No se ha acreditado sin embargo que el vehículo realmente tuviera el valor que pretende la acusación particular. Contamos, de una parte, con la factura de la venta que de aquel vehículo realizó, unos días después, el 13 de octubre de 2.008, la empresa de compraventa de vehículos García Vera Automóviles a quien se lo había vendido el acusado, factura por un importe de 9.500 euros (folio 226), y de otra con los datos de valoración que, a fecha marzo de 2.009, reflejaba la conocida guía de valoración Ganvam, folio 229, valoración que para un Audi A6 2.5 Quattro matriculado en 2.002 ascendía a 9.700 euros. Correlativamente, la acusación no ha aportado informe de valoración alguno del que resulte que ese coche pudiera tener un valor superior. No queda acreditado, por tanto, que el vehículo fuera vendido por el acusado por un precio sensiblemente inferior al de mercado ni, por tanto, el pretendido perjuicio para la sociedad que sugiere la parte querellante.
Como indicábamos en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, ante la crítica situación que se generó en la empresa tras rehusar varios de los compradores otorgar las escrituras de compraventa y la consecuente necesidad de tener que hacer frente a las cuotas del préstamo hipotecario concertado con Bankia para financiar la promoción, careciendo de ingresos la sociedad, el acusado decidió poner en arrendamiento las viviendas para así, con el importe de los alquileres, poder ir atendiendo al pago de aquellas cuotas, y consiguió alquilar entre octubre y noviembre de 2.008 ocho de aquellas viviendas, constando los respectivos contratos de arrendamiento a los folios 96 al 138, contratos en los que consta la entrega, por parte de los arrendatarios, de la fianza y de la primera mensualidad de renta, por importes totales de 2.620 euros las fianzas y 2.409 euros las rentas iniciales. Aquel dinero, en total 5.029 euros, no fue ingresado por el acusado en las cuentas de la sociedad.
El acusado reconoce que se quedó con aquel dinero, pero mantiene que lo hizo porque él, por su parte, había asumido previamente el pago del mobiliario y electrodomésticos de varias de varias de las viviendas, que se alquilaron equipadas, por un importe total de 8.534,08 euros, por lo que aun después de haberse quedado con aquel dinero, la sociedad todavía le adeudaría más de tres mil quinientos euros.
Como soporte de su pretensión el acusado aportó la factura de adquisición de aquel mobiliario y electrodomésticos, que constan a los folios 231 al 233 de las diligencias; sin embargo, tales documentos no acreditan que fuera él quien, con fondos propios y no con fondos de Promociones Garrido y Cáceres, S.L., los pagó, ya que las dos facturas aparecen giradas a nombre de
La apropiación de aquel dinero no está, por tanto, justificada.
La operación aparece documentada a los folios 682 al 708. De estos documentos resulta que Daniel adquirió por contrato privado de 19 de septiembre de 2.007 una vivienda (c/ DIRECCION000 portal NUM003 NUM004 ) por importe de 98.000 euros más IVA, para cuyo pago inicialmente entregó a la agencia inmobiliaria encargada de la comercialización de la promoción (Holliday & Home, Asesores Inmobiliarios, S.L.) la cantidad de 6.000 euros, quedando el resto pendiente de la subrogación en el préstamo hipotecario concertado para la promoción cuando se otorgara la escritura pública, si bien los días 6 de octubre y 12 de noviembre de 2.007 realizó sendas entregas a la agencia inmobiliaria, a cuenta del precio, por importe de 18.000 y 4.000 euros, transfiriendo después con igual fin a la agencia inmobiliaria 11.000 euros el 10 de marzo de 2.008, 3.800 euros el 11 de marzo de 2.008, 50.000 euros el 12 de marzo de 2.008, 2.000 y 60 euros el 13 de marzo de 2.008, y 5.000 euros el 18 de marzo de 2.008, en total 93.860 euros; adquiriendo por último una plaza de garaje (la nº 9) por importe de 6.000 euros en contrato privado de 10 de octubre de 2.008, entregando a cuenta 1000 euros.
Constan igualmente en tales documentos las sucesivas transferencias que la agencia Holliday & Home, Asesores Inmobiliarios, S.L., encargada de la comercialización de la promoción, transfirió a la cuenta bancaria de Promociones Garrido y Cáceres S.L. por un total de 81.000 euros en fechas próximas a aquellos pagos de Daniel , y consta igualmente acreditado por el informe del perito de la defensa Sr. Victor Manuel que aquellas cantidades (si bien por una cuantía ligeramente diferente, 81.308,41 euros) aparecen debidamente contabilizadas en los estados financieros de la sociedad.
Lo que no sabemos es el destino que se dio a aquel dinero una vez que pasó a la sociedad, salvo el dato de que, siendo la finalidad de aquellos pagos del comprador la de poder escriturar la vivienda sin la carga hipotecaria, sin embargo llegado el momento del otorgamiento de la escritura el acusado no canceló la parte de la hipoteca correspondiente a la vivienda adquirida por Daniel .
Desde la perspectiva que de esta operación se mantiene en los escritos de calificación, que es la de que el acusado se quedó con el dinero pagado por Daniel , únicamente podemos concluir que tal apropiación no ha quedado acreditada, en la medida en que desconocemos qué pasó con aquel dinero una vez que fue ingresado en las cuentas bancarias de Promociones Garrido y Cáceres, S.L., sin que podamos presumir por el mero hecho de que no se cancelara la hipoteca que el dinero se lo quedó el acusado, pues existen otras muchas razones diferentes de la de la apropiación que igualmente explicarían la falta de cancelación de la hipoteca, siendo la más habitual la de que aquel dinero se destinara a los pagos propios de la promoción o de la sociedad, y luego no hubiera liquidez para la cancelación de la deuda hipotecaria (recordemos las cuatro viviendas de cuya compra desistieron los adquirentes), pero realmente no sabemos qué fue lo que pasó con aquel dinero. Es cierto que en multitud de ocasiones la actuación por parte de la promotora de dar al dinero que los compradores entregan con el fin de adquirir la vivienda sin la carga hipotecaria un fin diferente no cancelando luego la hipoteca ha generado en el promotor responsabilidad penal por apropiación indebida, pero se trata de un delito muy diferente del que plantean las acusaciones, en el que la víctima es el comprador y no la sociedad, y constituiría una alteración sustancial respecto de la acusación, con la consiguiente vulneración del principio acusatorio, entrar a analizar la posible comisión por parte del acusado de un delito de apropiación indebida desde esa otra perspectiva. En todo caso, hemos de insistir que la Sala desconoce por completo qué fue lo que pasó con el dinero que pagó Daniel a partir del momento en que Holliday & Home, Asesores Inmobiliarios, S.L. lo transfiere a la cuenta de la sociedad, como también desconoce las razones por las que no se canceló la hipoteca, pues nada se ha documentado en autos acerca de esa operación, respecto de la cual lo único que tenemos es la afirmación de la acusación particular de que Daniel les reclamó por ello; nada más.
La relación entre ambos preceptos ha sido un tanto compleja en nuestra jurisprudencia hasta que la reforma operada por la L.O. 1/2015 ha resuelto la situación suprimiendo el artículo 295 del Código Penal y dando una nueva redacción al artículo 252, creando la figura delictiva de administración desleal dentro de los delitos contra el patrimonio, dejando fuera de los delitos societarios este tipo de acciones de quienes, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. La reforma no parece beneficiosa para el acusado, en la medida en que suprime el más leve delito antes sancionado en el artículo 295, por lo que hemos de estar a la regulación vigente cuando ocurrieron los hechos y a la jurisprudencia que interpreta el alcance de dichos preceptos, si bien sirve para descartar la aplicación conjunta de ambos preceptos que postula la acusación particular pues, para el caso de que entendiéramos que alguna de las acciones acreditadas solo podría subsumirse en el tipo penal del artículo 295, la reforma impediría su sanción independiente y lo integraría necesariamente en la continuidad delictiva del delito de apropiación indebida. Solo podríamos aplicar el delito del artículo 259 en el supuesto de que ninguno de los hechos acreditados pudiera constituir apropiación indebida, de forma que todos ellos constituyeran un delito continuado de administración desleal, cuya sanción sería más leve que la prevista en el artículo 250.1 al que se remite penológicamente el artículo 252.
La STS 476/2015 de 13 de julio sintetiza la doctrina jurisprudencial acerca de las relaciones entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.
Desde esa perspectiva los tres hechos que hemos considerado acreditados (la apropiación de los cien mil euros del pagaré, la distracción de las dos furgonetas y la apropiación del dinero entregado por los arrendatarios), en la medida en que suponen una
Solicitaba la parte querellante que se declarara igualmente la aplicación de la modalidad cualificada regulada en el
apartado 6º del artículo 250.1 del Código Penal (
Ese especial vínculo de confianza quedó acreditado, entre otras razones porque fue expresamente reconocido por el acusado.
La jurisprudencia es reacia a apreciar esta modalidad cualificada en los delitos de apropiación indebida, en la medida en que suele ser precisamente ese vínculo de confianza el que posibilita la despatrimonialización y, por ello, se podría infringir el principio
Desde luego, la relación de confianza derivada de la íntima amistad en la que el acusado realizó los hechos enjuiciados podría entrar dentro de estos supuestos excepcionales. En todo caso la trascendencia de esta cuestión es relativa, en la medida en que la cuantía de una de las defraudaciones supera los cincuenta mil euros, lo que ya por si sólo nos conduce a la penalidad del artículo 250.1 sin necesidad de acudir al abuso de las relaciones personales, por lo que las consecuencias penológicas de este abuso de la confianza depositada en el acusado por la querellante quedan limitadas a constituir una circunstancia relativa a la gravedad del hecho a tener en cuenta en la individualización de la pena al amparo de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal
Por otra parte, la elaboración por parte del acusado de la factura de 8 de enero de 2.008 así como de los treinta albaranes sobre los que luego pretendió sustentar la veracidad de su contenido constituye un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.2 del Código Penal .
Ya hemos detallado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia las razones que explican que la convicción alcanzada por esta Sala es la de que tanto la factura como los albaranes no se ajustan a la realidad, elaborando el acusado la factura (e introduciéndola en el tráfico jurídico, pues de hecho fue incluida en la declaración del IVA del cuarto trimestre de 2.008) con el fin de ocultar que se había apropiado de aquellos cien mil euros pretendiendo documentar de esa forma la retribución de unos servicios que nunca se habían contratado; y cómo cuando, a la vista de la ambigüedad del concepto que se citaba en aquella factura (
Concurren, por tanto, todos los elementos que configuran el delito de falsedad en documento mercantil que imputa la acusación particular.
Por el delito continuado de apropiación indebida, para el que el Código Penal establece una pena privativa de libertad de uno a seis años de prisión y una pena pecuniaria de multa de seis a doce meses, que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal han de imponerse en su mitad superior (de tres años, seis meses y un día a seis años de prisión y multa de nueve a doce meses) y, dentro de ésta, en su mitad inferior al concurrir una atenuante conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal (prisión de tres años, seis meses y un día a cuatro años y nueve meses, y multa de nueve a diez meses y quince días) consideramos procedente, atendiendo como ya indicáramos como circunstancia de mayor gravedad de la acción del acusado a la quiebra de la relación de confianza otorgada por la querellante al poner en sus manos la gestión de la sociedad, imponer las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, a razón de una cuota de quince euros que entendemos ajustada a las circunstancias económicas del acusado que se desprenden de la actividad que ha venido realizando en el mundo de los negocios inmobiliarios.
Se impone la pena en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el
artículo 74.1 del Código Penal pese a tratarse de un delito patrimonial en cumplimiento de la doctrina del Tribunal Supremo acerca de los efectos penológicos de la continuidad delictiva en este tipo de delitos, doctrina que establece que
En la misma línea la STS 832/2014 de 12 de diciembre de 2014 señalaba que,
En nuestro caso, dado que por sí solo uno de los hechos ya supera los 50.000 euros, aplicar la regla del artículo 74.1 no supone infracción de la prohibición de doble valoración.
Por el delito de falsedad en documento mercantil, para el que el Código Penal establece una pena privativa de libertad de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, que al concurrir una atenuante ha de imponerse en su mitad inferior (prisión de seis meses a un año y nueve meses, y multa de seis a nueve meses), y teniendo en cuenta como circunstancia de especial gravedad del hecho que fueron una pluralidad de documentos los falsificados (una factura y treinta albaranes), que en puridad hubieran justificado aplicar también a este delito la continuidad delictiva, pero que el respeto al principio acusatorio impide a esta Sala apreciarlo, sin que por ello como decimos deje de ser una circunstancia a tener en cuenta para la individualización de la pena, procede imponerle las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses, con idéntica cuota de quince euros día.
· Cien mil euros por el importe apropiado en relación con el pagaré.
· Tres mil trescientos sesenta y cuatro euros por el precio de las dos furgonetas entregadas a Hipolito .
· Cinco mil veintinueve euros por las cantidades que, en concepto de fianza y renta, le entregaron los arrendatarios de las viviendas de Camarena
En total, ciento ocho mil trescientos noventa y tres euros.
Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español
Fallo
Debemos
Asimismo, el acusado indemnizará a
Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado, incluidas las de la acusación particular.
Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del condenado, dictado por el Juez de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.
Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.
Contra esta resolución cabe recurso de
Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.