Sentencia Penal Nº 19/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 48/2014 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00019/2016

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

N85850

N.I.G.: 36008 41 2 2014 0002713

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000048 /2014J

Delito/falta: HOMICIDIO

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE CANGAS

DILIGENCIAS PREVIAS 36/13. SUMARIO 768/14

Denunciante/querellante: Bibiana , Abelardo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, RICARDO CANEDO IGLESIAS ,

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTEPAZO SANTOME, ABELARDO NAHUR CURRAS VAZQUEZ

Contra: Conrado

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS

Abogado/a: D/Dª ANA MARIA REGUERA FREIRE

SENTENCIA Nº 19

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

PONTEVEDRA, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 48/14, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 36 /2013, del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS DE MORRAZO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO (NÚM. 768/14) por el delito de HOMICIDIO, TENTATIVA DE HOMICIDIO Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, contra Conrado , con DNI NÚM. NUM000 , natural de Moaña (Pontevedra), nacido el día NUM001 de 1958, hijo de Juan y Montserrat , con antecedentes penales no computables a esta causa, en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de ella desde el 7 de enero de 2013 hasta el 29 de octubre de 2013, con domicilio en Moaña, DIRECCION000 núm. NUM002 , representado por la procuradora MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS y defendido por la letrada ANA REGUERA FREIRE.

Es parte acusadora Abelardo , representado por el procurador RICARDO CANEDO IGLESIAS y defendido por NATHUR CURRAS VAZQUEZ, Bibiana (en representación de su hijo Luis Pedro ), representado por el procurador JOSE ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA y defendido por el letrado JOSE M. ANTEPAZO SANTOMÉ, y el MINISTERIO FISCAL,en representación del cual intervino la Ilma Sra. Dª Carmen Novo.

Como ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de HOMICIDIO, TENTATIVA DE HOMICIDIO y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días 12 y 14 de enero de 2016, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas,calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal y un delito intentado de homicidio de los previstos y penados en el art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de arma de fuego (arma corta) del art. 564 del Código Penal . Respondiendo el acusado como AUTOR ( art. 28 pfo. 1º del Código Penal , concurriendo la agravante de abuso de superioridad. Solicitó se impusiera al acusado la pena de 14 años de prisión por el delito de homicidio, la pena de 8 años de prisión por el homicidio intentado, la pena de 18 meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, en todos los casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 en relación con el 48 del CP , la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados y cualquier lugar en que se encuentre Abelardo y Luis Pedro y de establecer comunicación por cualquier medio con los mismos por un periodo de 10 años superior al de la condena impuesta. Y costas de conformidad con lo previsto en el art. 123 del Código Penal .

Como responsabilidad civil el acusado indemnizará a Luis Pedro en la cantidad de 181.000 euros y a Abelardo en la cantidad de 284 euros por los días hospitalarios, 5.010 euros por los días impeditivos y 2.850 por los días no impeditivos y 16.525 euros por las secuelas.

TERCERO.-La representación procesal de la acusación particular Abelardo , en su escrito de conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal y un delito intentado de homicidio de los previstos y penados en el art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de arma de fuego (arma corta) del art. 564.1.1º del Código Penal . Respondiendo el acusado como AUTOR, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, establecida en el art. 22.2º del Código penal .

Solicitó se impusiera al acusado la pena de 15 años de prisión por el delito de homicidio, la pena de de prisión por el homicidio intentado, la pena de 18 meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, en todos los casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 en relación con el 48 del CP , la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados y cualquier lugar en que se encuentre Abelardo y de establecer comunicación por cualquier medio con el mismo por un periodo de 10 años superior al de la condena impuesta; privación del derecho a tenencia y porte de armas, al menos, por el mismo periodo tras su puesta en libertad ( art. 47 C.P ) y las penas accesorias legales, incluidas las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en cuanto no sean incompatibles con lo expuesto. E imposición de costas.

Como responsabilidad civil el acusado indemnizará a Abelardo en la cantidad de 284 euros por los días hospitalarios, 5.010 euros por los días impeditivos y 2.850 por los días no impeditivos y 16.525 euros por las secuelas.

CUARTO.-La representación procesal de la acusación particular Bibiana (en representación de Luis Pedro ) ,en su escrito de conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal , de un delito intentado de homicidio de los tipificados y penados en el mismo artículo 138 en relación con los artículos 16 62 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego del artículo 564 del Código penal . Respondiendo el acusado como AUTOR ( art. 28 párrafo 1º del Código Penal ), concurriendo la agravante de abuso de superioridad, establecida en el art. 22.2º del Código penal .

Procede imponer al acusado la pena de quince años de prisión por el delito de homicidio, la pena de diez años de prisión por el delito de homicidio intentado y la pena de dos años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el art. 57.1 en relación con el 48 del Código Penal , la prohibición de residir y acudir a la localidad de Moaña y de aproximarse a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados y cualquier otro lugar donde se encuentren Luis Pedro y su madre, Bibiana , así como a establecer cualquier tipo de comunicación con los mismos, todos ello por un período de diez años superior a la pena impuesta.

Asimismo la imposición de las costas al procesado conforme a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

Y en cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá satisfacer en la cantidad de 181.000 euros de indemnización a favor de Luis Pedro .

QUINTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución del acusado por la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa y miedo insuperable.

Y subsidiariamente que de concurrir la circunstancia incompleta de legítima defensa y miedo insuperable, procede imponer al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión ( art. 138 en relación con el art. 68 CP ).

Y en cuanto a las lesiones, procedería imponer con la concurrencia de las mismas circunstancias, la pena de 6 meses de prisión ( art. 148 en relación con el 68 CP ).

ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado Conrado , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, también conocido como ' Patatero ', con DNI. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1958, sobre las 03:00 horas del día 5/01/2013, estando en su casa, sita en el lugar de DIRECCION001 , término municipal de Moaña, DIRECCION000 nº NUM002 , oyó que llamaban a la puerta de su casa procediendo a abrir la puerta y encontró allí a Teodoro , en ese momento el procesado, con una pistola que portaba en su mano, sin tener habilitación para ello, y a una distancia inferior a 1 metro, disparó en varias ocasiones con intención de causar la muerte, contra Teodoro , asimismo y con idéntico propósito, disparó en varias ocasiones contra Abelardo que se encontraba en las inmediaciones, con posterioridad a estos hechos, el procesado salió de su casa y se deshizo de la pistola que no fue localizada.

Como consecuencia de los disparos, Teodoro recibió dos heridas por arma de fuego que le afectaron a los pulmones y al hígado provocándole un shock hemorrágico que le causó la muerte. El fallecido tenía un hijo Luis Pedro que en esa fecha contaba con 14 años de edad.

Como consecuencia de los disparos, Abelardo , sufrió lesiones consistentes en fractura abierta en ala ilíaca izquierda por arma de fuego, que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico quirúrgico 180 días, de los cuales 4 días lo fueron de ingreso hospitalario, 86 impeditivos y 90 no impeditivos; restándole como secuelas dolor en la cadera derecha, trastorno adaptativo, restos proyectil cadera derecha, calificados como coxalgia postraumática inespecífica en cadera de carácter leve moderado; material de osteosítesis leve y otros trastornos neuróticos moderado medio; con perjuicio estético por cicatrices en costado de carácter ligero.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados lo son atendiendo este tribunal a todo lo declarado por los testigos en el plenario, completado con los informes técnicos que obran en los autos.

En primer lugar hay que empezar analizando la actitud del procesado que no niega los hechos, si bien y por medio de su defensa, los intenta justificar en la forma que luego se dirá.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio , pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto y se vienen destacando el arma o medios utilizados, la zona a la que se dirige el ataque, las palabras que precedieron o acompañaron a la agresión, por cuanto constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva; en el supuesto que examinamos existen datos fácticos acreditado de los que se infiere y afirman con evidencia y con sujeción a las reglas de la lógica y de la experiencia, el animus necandi o intencionalidad homicida del procesado al realizar los hechos que se describen en el relato histórico.

En efecto, si bien Conrado se acogió a su derecho a no declarar, si contó este tribunal con la declaración de Abelardo , persona que acompañó esa noche a Teodoro y que resultó herido por los disparos del acusado.

Abelardo declaró que esa noche fueron a casa del acusado porque, éste vendía droga e iban a comprarle droga esa noche a su casa, (el acusado, en la única declaración que hizo a la presencia judicial (folio 81 y ss), reconoció que efectivamente él vendía droga, si bien no en su casa), además afirmó que Teodoro le dijo que el acusado le había vendido una dosis de cocaína en mal estado y que quería reclamarle y que le diera otra o le devolviera el dinero.

Que fueron hasta la casa de ' Patatero ', aparcando el coche unos metros más arriba del domicilio del acusado (entre 15 y 25 mts.), el declarante tenía un cuchillo en su coche que utiliza cuando va al mar y que Teodoro se lo cogió y se lo metió en el cinturón diciéndole: 'por si acaso'; acto seguido Teodoro se bajó del coche y si dirigió a la casa del acusado, el declarante afirma que también se bajó del coche si bien se quedó al lado del coche; que Teodoro timbró en la casa del acusado y éste le abrió la puerta, que el declarante vio a Conrado y reconoció su voz, el cual al ver a Teodoro le dijo: Ah, eres ti. Que nada más abrir la puerta el acusado y reconocer a Teodoro comenzó a disparar, que al primer disparo Teodoro se agachó, y retrocedió, luego sonó otro disparo y Teodoro se quedó quieto, que el dicente al ver esto echó a correr y le alcanzaron disparos, que se introdujo en el coche y dio la vuelta para recoger a Teodoro que estaba en el suelo, que lo cogió por las exilas intentando meterlo dentro de su coche sin conseguirlo por lo que abandonó el lugar para buscar ayuda, yendo hasta el cuartel de la Guardia Civil de Moaña donde puso en conocimiento de los Agentes lo que había ocurrido.

Que los hechos debieron de suceder así se pone de manifiesto no solo por la declaración de Abelardo sino también por los informe técnicos que obran en la causa, y que fueron ratificados por los Agentes que comparecieron al plenario.

En primer lugar contamos con las declaraciones de los Agentes NUM003 e NUM004 , que se encontraba de servicio en el cuartel de la Guardia Civil de Moaña, ambos manifestaron que serían sobre las 3:00 cuando llegó al cuartel Abelardo herido y los manifestó que había otro fallecido, y al decirles donde habían ocurrido los hechos los Agentes le dijeron que eso era por donde vivía ' Patatero ' a lo que Abelardo les dijo que efectivamente era ' Patatero ' el autor de los disparos, ambos afirmaron que Abelardo estaba muy alterado y aturdido y que al intentar moverle se le desprendió un proyectil a la altura del cinturón. En parecidos términos fue la declaración del Agente NUM005 .

El Agente de la Guardia Civil NUM006 , afirmó que una vez encontraron a ' Patatero ' éste les dijo que había disparado y una vez ocurridos los hechos se vistió y se fue por la puerta de atrás y tiró la pistola y los casquillos al mar.

Los peritos NUM007 y NUM008 , depusieron en el plenario en concreto sobre el informe del departamento de criminalística que obra a los folios 318 y siguientes, en el que se pone de manifiesto que los disparos que produjeron la muerte a Teodoro lo fueron a una distancia de entre œ metro y 1 metro, mientras que los disparos que recibió Abelardo lo fueron a una distancia superior a 2 metros, y que los restos de pólvora que se encuentran en las muestras estudiadas de las prendas pertenecientes a Teodoro y Abelardo se pudieron contaminar con la onda expansiva proveniente del disparo, asimismo la contaminación puede proceder porque la víctima se tocara la zona en cuestión.

Asimismo del informe técnico que obra a los folios 368 y siguientes, se pone de manifiesto, en concreto de la fotografía del fallecido que éste presenta la camisa y camiseta levantadas, lo cual es compatible con la versión de Abelardo de que lo agarró por las axilas para intentar introducirlo a su vehículo, sin conseguirlo, asimismo se encontraron resto de sangre de Teodoro en la puerta del copiloto del vehículo de Abelardo , hecho que corrobora la versión de éste sobre cómo ocurrieron los hechos; en el mismo sentido la declaración de los Agentes NUM009 , y NUM010 que afirmaron que al llegar al lugar donde se encontraba el cadáver pudieron comprobar como el cadáver había sido desplazado porque había un charco de sangre en otro lugar, y el testigo Epifanio que llega al lugar de los hechos pocos minutos después corrobora esta versión y además precisó que en los restos de sangre había huellas de haber pasado por encima un coche, lo que corroboraría una vez más la versión que dio Abelardo sobre cómo ocurrieron los hechos.

SEGUNDO.-Los referidos hechos probados constituyen un delito de homicidio consumado, un delito de homicidio intentado, ambos del art. 138 del Código Penal , y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 del Código Penal , infracciones penales que son jurídicamente atribuibles en concepto de autor al acusado a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal por su intervención directa y dolosa en los hechos, convicción a la que llega esta Sala por cuanto se ha expuesto en el fundamento precedente.

En referencia a los delitos de homicidio Como dice en su sentencia de fecha 17/11/15 el Tribunal Supremo 'Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencia 520/2013, de 19 de junio y 755/2008, de 26 de noviembre , que el dolo de matar surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. Se sigue diciendo que ese dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuoso de sus actos.

Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio , al existir dolo ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ).'

En el caso presente el acusado disparó el arma sabiendo que con sus disparos podrían perder la vida las personas que allí estaban y en concreto que estaba disparando contra Teodoro , al constar que expresamente le reconoció, y al que tenía a 1 metro de distancia, según manifestó Abelardo y según los informes técnicos que establecen esta distancia desde el arma la cuerpo de la víctima, y después continuó disparando alcanzando a Abelardo que se encontraba más distante.

Una vez realizada ésta acción el acusado se introduce en su casa, se lava para evitar tener restos de pólvora, sale por una puerta trasera y se pone en contacto con varios amigos, se marcha a un bar y después a otro, sin que en ningún caso llame a la Guardia Civil o intente que se preste ayuda a sus víctimas.

En referencia al delito de tenencia ilícita de armas hay que argumentar que es esta una infracción atentatoria contra el orden público cuya punición se pre ordena, no sólo a la protección de la seguridad del Estado, sino también de la seguridad general o comunitaria para la que entraña un riesgo la detentación por particulares, sin ningún tipo de control y careciendo de cualquier tipo de permiso o licencia habilitante que permitan a las autoridades competentes su fiscalización, aunque como infracción de mera actividad no reclama para su consumación el uso efectivo de, la pistola, sin perjuicio de que tal y como aconteció, la materialización de su empleo en la agresión, permita la sanción penal de todas las infracciones.

Que el acusado tenía la posesión del arma es algo que está fuera de dudas toda vez que de hecho la utilizó provocando la muerte de Teodoro y las lesiones que sufrió Abelardo .

Abelardo en su declaración en el plenario afirmó que vio como Conrado abría la puerta y disparaba, y en su declaración en fase de instrucción afirmó expresamente que vio como ' Patatero ' llevaba un arma en la mano, al tiempo que se mostró contundente afirmando que Teodoro no tenía ninguna pistola. El Agente de la Guardia Civil NUM006 afirmó en el plenario que el acusado le había dicho que la pistola la había tirado al mar.

El acusado ni siquiera ha negado que tuviera la pistola al elegir no declarar, de manera que la única versión de los hechos que tenemos es la que dio Abelardo en el plenario y esta versión afirma que la pistola era de Conrado , sin que conste que tuviera habilitación alguna para su uso, de manera que el acusado habrá de ser condenado por este delito según se dirá.

TERCERO.-En referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hay que argumentar que toda la estrategia de la defensa se centró en afirmar que si bien es cierto que el acusado disparó al fallecido y al lesionado lo cierto es que concurrirían las circunstancias modificativas de legítima defensa y miedo insuperable, bien como eximentes de responsabilidad o bien como circunstancias atenuantes.

Así las cosas, sólo puede venir a colación la archisabida tópica jurisprudencial a cuyo tenor los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados no pueden presumirse total o parcialmente, sino que deben resultar acreditados mediante una prueba tan cumplida como la que requieren los elementos integrantes del tipo delictivo objeto de imputación; amén de que no basta la mera condición de drogodependiente, sin más especificaciones, para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad del sujeto. Para ambas afirmaciones, verdaderas cláusulas de estilo en la jurisprudencia, pueden verse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993 , 7 de abril de 1994 , 25 de octubre de 1995 , o 30 de septiembre de 1996 , con las que en ellas se citan; y, como más recientes, las sentencias 232/2000, de 18 de febrero , 534/2000, de 30 de marzo , y 619/2000, de 10 de abril . Y la simple proyección de esta tópica jurisprudencial sobre el caso enjuiciado patentiza la inaplicabilidad al mismo de la circunstancia modificativa postulada, ni siquiera como atenuante ordinaria.

En efecto la defensa alega que el acusado actuó movido por un miedo insuperable.

En referencia a la apreciación de la circunstancia eximente de miedo insuperable ha de argumentarse que la Jurisprudencia exige para su apreciación:

a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto.

b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado.

c) Que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta.

d) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, que no sea controlable o dominable por el común de las personas.

e) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1994 , 2 de diciembre de 1995 , 6 de mayo de 1997 etc.)

Al no contar con la declaración del acusado no puede valorarse la concurrencia de dicha circunstancia en su persona, en todo caso y a tenor de los indicios existentes en el caso, hay que preguntarse porque abrió el acusado la puerta de su casa, a esas horas, a personas desconocidas, y en todo caso no se puede valorar por este tribunal si en caso de que el acusado sintiese temor, que alcance tuvo dicha emoción al no contar con la versión de los hechos del acusado, por lo que esta circunstancia ha de ser desestimada.

En cuanto a la alegación de la defensa sobre la concurrencia de la circunstancia eximente o atenuante de legítima defensa hay que argumentar que el art. 20.4 del Código Penal , establece como requisitos, para que pueda apreciarse la legítima defensa como eximente completa, según reiterada jurisprudencia, los siguientes:

1.- Agresión ilegítima.

2.- Necesidad, racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Elemento fundamental de la legítima defensa es la agresión ilegítima, la cual ha de concurrir tanto en la eximente completa como en la incompleta; tal agresión es la conducta humana que crea un peligro real y objetivo, con potencia de dañar, actual o inminente e ilegítimo, o el acometimiento, ataque, acción de puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos, siempre que la actuación ofrezca los caracteres de injusta, inmotivada, imprevista y directa pero con entidad bastante para suponer un peligro inminente para la persona o derechos del agredido, ataque serio e intenso que es el que viene a autorizar la reacción defensiva necesaria; es por ello que constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes -S. 30-3-93-. En cuanto al segundo requisito, impidiendo excesos repudiables, viene determinado en función no tanto de la semejanza material de las armas, cual de la situación personal en que los contendientes se encontraren -S. 10-11- 94, entre otras-, y esta proporcionalidad ha de ser medida no de acuerdo con el criterio subjetivo del que se defiende, sino conforme al criterio valorativo que la recta razón dicte a un observador imparcial -S. 3-2-92-; finalmente, deben darse también unos ciertos límites éticos que impidan el aprovechamiento de la situación de legítima defensa para causar al agredido un mal irreparable e innecesario desde el estricto punto de vista de la evitación o rechazo de la agresión -S. 16-12-93-. El último de los requisitos, común a todos los supuestos de legítima defensa, exige la falta de provocación suficiente por el que realiza la defensa.

La defensa del acusado debía haber probado todos estos extremos y ni siquiera tenemos un relato de lo acaecido hecho por el acusado, en todo caso a tenor de la prueba practicada en el plenario sabemos que Teodoro y Abelardo fueron sobre las 3:00 horas a la casa de Conrado , que Teodoro llamó a la puerta y que Conrado abrió reconoció a Conrado y empezó a disparar.

Por la letrada de la defensa se dijo que había tres personas pero no existe indicio alguno al respecto, que el fallecido y el lesionado llevaban la cara tapada, pero es el caso que Abelardo niega este extremo y la fotografía que obra en causa del cadáver de Teodoro si bien refleja que éste llevaba una braga al cuello, no aparece que le tapara la cara ni la cabeza, y que esto no debió ser así lo revela el hecho de que Conrado reconoció a Teodoro antes de disparar, y le dijo: ¡Ah eres ti!, Abelardo negó estar encapuchado ni llevar la cara tapada, y al no contar con la declaración de Conrado no puede saberse cuál es su versión de los hechos.

La letrada, en fase de conclusiones alegó que el fallecido y el lesionado tuvieron una discusión y un forcejeo, pero es el caso que ninguna prueba objetiva de esto existe en la causa, en efecto de haberse producido el forcejeo el fallecido tendía alguna marca en su cuerpo, cosa que debería haberse hecho constar en el informe Médico Forense de autopsia, tampoco se apreciaron lesiones en el acusado, cuando consta que fue detenido a las pocas horas de producirse los hechos, y podría haber pedido ser reconocido por el Médico Forense al respecto.

La letrada también afirma, (que no el acusado) que Teodoro intentó agredir a Conrado con un cuchillo, cuchillo que fue encontrado en el suelo a uno metros de donde fue encontrado en cadáver de Teodoro , pero es el caso que no hay rastros de sangre en el cuchillo, lo que acredita que no fue usado, Abelardo es rotundo y contundente cuando afirma que Teodoro no exhibió el cuchillo en ningún momento, y que no existió ninguna provocación por parte de Teodoro el cual en ningún momento intentó entrar en la vivienda de Conrado , lo cierto es que si Teodoro llevaba el cuchillo en el cinturón lo cierto es que muy bien pudo caerse cuando Abelardo intentó arrastrar a Teodoro para introducirlo en el coche, lo cual explicaría que apareciera a unos metros del cadáver de Teodoro .

En cuanto a la actitud del acusado hay que argumentar que una vez producidos los hechos procede a introducirse en su casa, a lavarse y se marcha por una puerta trasera, procediendo a deshacerse del arma en cuestión (testimonio del Agente de la Guardia Civil NUM006 ), sin que llamara a la Guardia Civil para que le protegieran, como hubiera sido lo normal en caso de considerarse amenazado, en vez de eso procedió a llamar a varios amigos, y a ir a un bar, según declaró en el plenario Nicanor que afirmó que Conrado estuvo en su bar desde las 3:30 hasta las 5:30, que llegó solo, que estuvo tranquilo todo el tiempo y que se marchó solo.

Tampoco aclaró nada el testimonio del amigo del acusado, Carlos María , persona a la que llamó Conrado una vez que se produjeron los hechos y que afirmó que el acusado le dijo que había ambulancias por allí, si bien no le habló de encapuchados ni de personas merodeando por su casa.

En resumen la defensa no ha acreditado que se produjera ninguna agresión a la persona del acusado, sin que tampoco exista ningún indicio al respecto, pero es que además la actitud del acusado, una vez producidos los hechos no revela nada al respecto, más bien al contrario, no dio muestras de temor alguno, se fue a varios bares, y se deshizo del arma con lo que no ayudó al esclarecimiento de los hechos, por lo que en todo caso no puede estimarse que existieran circunstancias eximentes y ni siquiera atenuantes.

CUARTO.-Tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares, solicitaron se aplicara la circunstancia agravante de abuso de superioridad, prevista en el art. 22-2º del Código Penal .

La agravante de abuso de superioridad, descrita en el art. 22-2º requiere, según la jurisprudencia, la concurrencia de tres requisitos: en primer lugar, que exista una situación de superioridad del autor sobre la víctima, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor del primero, derivada de cualquier circunstancia; en segundo lugar, esa superioridad debe ser de tal naturaleza y características que produzca una disminución notable en las posibilidades de reacción o defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas; y, en tercer lugar es necesario que el autor conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización del delito.

Esta agravante es aplicable, en principio, a toda clase de delitos en los que el aprovechamiento de esa situación de superioridad sea relevante para la ejecución. Por lo tanto, en la medida en la que su presencia supone un incremento de la intensidad del ataque al bien jurídico protegido, sería posible su apreciación en cualquier delito.

En este sentido la STS 10/02/2015 .

En el caso presente, por parte de las acusaciones no se ha acreditado que concurra la circunstancia genérica de abuso de superioridad (art. 22.2) la utilización por el acusado de un arma y el método o procedimiento empleado para el ataque en el que perdió la vida Teodoro y resultó lesionado Abelardo .

En efecto el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial, ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido, pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme. Es cierto, sin embargo, que la circunstancia de abuso de superioridad no es una agravante de naturaleza estrictamente objetiva sino mixta y para afirmar su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y permanencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aprovecha, a su favor, y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe, pero el elemento subjetivo de la agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada, por el arma que tiene el primero y de la que carecen los agredidos, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola.

En el caso que nos ocupa, no hay un convencimiento previo de esta Sala sobre el conocimiento que de los hechos tuvo el acusado al no existir el más mínimo indicio alguno al respecto dada su decisión de no declarar por lo que no podemos tener por acreditada esta circunstancia.

QUINTO.-A tenor de lo anterior corresponde fijar la pena de la forma siguiente:

Por el homicidio de Teodoro la pena de 12 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, por el homicidio intentado en la persona de Abelardo , la pena de 7 años y 6 meses años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, todo ello atendiendo al hecho de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que se imponen las penas en la mitad de su extensión.

Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, atendiendo al hecho de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a este delito, por lo que se le impone la pena en la mitad de su extensión.

Procede acordar asimismo la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados y cualquier lugar en que se encuentren Abelardo y Luis Pedro , y de establecer comunicación por cualquier medio con ellos, por un periodo de 10 años superior al de la condena impuesta.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil, tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares solicitaron se indemnice a hijo fallecido Teodoro , Luis Pedro en la cantidad de 181.000 €, cantidad que ha de ser estimada.

En el mismo sentido el Ministerio Fiscal cuantificó la indemnización a percibir por el lesionado Abelardo en la cantidad de 284 €, por los días de curación que estuvo hospitalizado, 5.010 € por los días de curación impeditivos, 2.850 € por los días de curación no impeditivos y 16.525 € por las secuelas, todo lo cual arroja un total de 24.669 €.

La acusación particular que mantiene dicho lesionado solicitó la misma cantidad por lo que siendo ésta ajustada a derecho ha de ser estimada en esos términos.

SÉPTIMO.-Las costas se imponen por ministerio del artículo 123 del Código Penal al acusado, incluidas las de las acusaciones particulares.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Conrado en concepto de autor de un delito de homicidio consumado, un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerle la pena de 12 años y 6 meses de prisióncon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por el delito consumado, por el homicidio intentado la pena de 7 años y 6 meses años de prisióncon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año y 6 meses de prisióncon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Procede acordar asimismo la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados y cualquier lugar en que se encuentren Abelardo y Luis Pedro , y de establecer comunicación por cualquier medio con ellos, por un periodo de 10 años superior al de la condena impuesta .

Asimismo deberá indemnizar a Luis Pedro en la cantidad de 181.000 € cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , asimismo deberá indemnizar a Abelardo en la cantidad de 24.669 € , cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , asimismo deberá abonar el pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública, en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Po