Sentencia Penal Nº 19/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 45/2015 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION TERCERA

S E N T E N C I A NÚM. 19/2017

Presidente Iltmo.Sr. DON MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

Magistrados Iltmos.Sres:

DON MIGUEL RUIZ LAZAGA

DON JUAN JOSE PARRA CALDERON

Procedimiento Abreviado 45/15

Juzgado Instructor: Mixto Dos de El Puerto de Santa María

En Cádiz, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado Número 45/15 procedente del Juzgado Mixto Número Dos de El Puerto de Santa María dimanantes de las Diligencias Previas Número 1.128/04 por presunto delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal-medial con un delito continuado de estafa, contra:

1.- DON Aurelio , mayor de edad con D.N.I. nº NUM000 , natural de Sanlucar de Barrameda y vecino de la misma localidad en CALLE000 NUM001 , nacido el día NUM002 /1971, hijo de Gervasio y Josefa y sin antecedentes penales.

2.- DON Pedro , mayor de edad con D.N.I. nº NUM003 , natural de Sanlucar de Barrameda y vecino de la misma localidad en CALLE001 , NUM004 , nacido el día NUM005 /1973, hijo de Juan Ramón y Felicisima y sin antecedentes penales.

3.- DON Daniel , mayor de edad con D.N.I. nº NUM006 , natural de El Puerto de Santa María y vecino de la misma localidad en la CALLE002 , NUM007 , NUM008 , nacido el día NUM009 /1964, hijo de Millán y Adolfina y sin antecedentes penales.

Siendo partes el Ministerio Fiscal representado por Don Lorenzo Sacaluga Rabello y los mencionados acusados representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada González Domínguez y defendidos por el Letrado Don Manuel Montaño Monge.

Ha sido Acusación Particular en la causa ENTIDAD ASBURY PARK S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Rubio Navarro y asistida de La Letrada Doña Concepción Alonso Tosso.

Han sido responsables civiles subsidiarios:

1.- ENTIDAD REYGAR S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Don Sergio Marquez Delgado y asistida del Letrado Don Fernando Camisón Fernández.

2.- ENTIDAD TINSUR S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Cárdenas Burguilos y asistida de la Letrada Doña María del Carmen Solis Miró

Fue designado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien, tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron en el Juzgado Mixto Número Dos de El Puerto de Santa María, donde se dictó Auto de Procedimiento Abreviado en fecha 13 de junio de 2007 contra los acusados por los delitos antes referidos, teniendo lugar esta Sala la Vista, en Juicio oral y público, de la causa antes descrita el día 8 de Noviembre de 2.016, tras dictarse Auto de fecha 21 de diciembre de 2015, por la que se decidía sobre la pertinencia o no de las pruebas propuestas. Al acto de la Vista Oral asistieron los testigos propuestos por las partes, constando sus declaraciones en el sistema de grabación audio-visual, suspendiéndose la misma y señalándose para continuación de la vista oral el día 21 de Noviembre de 2.016 a efectos de recibirle declaración al testigo Don Victoriano , tras alegar la Defensa que dicha testifical era necesaria y fundamental, si bien interesó que se celebrara la vista en unidad de acto, a lo cual no accedió la Sala, formulando dicha Defensa respetuosa protesta.

Con carácter previo la Defensa aportó documentales varias consistentes en una póliza de pignoración de fecha 21 de Mayo de 2.004 donde consta como el Banco de Andalucía Sucursal 3246, Agencia Urbana 3 ( NUM010 ) intentó pignorar el saldo de la cuenta de sus clientes. Evacuado traslado por el Iltmo. Sr. Presidente a las partes nadie objetó nada sin perjuicio de la valoración con arreglo al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quedando unido al pertinente Rollo.

Las partes dieron las documentales por reproducidas.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, elMinisterio Fiscaleleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la condena de Aurelio , Pedro y Daniel como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 apartado 2 y 74.1 del Código Penal , en con curso ideal medial del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 a ) y 250.1 apartados 4 º y 5º del Código Penal , según redacción por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio como norma más favorable y con el artículo 74.1 º y 2º del Código Penal , a la pena para cada uno de:

1.- Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil dos años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con cuota día de 6 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y costas.

2.- Por el delito continuado de estafa tres años y seis meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota día de 6 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y costas.

Conforme al artículos 116 del Código Penal , en concepto de responsabilidad civil, los acusados, con la responsabilidad civil subsidiaria de las Entidades REYGAR S.L. (no pide responsabilidad civil para TINSUR S.L.) indemnizarán a la Entidad AUSBURY PARK S.A. en la suma defraudada de 806.705,72 euros, con aplicación del interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por vía de informe alegó que lo que debe dilucidarse en el presente juicio penal es la operativa comercial entre el Banco de Andalucía y la Entidad REYGAR S.L. si los socios administradores se sujetaron las condiciones pactadas con el banco, o si abusaron o sustituían las relaciones jurídicas con el banco a través de un mecanismo torticero para obtener del banco fondos no sujetos a las relaciones comerciales.

Estamos en presencia de un 'negocio jurídico criminalizado' existiendo una pluralidad de indicios pues la apertura de adeudos de recibos en el periodo contratado no se sujetó a los términos comerciales contratados con el Banco de Andalucía, siendo sociedades esenciales en esta forma de operar las Entidades REYGAR S.L. y TINSUR S.L. Los acusados Aurelio y Pedro venían siendo administradores solidarios hasta que en fecha Junio de 2.003 y Mayo de 2.004 deciden nombrar Administrador Único a Daniel . Si este nombramiento era efectivo para que ambas sociedades fueran dirigidas por el Sr. Daniel , no obstante, se reunían con una periodicidad mensual con los otros dos acusados, lo cual implicaba que ambas sociedades se alejaran del normal funcionamiento, pues realmente decidían los tres.

Pero, ¿qué relaciones existían entre REYGAR S.L. y TINSUR S.L.? Constan documentos como el alta en la licencia fiscal donde REYGAR S.L. vende y TINSUR S.L. compra, pero que la primera no vendía al público. Eran compras y ventas recíprocas imputadas por iguales partes.

Y, ¿cuál era el volumen de negocios de REYPAR (mayorista) y TINSUR (minorista)? Ese intento de colaboración no se consiguió al no incorporarse ese documento a los autos, y se dirá que la asesoría fiscal y contable la tiró a la basura. En esta investigación, con ausencia de la contabilidad se nombró un Perito Judicial que elaboró parte de su informe con parte de los datos aportados por la agencia tributaria, insistiendo el Perito que los datos que valoró se corresponden con la realidad negocial. TINSUR S.L. tenía dado de alta a cuatro trabajadores, siendo la Base Imponible (IVA) de TINSUR S.L. 33.785,13 euros, mientras que REYGAR S.L. era cero; existe el modelo 347, donde se declaran todas operaciones de gastos e ingresos inferiores a 3.000 euros (folio 1336), pero no hay imputaciones de ventas de REYGAR a TINSUR.

Las relaciones con el Banco de Andalucía y ambas sociedades eran las siguientes; para el anticipo de crédito con el Banco, los recibos se adelantaban y muchos recibos excedían de 100.000 euros al día. Ante esto, el Director de la sucursal alarmado se trasladó a las naves Y un par de meses después se dirige a las empresas. El ciclo circular era de NEYGAR a TINSUR, pues se cargaban recibos por importe mínimo y luego se retiraba el dinero.

TERCERO.- En cuanto a laAcusación Particular ENTIDAD ASBURY PARK S.L.la misma se adhiere íntegramente al Ministerio Fiscal. Alegan que los tres acusados a través de un entramado de sociedades y cuentas corrientes, y puestos de acuerdo, aprovecharon una avería en los sistemas informáticos del Banco de Andalucía entre los días 28 de Abril y 17 de Mayo de 2.004, en que se detectó esa disfunción informática, para vulnerar dolosamente los límites establecidos de adelantos de remesas de hasta 6.000,00 euros establecidas en el contrato de banca electrónica y emitieron remesas que no respondían a operaciones comerciales algunas, desviando el importe de las mismas a diversas cuentas controladas por los propios acusados, ocasionando un perjuicio al Banco de Andalucía, y por tanto, a su Entidad, que ascendió a 806.705,72 euros, más los intereses devengados por tales sumas, los gastos bancarios generados, y las costas que se van a generar que a día del escrito de acusación cifran en 1.300.000,00 euros. De la vista oral indica que existen probadas varias cuestiones:

1.- Un descuento de efectos.

2.- Cuando se cede el crédito, el banco a los 40 días descuenta el pagaré.

3.- No existe prueba de actuaciones reales entre ambos, por lo que resulta ilógico que el dinero vuelva a la persona que ya ha comprado.

4.- En esta mecánica se han escapado más de 800.000 euros, disparatándose la situación cuando el director va a visitarles.

CUARTO.- De igual forma, por laDefensa de los acusados Aurelio , Pedro y Daniel se interesó la libre absolución de sus patrocinados y declaración de las costas de oficio. Alega varias cuestiones de orden:

1.- Aurelio trabaja de comercial; Pedro trabaja de jardinero y Daniel está a día de hoy en paro.

2.- No ha sido mencionado en ningún informe el delito continuado de falsedad en documento mercantil.

3.- La pena está mal interesada en el delito de estafa con los tres años, 6 meses y 1 día.

4.- Estamos ante un procedimiento de tramitación muy compleja ( STS 118/2016 ), existiendo numerosas paralizaciones no imputables a los denunciados, que darían lugar a apreciar una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Invoca como periodos:

- Querella del año 2004 y celebración de la vista oral a finales de Noviembre de 2.016.

- Auto PA (FOLIOS 1151 A 1155) 13-7-2007 y al folio 1156 acuerdo de traslado a las partes y se interesan por el Ministerio Fiscal en Octubre de 2.007 diligencias complementarias.

- Traslado al Ministerio Fiscal para acusación en el año 2.013, etc.

En cuanto al delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 y 392 del Código Penal . Si miramos al folio 1402 de los autos no se ha localizado ningún documento falso, pues si hay recibo no puede haber falsedad en documento mercantil ( STS 627/2013 ).

Respecto al delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 a ) y 250.1 apartados 4 y 5 del Código Penal . Nunca se han aportado cuentas farragosas; al folio 44 a 85 está la cuenta de REYGAR S.L. al folio 1154 informe del Ministerio Fiscal; al folio 1278 error en el sistema informático del banco, y se concreta si dicha suma es en ese periodo o en el periodo anterior; al banco se le pregunta y no da la información a ASBURY PARK, quien a día no sabe aún nada. Esta parte ha aportado la póliza de pignoración (234.000,00 euros), y si la misma se hubiere firmado hoy no estaríamos aquí. El saldo reclamado no es real; no ha existido contabilidad alguna, solo ha existido una pésima instrucción. En el informe pericial a los folios 1365 a 1393 se hablan de 2.700.000 euros, de donde salen, y de donde salen los 800.000 euros. La realidad es que aquí se habla de estafa y tiene que haber un engaño cualificado, siendo cierto que es el banco un sector especializado que debe tener medidas de autoprotección, y en este caso no se protegió actuando con manifiesta negligencia y de forma temeraria. Invoca SSTS 2006/2000 , 1062 , 2010 de 12 de Noviembre (recurso 1154/2010 ), 2303/2013 ( recurso 670/2013 ) relativo a engaño inexistente al tratarse de entidades bancarias no se puede hablar de ciudadano medio.

QUINTA.- De igual forma, elresponsable civil subsidiario ENTIDAD REYGAR S.L.que se adhiere íntegramente a todas las manifestaciones realizadas por el Letrado de la Defensa de los acusados, de forma que si no existe responsabilidad penal no puede haber responsabilidad civil. No se ha acreditado nada de nada. La petición de responsabilidad civil es totalmente inmotivada y no tiene apoyo en nada. No existe obligación de guardar las cuentas. La Acusación Particular compra un crédito e intenta acreditarlo después. Solicita expresa en condena en costas para la Acusación Particular.

SEXTO.- De igual forma,el responsable civil subsidiario ENTIDAD TINSUR S.L.que se adhiere íntegramente a todas las manifestaciones realizadas por el Letrado de la Defensa de los acusados y del Letrado anterior. La deuda no ha sido acreditada, ni mucho menos su cuantía. La negligencia es total del banco. Solicita expresa condena en costas para la Acusación Particular. Alternativamente, decir que el Ministerio Fiscal no acusó a mi cliente.

SEPTIMO.- Tras escuchar los respectivos informes y el acusado en turno de última palabra por el Iltmo. Sr. Presidente del Tribunal quedaron los autos vistos para sentencia.

Después de la preceptiva deliberación y votación, quedaron los autos sobre la mesa del Magistrado Ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal.

Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantementeSE DECLARA PROBADO que los acusados Aurelio , Pedro y Daniel , son mayores de edad, y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos.

Los acusados Aurelio y Pedro constituyeron en escritura pública de fecha 28 de Diciembre de 1.998 la Sociedad REYGAR SERVICIOS EMPRESARIALES AVANZADOS S.L. (NIF 11448610) con capital social de 500.000 pesetas (3.006,00 euros), y domicilio social en El Puerto de Santa María (Cádiz), siendo el objeto de la misma, esencialmente, la instalación, venta y suministro de material informático a nivel de distribución.

En su condición de administradores solidarios de REYGAR S.L. los citados acusados Aurelio y Pedro concertaron con el Banco de Andalucía (actualmente integrada en el Grupo Banco Popular), agencia urbana número 3, sucursal 3246 de El Puerto de Santa María, un contrato de cuenta corriente en nombre de REYGAR S.L. con número NUM011 .

Igualmente, con fecha 21 de Febrero de 2.002 los acusados Aurelio y Pedro , en nombre y representación de REYGAR S.L. suscribieron uncontrato de servicio de banca a distancia por Internetentre el BANCO DE ANDALUCIA y REYGAR S.L. en virtud del cual fueron apoderados ambos acusados como usuarios del sistema de banca electrónica a distancia, y autorizados con firma electrónica en el sistema informático del banco, habilitándose en dicho sistema a la Empresa REYGAR S.L. a presentar recibos salvo buen fin de adeudos domiciliados, con un límite interno de 6.000,00 euros por remesa, siendo asó que dicho sistema permitía a REYGAR S.L. gestionar directamente el abono de recibos.

En la misma fecha, 21 de Febrero de 2.002, el acusado Aurelio , actuando en nombre y representación de la Empresa REYGAR S.L. concertó con la Entidad BANCO DE ANDALUCIA 'una póliza de crédito en cobertura de riesgos' con número NUM012 , con un límite máximo de 60.000,00 euros, cuyo otorgamiento habilitaba a la Empresa REYGAR S.L. para la cesión de adeudos domiciliados al Banco de Andalucía, hallándose disponible la cuenta corriente de crédito de carácter liquidatorio habilitada por la indicada póliza, para adeudar en ella por parte de REYGAR S.L. los saldos que resultasen a favor del banco como consecuencia, entre otras, de operaciones relacionadas con recibos, pagarés de todo tipo o cualesquiera otros documentos que descontasen, cediesen o negociasen en el Banco por la empresa REYGAR S.L. y no hubieren sido atendidos por los obligados al pago.

Posteriormente, los mismos acusados Aurelio y Pedro , conforme a escritura pública de 21 de Noviembre de 2.002 constituyeron la Empresa TIENDAS DE INFORMATICA DEL SUR 2001 S.L. (TINSUR S.L.) (NIF 11569951) con capital social de 3.006,00 euros y domicilio social en la localidad de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), siendo su objeto social fundamentalmente, la venta y montaje de ordenadores y equipos de oficina, siendo proveedora de dicha sociedad la Empresa REYGAR S.L. y desempeñándose ambos acusados también como administradores solidarios de TINSUR S.L. En dicha condición ambos acusados Aurelio y Pedro procedieron a suscribir contrato de apertura de cuenta corriente entre TINSUR S.L. y el BANCO DE ANDALUCIA en fecha 4 de Enero de 2.003 (cuenta número NUM013 ) figurando ambos acusados como autorizados.

Igualmente, en fecha 30 de Abril de 2.003, se concertó un contrato de servicio de banca a distancia por Internet (banca electrónica) entre el BANCO DE ANDALUCIA y TINSUR S.L. siendo autorizado como usuario de dicho sistema el acusado Aurelio .

Por sendas escrituras públicas de fecha 25 de Junio de 2.003, los acusados Aurelio y Pedro cesaron en sus cargos de administradores solidarios de REYGAR S.L. y de TINSUR S.L. y procedieron a nombrar como administrador único de ambas sociedades al también acusado Daniel , que había estado trabajando en REYGAR S.L. desde el año 2.000, pero carente de formación contable, por lo que consultaba las operaciones relevantes con los otros dos acusados, que como dueños de ambas empresas, mantenían el control y la capacidad de decisión de ambas empresas. Por ello, el acusado Daniel , tras su nombramiento como Administrador Único, fue designado como único autorizado en la cuenta corriente número NUM011 de REYGAR S.L. con el BANCO DE ANDALUCIA y habilitado para operar en el sistema de banca electrónica, si bien el acusado Aurelio siguió como único autorizado en otras cinco cuentas bancarias de REYGAR S.L. figurando, además, los tres acusados, como autorizados en otras dos cuentas de la misma empresa. Igualmente, el acusado Daniel , fue habilitado para operar en el sistema de banca electrónica del BANCO DE ANDALUCIA en representación de la entidad TINSUR S.L. y fue autorizado, junto a los otros dos acusados Aurelio y Pedro , para operar en la cuenta número NUM013 , sucursal número 1 de Sanlúcar de Barrameda.

Las operaciones comerciales entre REYGAR S.L. y el BANCO DE ANDALUCIA se vinieron desarrollando hasta fines de Abril de 2.004 conforme a las estipulaciones pactadas, haciendo uso dicha empresa del sistema de banca electrónica y en soporte papel de remesas de recibos librados por REYGAR S.L. a TINSUR S.L. por el suministro de material informático de la primera a esta última, gestionando directamente REYGAR S.L. tales adeudos domiciliados conforme al sistema de banca electrónica, con un límite interno de 6.000 euros por remesa, y abonando el Banco los importes de tales recibos en la cuenta número NUM011 de REYGAR S.L. con el límite global de 60.000,00 euros establecido en la póliza de crédito en cobertura de riesgos, en su momento suscrita.

No ha quedado acreditado que, pese a que el contrato estableció un límite de 6.000,00 euros nunca se aplicó, y el Banco autorizó desde el principio operaciones de descuento muy superiores a al límite pactado.

No ha quedado acreditado que los tres acusados, tras percatarse de tal circunstancia, actuaran con ánimo de enriquecimiento injusto, y se concertaran para tal propósito, y decidieran presentar de forma masiva y fraudulenta remesas de recibos que no alcanzaban la cifra de comerciales entre REYGAR S.L. como proveedora de material informático y TINSUR S.L. como receptora del mismo, para, a través del sistema de banca electrónica, lograr que la entidad bancaria abonase el importe de los recibos en la cuenta número NUM011 de REYGAR S.L. de la sucursal urbana número 3 de El Puerto de Santa María (cuenta en la que solo el acusado Daniel estaba autorizado) y, a continuación, transferir tales importes a la cuenta NUM013 de TINSUR S.L. en el BANCO DE ANDALUCIA (oficina número 1 de Sanlúcar de Barrameda), en la que los tres acusados estaban autorizados y, desde allí, de forma inmediata, transferir las sumas de dinero a otras cuentas de distintas entidades bancarias a nombre de TINSUR S.L. tales como la cuenta número NUM014 (Caja de Ahorros de Córdoba); la cuenta número NUM015 (UNICAJA); y la cuenta número NUM016 (Caja Rural del Sur), en las que figuraba como autorizado el acusado Daniel , así como a favor de distintos nombres comerciales.

No ha quedado acreditado, que para la operativa anterior, los acusados presentaran remesas de recibos que no correspondían a operaciones comerciales reales entre REYGAR S.L. y TINSUR S.L. ni respondían a ningún cobro de servicios; no consta la presentación electrónica y mucho menos en soporte papel de recibos fraudulentos confeccionados con tal fin, para aparentar relaciones comerciales inexistentes entre ambas empresas.

No ha quedado acreditado que en el periodo comprendido entre finales de Abril de 2.004 y el día 17 de Mayo de 2.004 y con las finalidades antes expuestas los acusados presentaran en la cuenta número NUM011 de la Empresa REYGAR S.L. en la sucursal número 3 del BANCO DE ANDALUCIA con sede en El Puerto de Santa María numerosas remesas de 'recibos falsos' que no reflejaban operaciones comerciales entre REYGAR S.L. y TINSUR S.L. y se transfirieran las sumas obtenidas del Banco de Andalucía a la cuenta número NUM013 de TINSUR S.L. en el BANCO DE ANDALUCIA (agencia número 1 de Sanlúcar de Barrameda) y, desde ésta a otras cuentas, con destino final desconocido, por importe ascendente a 2.679.870,20 euros, conforme al siguiente detalle:

1. El dia 28 de abril de 2004, se efectuaron doce transferencias de 'REYGAR, S.L.' a 'TINSUR, S.L.' por valor total de 137.304,8 euros (conforme el siguiente detalle: 11.999.75 euros; 11.995,29 euros; 11.970,91 euros; 11.950,25 euros; 11.730,25 euros; 11.645,33 euros; 11.404,42 euros; 11.348,47 euros; 11.179,77 euros; 11.129,74 euros; 10.651,53 euros; 10.299,09 euros).

2. El dia 29 de abril de 2004, se efectuaron diecisiete transferencias de 'REYGAR, S.L.' a TINSUR, S.L.' por valor total de 191.500 euros (conforme el siguiente detalle: 11.998,74 euros; 11.996,63 euros; 11.996,47 euros; 11.900,74 euros; 11.877,25 euros; 11.800,96 euros; 11.774,52 euros; 11.500,96 euros; 11.500,25 euros; 11.480,63 euros; 11,477,85 euros; 11.477,25 euros; 11.400,36 euros; 11.005,36 euros; 10.805,63 euros; 10.662,14 euros; 6.844,26 euros).

3. El dia 30 de abril de 2004, se efectuaron dieciocho transferencias de 'REYGAR, S.L.' a TINSUR, S.L', por valor total de 205.563 euros (conforme el siguiente detalle: 11.989,93 euros; 11.960,25 euros; 11.944,60 euros; 11.940,67 euros;11.940,50euros;11.901,25 euros; 11.900,88 euros; 11.665,55 euros; 11.644,44 euros; 11.599,26 euros; 11.466,25 euros;11.325,73 euros;10.990,98 euros; 10.988.25euros; 10.886,56euros;10.861,25 euros, 10.561,25 euros; 9.995,40 euros)

4. El día 3 de mayo de 2004, se efectuaron dieciséis transferencias de 'REYOAR, S.L' a TINSUR, S.L', por valor total de 181.240 euros (conforme el siguiente detalle; 11.999.60 euros; 11987.31 euros; 11.943,63 euros; 11.901,25 euros; 11.900,65 euros; 11.885,33 euros; 11.802,20 euros;11.655,23 euros; 11.644,40 euros; 11.419,89 euros; 11.355.65 euros; 11.239,69 euros; 10.940,25 euros; 10.564.55 euros; 9.994,61 euros; 9.005,56 euros).

5.El dia 4 de mayo de 2004, se efectuaron dieciocho transferencias de 'REYGAR,S.L'a'TINSUR, S.L' por valor total de 195.565 euros (conforme al siguiente detalle: 4.755,45 euros; 11.999,99 euros; 11.999,01 euros; 11.980,80 euros;11.944,45 euros; 11.905.55 euros; 11.800,25 euros; 11.670,02 euros; 11.665,33 euros; 11.502,20 euros; 11.466,02 euros; 11.299,95 euros; 10.911,58 euros; 10.900,55 euros; 10.855,50 euros; 10.644,25 euros; 9.998,85 euros; 7.800,25 euros).

6. El día 5 de mayo de 2004, se efectuaron diecisiete transferencias de 'REYGAR, S.L' a TINSUR, S.L' por valor total de 191.000 euros (conforme el siguiente detalle: 11.999,90 euros; 11.999,44 euros; 11992,19 euros; 11.900,50 euros; 11.850,64 euros; 11.677,23 euros; 11.588,36 euros; 11.552,23 euros; 11.466,65 euros; 11.200,30 euros; 10.995,50 euros; 11.000,56 euros; 10.661,87 euros; 10.620,22 euros; 10.600,01 euros; 10.004,50 euros; 9.889,90 euros).

7. El día 6 de mayo de 2004. se efectuaron dieciocho transferencias de 'REYGAR, S.L' TINSUR, S.L.' por valor total de 201.951,34 euros (conforme el siguiente detalle; 10.406,30 euros: 11.999,98 euros; 11.940,10 euros; 11.905,14 euros; 11.900,55 euros; 11.877,36 euros; 11.800,78 euros; 11.602,25 euros; 11.552,20 euros; 11.500,26 euros; 11.402,89 euros; 11.206,45 euros; 11.006,74 euros; 10.955,54 euros; 10.499,52 euros; 10.250,78 euros; 9.600,25 euros).

8. El día 7 de mayo de 2004, se efectuaron dieciocho transferencias de 'REYGAR. S.L' a TINSUR. S.L.' por valor total de 192.000 euros (conforme el siguiente detalle: 11.993,30 euros;11.990,50 euros; 11.905,52 euros; 11.900,20 euros ;11.771,41euros;11.668,09euros;

11.433,44 euros; 11.406.29 euros;11.318,74 euros; 11.147,13 euros; 10.664,01 euros; 10.600,88 euros; 10.566,56 euros; 9.852,87 euros; 9.681,26 euros; 9.009,30 euros; 9.000,50 euros; 6.090,00 euros).

9.El dia 10 de mayo de 2004, se efectuaron dieciocho transferencias de 'REYGAR, S.L' a

'TINSUR, S.L.' por valor total de 189.506.69 euros (conforme el siguiente detalle:2.506,69

euros; 11.997,25 euros; 11.904,25 euros; 11.902,45 euros; 11.663,14 euros; 11.630,77 euros; 11.602,36 euros; 11.500,87 euros; 11.577,96 euros; 11.407,58 euros; 11.225,69 euros; 11.505,47 euros; 11.002,74 euros; 11.002,47 euros; 10.889,08 euros; 10.499,36 euros; 10.069,39 euros; 6.119,20 euros).

10. El día 11 de mayo de 2004, se efectuaron dieciocho transferencias de 'REYGAR,S.L.' a 'TINSUR,S.L' por valor total de 190.200,47 euros (conforme el siguiente detalle: 5.200,47 euros; 11.995,02 euros: 11.978,36 euros; 11.901,47 euros; 11.805,96 euros; 11.805,17 euros; 11.669,25 euros; 11.663,14 euros; 11,455.85 euros; 11.250,05 euros; 11.005,14 euros; 1 1.002,36 euros; 10.668,74 euros; 10.663,85 euros; 10.540.78 euros; 10.477,58 euros; 7.617,16 euros; 7.500,12 euros).

11. El día 12 de mayo de 2004, se efectuaron dieciocho transferencias de'REYGAR,S.L.' a 'TINSUR. S.L.' por valor total de 205.800 euros (conforme el siguiente detalle: 11.999,05 euros; 11.988,74 euros; 11.902,15 euros; 1 1.900,14 euros; 11.804,36 euros; 3 1.802,78 euros; 11.669,03 euros; 11 580,26 euros; 11.500,85 euros; 11.486,30 euros; 11.477,85 euros; 11.477,06 euros; 11.414,36 euros; 11.058,63 euros; 11.047,63 euros; 10.887,45 euros; 10.502,89 euros; 10.300,47 euros).

12. El dia 13 de mayo de 2004, se efectuaron diecinueve transferencias de 'REYGAR,S.L.' a 'TINSUR,S.L.' por valor total de 211.257,01 euros (conforme el siguiente detalle: 11.999,02 euros; 11.995,25 euros; 11.977,26 euros; 11.911,36 euros; 11.906,45 euros; 11.902.47 euros; 11.902, 47 euros; 11.662,78 euros; 11.601,74 euros; 11.600,78 euros; 11.522,41 euros; 1 1.504,74 euros; 11.008,14 euros; 10.887,02 euros; 10.663,02 euros; 10-475.96 euros; 10.250,88 euros; 8.500,21 euros; 7.985,02 euros).

13. El dia 14 de mayo de 2004. se efectuaron diecisiete transferencias de 'REYGAR,S.L. ' a 'TINSUR,S.L.'por valor total de 192.000 euros (conforme el siguiente detalle: 11.997,04 euros; 11.993,05 euros; 11.974,25 euros; 11.903,14 euros; 11.889,74 euros; 11.802,45 euros; 11.663,28 euros; 11.558,25 euros; 11.477,85 euros; 11.004,78 euros; 11.004,78 euros; 10.887,69 euros; 10.804,56 euros; 10.736,55 euros; 10.589,06 euros; 10.520,79 euros; 10.250.63 euros).

14. El día 17 de mayo de 2004, se efectuaron diecisiete transferencias de 'REYGAR,S.L.' a 'TINSUR.S.L' por valor total de 194.982,14 euros (conforme el siguiente detalle; 11.753,71 euros; 11.992,24 euros; 11.987,05 euros; 11.906,52 euros; 11.889,74 euros; 11.885,45 euros; 11.882,14 euros; 11.699,03 euros; 11.663,04 euros; 11.558,25 euros; 11.500,26 euros; 11.422,78 euros; 11.047,26 euros; 10.992,14 euros; 10.850,63 euros; 10.477,65 euros; 10.474,25 euros).

Es cierto que a partir del día 21 de Mayo de 2.004 empiezan a llegar al Banco de Andalucía recibos devueltos por importe de 62.000,00 que quedaron absorbidos con el saldo del cliente en la cuenta de provisión de la póliza de crédito en garantía de riesgos. Igualmente, se producen numerosas devoluciones de recibos sin poderse concretar si se alcanzó la cantidad de 806.705,72 euros, siendo cierto también que la Entidad Bancaria, que adelanta numerosas cantidades, canceló posteriormente la cuenta adjunta a la póliza de crédito en cobertura de riesgos en su día concedida a la Empresa REYGAR S.L.

Es cierto también que se estuvo a punto de firmar una póliza de pignoración el día 21 de Mayo de 2.004 entre BANCO DE ANDALUCIA y las Empresas indicadas, pero no se lleva a efecto.

Nunca aparecieron recibos falsos en soporte papel expedidos por REYGAR S.L. contra TINSUR S.L.

En fecha 29 de Octubre de 2.007, la Entidad GRUPO BANCO POPULAR (en el que figura integrado BANCO DE ANDALUCIA) cedió su crédito a la Empresa ASBURY PARK S.A., los créditos y derechos que mantenía contra la Empresa REYGAR S.L.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados no dan lugar a apreciar un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 apartado 2 y 74.1 del Código Penal , en con curso ideal medial del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 a ) y 250.1 apartados 4 º y 5º del Código Penal , según redacción por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio como norma más favorable y con el artículo 74.1 º y 2º del Código Penal , al no concurrir los requisitos legales de las correspondientes figuras delictivas, existiendo dudas esenciales sobre la existencia de engaño idóneo (más bien inexistente o inidóneo), sobre el perjuicio, su efectiva cuantificación en ese periodo o en periodos anteriores, y sobre la propia actitud negligente del Banco al no adoptar medidas de autoprotección necesarias dada la actividad comercial desplegada, actuando de forma temeraria no conforme a los mínimos usos bancarios con manifiesta ausencia de control; y dudas esenciales sobre cualquier tipo de falsedad al no haberse incorporado jamás a los autos el soporte papel de los presuntos recibos falsos.

Es necesario recordar uno de los principios básicos de la justicia penal: principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE , que el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 123/2006 de 24 de Abril , recuerda 'se configura en tanto que regla del juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'.Y añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 2.011 , 'gira sobre las siguientes ideas esenciales:

1º El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la CE .

2º Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los litados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho constitucional.

Ante estos, los acusados en este procedimiento penal son inocentes mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por el órgano judicial competente tras el examen en conciencia, de la actividad probatoria desplegada, exclusivamente en el curso de las sesiones del juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Esto supone que la aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad de los acusados, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( SSTC 10/2007 de 15 de Enero , 28/2007 de 12 de Febrero , 137/2007 de 4 de Junio , 142/2007 de 18 de Junio , 209 y 237/2007 de 24 de Septiembre , 65 y 66/2008 de 29d e Mayo , 66/2009 de 9 de Marzo , 148/2009 de 15 de Junio , 26/2010 de 27 de Abril , 52/2010 de 4 de Octubre , etc.).

Por tanto, conforme a esta doctrina debemos constatar si en el caso planteado contamos con:

Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales de los delitos de estafa agravada y de falsedad en documento mercantil ambos continuados.

Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva a derechos fundamentales.

Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

Una prueba de la que se infiera racionalmente la comisión del hecho delictivo y la participación de los acusados, sin que el proceso valorativo para alcanzar tal convicción no pueda ser calificado de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Para ello deberemos analizar las figuras jurídicas planteadas en este proceso penal. Básicamente las pruebas se limitan no sólo a lo practicado en sede sumarial, sino en el propio plenario, pues, aunque las partes mantienen sus respectivas posturas, quedan proclamadas la validez de las pruebas practicadas en sede sumarial por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional. Hemos de tener en cuenta que aun cuando el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial solo permiten la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral, es decir, producidas en cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, sin embargo esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades legales constitucionales y procesales ( S.T.C. de fechas 23 de Febrero de 1.989 , y S.T.S. de fechas 29 de Noviembre de 1.989 y 11 de Abril de 1.990 ).

SEGUNDO.- El delito de estafa del artículo 248.1 y 2 a ) y 250.1 apartados 4 º y 5º del Código Penal : '1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Y 2 a) También se consideran reos de estafa...Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de algunas manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro...'. Y del artículo 250.1 apartados 4º y 5º del Texto Punitivo que dispone 'el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 4º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 5º Cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000 euros...'.

Son elementos del delito los siguientes (S.S.T.S. de fechas 9 de Abril de 2.003, 2 de Diciembre de 2.003, 15 de Diciembre de 2.004, 3 de Marzo de 2.009:

1.-La existencia de engaño precedente o concurrente, y bastante. Como señala la Jurisprudencia, es el engaño la esencia, médula, eje o piedra angular de la infracción (S.S.T.S. de fechas 20 de Marzo y 20 de Diciembre de 1.985, y 10 de Febrero de 1.987), siendo definido como 'simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas' ( S.T.S. de fecha 30 de Enero de 1.987 ), pudiendo revestir innumerables modalidades, constituidas por cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación ( S.T.S. de fecha 25 de Enero de 1.993 ). En el caso de autos es simular solvencia de apariencia empresarial.

Ahora bien, la consideración del concepto 'bastante' la jurisprudencia lo delimita como que sea suficiente o idóneo para originar error en el sujeto pasivo, módulo objetivo al que se refieren algunas sentencias alusivas a la necesidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto ( S.T.S. de fecha 23 de Junio de 1.996 ). Es, sin duda, el engaño bastante, como elemento psicológico y doloso de la culpabilidad la intención que debe inspirar al sujeto activo la conducta o actuación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado 'dolo civil' que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe. Difícilmente el dolo civil podrá ser vehículo de criminalización ( S.T.S. de fecha 14 de enero de 1.989 ).

La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo (Banco de Andalucía) conocidas o reconocibles por el autor ( SSTS 390/2002 de 8 de Marzo , 20202/2002 de 2 de Enero de 2.003 , 1485/2004 de 15 de Diciembre , y 57/2005 de 26d e Enero). La idoneidad o adecuación del engaño ha de medirse por todo el cúmulo de circunstancias personales, objetivas y contextuales que inciden en cada caso concreto, de suerte que una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo, al ser el engaño consecuencia de una manifiesta desidia o indiligencia de éste, y otra muy distinta, reducir las dimensiones de la tipicidad de la estafa excluyendo de la misma aquellas conductas o mecanismos falaces que muchos, no todos, podían desenmascarar con cierta facilidad. De todas formas, constituye una realidad inocultable queex postes sencillo calificar de burdo, increíble o grosero un engaño cuando se recapacita y reconsidera serenamente los hechos, peroex anteel número de personas o de entidades susceptibles de ser sugestionadas no es tan reducido ( STS 161/2009 de 25 de Febrero ).

En atención alprincipio de autoprotección o autorresponsabilidadse ha negado abiertamente que el engaño sea bastante en aquellos casos en que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de la tutela penal constituyen el origen del acto dispositivo ( SSTS 585/2008 de 24 de Septiembre , 1024/2007 y 449/2004). Nuestro Tribunal Supremo ha aplicado el principio de autorresponsabilidad en relación a la exigencia de que el engaño ha de ser bastante e idóneo para que sea penalmente relevante ( SSTS 1285/1998 de 29 de Octubre , 529/2000 de 27 de Marzo , 1686/2001 de 24 de Septiembre , 161/2002 de 4 de Febrero , 880/2002 de 154 de Mayo , 464/2003 de 27 de Marzo , entre otras muchas), siempre en un riguroso juicio individualizado en atención a las concretas circunstancias de cada caso, ya que es evidente la prudencia con la que debe ser aplicada porque por esta vía se puede producir un desplazamiento del dolo del autor, a la propia víctima para hacer depender su existencia de su viveza o habilidad para no caer en el engaño.

El tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Si el perjudicado, o quien actúa en su nombre, omite la realización de actuaciones características de la operación establecida como medidas de seguridad no prescindibles en el sector de que se trate (sector bancario) puede entenderse que el engaño no es bastante, no ya a causa de la posibilidad de evitación o descubrimiento, sino como consecuencia de la omisión de las cautelas protectoras normalmente exigibles que de aplicarse habrían llevado al descubrimiento de la presunta maquinación fraudulenta ( STS 265/2009 ). La causalidad del engaño respecto del error no se da cuando el sujeto pasivo pudo haber tomado medidas serias de autoprotección, normales en el tipo de negocios en que el mismo es consciente de los riesgos que su empresa puede afrontar ( STS 1079/2007 de 27 de Diciembre ). Teniendo en cuenta el modo de proceder estándar de las entidades de crédito, y lo fácil que hubiere sido verificar mínimamente un control de seguridad respecto a los contratos de banca electrónica que tenían concertados con las empresas investigadas, no entregando el dinero de forma tan rápida como en el caso enjuiciado y totalmente fuera del ámbito protegido, lo realmente producido no fue una mera relajación de los deberes de protección (suficiente para no estimar el engaño bastante), sino una franca renuncia a protegerse conforme a los usos bancarios, desistiendo de lo que son las más elementales cautelas y sustituyéndolas por un acto de fe. Esta doctrina de jurisprudencial, precisamente se elabora en base a determinadas operaciones financieras de las entidades de crédito, sobre todo concesión de créditos, y se trasladan a las disposiciones simples en cuentas corrientes de cualquier forma ( SSTS 825/2008 de 5 de Diciembre y 177/2008 de 24 de Abril ).

Como puede apreciarse el engaño no fue antecedente, causante ni bastante, sino más bien inidóneo.

2.-Error en otro. Como relación de causa a efecto se exige que el engaño sea suficiente para producir error en otro, es decir que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal ( S.T.S. de fecha 23 de Febrero de 1.982 ), y segundo, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir error que genera fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( S.T.S. de fecha 26 de Marzo de 1.982 ), capaz de mover la voluntad de un hombre normal ( S.T.S. de fecha 10 de febrero de 1.987 ). Esa apariencia de solvencia lleva a la perjudicada en confiar ciegamente en que se iba a impartir el curso e iba a obtener una plaza de trabajo en una Compañía Aérea.

3.-Acto de disposición. Ha de ser consecuencia del error, debiendo realizarlo el engañado y pudiendo consistir tanto en hacer entrega de una cosa, como en gravarla o en prestar algún servicio, siempre que este tenga un contenido económico), y en definitiva, del engaño.

4.-Perjuicio. Consecuencia del acto dispositivo será el perjuicio o quebranto patrimonial para el disponente o un tercero, que ha ser valorable económicamente. Es el resultado lesivo patrimonial, unido íntimamente a la finalidad perseguida por el sujeto activo, dolo de enriquecimiento que preside su ilícito quehacer.

Es necesaria la constancia del perjuicio patrimonial producido, pues su cuantía constituye la base para la determinación de la pena y sin ella no es posible individualizar la sanción, siendo este un dato en el caso enjuiciado no concretado ni en los periodos en ni en su cuantía con total exactitud.

Es importante resaltar que cuando la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, pudiera darse el delito de apropiación indebida, pero nunca la estafa.

5.-Animo de lucro. Como elemento subjetivo del injusto, es necesario este elemento, que consiste en 'cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el agente, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia', sin que haga falta la obtención de un lucro propio, pues basta con la conducta del sujeto activo tendente a beneficiar a un tercero ( S.T.S. de fecha 31 de Enero de 1.996 ).

6.-Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose en cuanto al tipo penal el dolo subsequens.

El caso enjuiciado, a juicio de esta Sala, no entra de lleno en el ámbito del llamadonegocio jurídico criminalizado, donde el engaño pudiera ser concurrente en una modalidad de estafa característica, en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio (de hecho se conciertan distintos negocios por las Empresas REYGAR S.L. y TINSUR S.L.) valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad solo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la otra parte contraria sin ánimo de cumplir sus obligaciones, pues en el caso enjuiciado, a lo sumo, se trataría de un aprovechamiento con el beneplácito de la propia entidad bancaria por no adopción de las cautelas y medidas de protección necesarias, de la ampliación del límite establecido de los 6.000 euros por remesa de adeudos domiciliados para su abono en la cuenta vinculada a la póliza de crédito en cobertura de riesgos concertada en el año 2.002 en el contrato de banca electrónica, no como plantean las distintas acusaciones con la creación de un entramado societario previo con numerosas cuentas corrientes, emitiendo remesas de recibos que no correspondían a ninguna operación mercantil.

La distinción entre los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad, esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del dolo civil (S.S.T.S. de fechas 21 de Mayo de 1.997, 26 de Mayo de 1.998, 17 de Septiembre de 1.999 y 19 de Septiembre de 2.002).

TERCERO.- Respecto aldelito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1 y 2 del Código Penal y 74.1 y 2 (en su versión con la reforma de la Ley Orgánica 5/10).

Dispone el artículo 390 del Código Penal '1. Será castigado..............1º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad......', y, por último, el presunto autor está adornado de la virtualidad de particular, entrando juego, el artículo 392 castiga'al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades contenidas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses'.

Pues bien, el bien jurídico de estos delitos es la propia fe pública en sus diversas vertientes, produciéndose la lesión cuando se altera la realidad y la veracidad de un documento de los que se recogen en el Código Penal en atención a su naturaleza jurídica, y que en el caso enjuiciado resulta emblemático decir que en ninguno de los informes de las distintas acusaciones pública y particular se alude a la falsedad, salvo cuando se indica que estamos en presencia de recibos falsos, al no responder a ninguna operación comercial entre las empresas REUGAR S.L. y TINSUR S.L. si bien con la salvedad de que nunca aparecieron ni se incorporaron a la causa en soporte papel dichos recibos presuntamente falsos, al igual que con la contabilidad de las propias empresas.

La estructura de esta modalidad es bastante sencilla, pues basta simular, fingir o aparentar un documento que induzca a error sobre su autenticidad, tanto por su estructura como por la forma de su confección.

CUARTO.- Resulta obligado analizar las declaraciones prestadas por los acusados en la vista oral:

1.- Declaración del acusado DON Aurelio , indica que es cierto que él junto a Pedro constituyen dos sociedades llamadas REYGAR S.L. y TINSUR S.L., una en 1.998 y la otra en el año 2.002; de la primera fui Administrador Único y luego acordamos que los dos fuéramos administradores solidarios; de TINSUR S.L. fuimos administradores solidarios desde el principio, REYGAR S.L. era mayorista y TINSUR era minorista; una mayorista y otra minorista de venta del producto final; así funcionamos hasta finales de Junio de 2.003 donde en virtud de sendas juntas universales ambos cesamos, y nombramos a Daniel , el cual trabajaba en REYGAR desde hacía varios años como Jefe de Almacén, que se encargaba de controlar la entrada y salida del material que era muy caro, así como de todos los albaranes, siendo un puesto muy importante el que tenía, habiendo empezado en la empresa de mozo de almacén; al estar nosotros siempre con los clientes y observar que Daniel controlaba la empresa bastante bien deciden hacerle la oferta a él; desde el día 25 de Junio de 2.003 hasta el día 27 de Mayo de 2.004 Daniel fue administrador de ambas sociedades, y hasta esa fecha ellos realizaban labores con los clientes, siendo socios solo en ese periodo; Daniel llevaba la gerencia de las empresas y se reunían una vez al mes para que nos informara de la marcha de las empresas; no sé si será habitual pero Daniel nos informaba una vez al mes; es cierto que hemos aportado una póliza de pignoración de la deuda; es cierto que abrieron una cuenta corriente en la sucursal 3 del Banco de Andalucía en El Puerto de Santa María; se le exhiben los folios 15 a 17 del Tomo Primero e indica que así es y se indica que podíamos disponer indistintamente al estar ambos autorizados; se le exhiben los folios 41 y 42 del Tomo Primero e indica que se incluyó como autorizado a Daniel en esa cuenta; es cierto que en esa sucursal firmaron él y el Sr. Pedro un contrato de banca electrónica a distancia; respecto a TINSUR S.L. abrimos una cuenta corriente en el mismo banco y sucursal (folios 702 y 703), que era una cuenta de disposición indistinta; y luego se incluye al Sr. Daniel y salen ellos al tratarse de una modificación de intervinientes, quedando ellos dos excluidos; en la sucursal de Sanlúcar de Barrameda actúan igual en fecha Septiembre de 2.003; igualmente, a los folios 706 y siguientes consta que ellos quedan fuera y se incluye al Sr. Daniel , figurando él solo en el contrato de banca electrónica a distancia; la banca electrónica podría estar operativa, pero no constaba su firma; la banca electrónica la llevaba la oficina y el Sr. Daniel estaba autorizado; todo lo relativo a albaranes, facturas, remesas de recibos lo hacía la administración donde trabajan diversas personas, pues tenían una dirección administrativa y tenían que tener la gerencia para mayor operatividad, y las decisiones de dar claves y contraseñas eran de ellas; esas remesas de recibos se hacían cargando los recibos y sujeto a una factura y se registraba en el banco; con la banca electrónica se reciben los recibos y se hacían pedidos, se les dotaba de liquidez y luego se hacían pagos (folios 44 a 85 tomo primero del 28 de Abril al 17 de Mayo de 2.004); lo que él conocía es que se preparaban los recibos, y eran remesas de recibos a otras empresas que tenían que abonarlos y también a TINSUR S.L.; se le exhibe folio 74 de los autos y dice eran documentos de asientos de la cuenta desde el día 15 de Abril de 2.004 y constan cargos de recibos y de transferencias de REYGHAR a TINSUR; es cierto que antes de los adeudos tenían saldo cero en la cuenta y luego se le adelantaba; el acreedor transfiere el dinero a TINSUR porque tenían un almacén al público con diversos productos tales como discos duros y placas de memoria, era un almacén y a veces les hacía falta, siendo productos caros; respecto a la cuenta de Sanlúcar de Barrameda, era la cuenta corriente donde llegaban todas las transferencias de la cuenta de El Puerto de Santa María; unas transferencias eran cargos y otras abonos; el material que teníamos podía hacerle falta a alguien y nosotros manejábamos un volumen grande, era la época del boom informático, y llegamos a tener una habitación cerrada y protegida porque había mucho dinero en productos informáticos; se le exhiben distintos folios, 114, 130 e indica que eran transferencias de REYGAR a TINSUR, y consta a veces como ordenante TINSUR a otras cuentas corrientes, Caja de Ahorros, UNICAJA y Caja del Sur; al folio 1077 en su declaración dije que respecto al beneficio que obtenía REYGAR respecto a TINSUR es que ganaban cinco días en caso de iliquidez y tenían solicitados préstamos; si había problemas de liquidez metían recibos, el Banco de Andalucía debió esperar cinco días en abonar la remesa y lo que dijo el banco es que te lo abono al momento porque si la remesa tarda podrían pagar transferencias y luego esperar la remesa; entiende que los recibos emitidos eran acordes a una relación comercial y el abono de la remesa era el momento, y el banco permitió eso; conoce a Jacinta y trabajaba en Intex y esta empresa era socia de una empresa subcontratada, pero no me consta que esta señora manifestara que algunas operaciones entre ambas sociedades eran ficticias, y nunca me dijo nada; no es cierto que cuando empiezan con la banca electrónicas el límite fuera de 6.000 euros pues estaba contratada la póliza de riesgo por importe de 60.0000 euros; se le exhibe folio 1171 con fecha 21-2-2002 consta la póliza de crédito de 60.000 euros estando garantizada esa cantidad; fue el banco quien nos dice que se había producido un descontrol informático y que por eso se superan los 60.000 euros; se le exhibe los folios 44 a 85 a fecha 2 de Enero de 2.002 existen abonos de 82.000 euros por encima de los 60.000 euros y de 75.000, 4.000, alcanzando 450.000 euros, en fecha 5-1-2002 movimientos de 71.000 euros, 76.000 euros, 51.000 euros, y todos los meses se movía casi más de un millón de euros; jamás nos dijo el banco nada de habernos excedido; se le exhibe los folios 706 a 708 y contesta que no aparece su firma en el contrato de banca electrónica porque en esa fecha no era representante de la sociedad.

2.- Declaración del acusado DON Pedro , quien indica que llevaba la parte comercial en el año 2.002, lo que se vendía y llegaron incluso a montar un cibercafé y diariamente vaciaban el almacén de productos informáticos de ambas sociedades REYGAR y de TINSIR, siendo el volumen de negocios enorme; se le exhibe los folios 1344 a 1346, modelo 347 y se le pregunta que despreciando las operaciones con terceros inferiores a 3.000 euros REYGAR lo que compran y gastan son 476.334,89 euros y venden 818.434,11 euros, si bien se habla de 2.600.000 euros, manifestando que no sabe contestar pues él era simplemente comercial; se le pregunta que si REYGAR es proveedor de TINSUR, y se abonan los recibos en la cuenta de El Puerto de Santa Marías, acaba en manos de REYGAR, pero si invertimos el rol, al revés, TINSUR no declaraba ni reflejaba nada de las operaciones cruzadas incluso descontando el modelo 347 de operaciones con terceros inferiores a 3.000 euros, manifiesta que no sabe; tampoco sabe nada del IVA de TINSUR; TINSUR tenía cuatro empleados en esa época, y manifiesta que eran suficientes; no es cierto que los 800.000 euros no se correspondieran con facturas; no recordaba lo de la póliza de pignoración, han pasado 12 años de todo esto; se le exhibe folio 42 de los autos e indica que no aparece su firma en el contrato de banca electrónica con el Banco de Andalucía; solo consta una firma; igualmente, se le exhiben los folios 706 a 708 e indica que no consta su firma; desde el principio han trabajado así; se le pregunta sobre el anverso del folio 43 de los autos e indica que hay varias firmas y no sabe de quienes son.

3.- Declaración del acusado DON Daniel , se le exhibe folio 43 e indica que no es suya la firma porque en esa época 21-2-2004 era mozo de almacén; fue mozo de almacén en REYGAR porque no existía TINSUR hasta que se crea el 21-11-02; en Junio de 2.003 me ascienden por merecimientos y porque había dificultades en la toma de decisiones entre los socios, estando desde Junio de 2.003 hasta Mayo de 2.004 en que renuncié; nunca hice uso de las claves para temas personales, solo para cuestiones de la administración; además, el banco sabía perfectamente quien usaba esas claves; tras mi nombramiento cumplía con el cargo de gerente, nos reuníamos y se tomaban decisiones, no siendo autónomo en la toma de decisiones; no administraban los tres, sino que cada uno tenía cargos en la empresa funcionando como un consejo de administración; la cuenta de la Caja Rural de Córdoba la abrí yo; él no vino a cambiar nada en la empresa sino a seguir con la dinámica de la propia empresa; en 15 días se emiten recibos por importe de 2.500.000 euros y pasan desde la cuenta de REYGAR en El Puerto de Santa María, TINSUR en Sanlúcar de Barrameda, las tres cuentas de Caja de Ahorros, Caja del Sur y UNICAJA y luego volvía a REYGAR y sacaban el dinero; a él se le informaban de recibos anómalos, no de su operatividad; se le exhibe folios 687 a 690, en concreto 689 in fine indica que era habitual recibos de REYGAR a TINSUR sobre 100.000 euros por operaciones realizadas, y a veces se devolvían recibos y luego eran abonados gastos de gestión; los recibos a veces se cargaban a REYGAR y otras veces a TINSUR; no sabe nada de deudas e impagos pues la contabilidad la llevaba Jacinta de Intex, de la póliza de pignoración sabe que el Director del Banco de Andalucía nos dijo que teníamos que ir a firmar a Notaría, y cuando llega él no sabía que era una póliza de pignoración y le indican que no firmara nada y así se lo hice saber al Director del Banco de Andalucía; reitera, que no sabía para qué era eso solo sabía que el director le dijo que tenía que firmarla; respecto a la póliza de crédito reitera, que en esa época trabajaba en el almacén y nadie le informó; al folio 595 en fecha 19 de Mayo de 2.004, la cuenta estaba bloqueada y así no podían liquidar y entrarían en impago con acreedores, y recuerda que el banco les pidió documentación, impuestos, pagarés, etc.; le dimos al banco lo que pidieron y decía que eso no justificaba los pagos de REYGAR a TINSUR; dimitió porque no pintaba nada y volvió a su antiguo puesto de trabajo; Jacinta jamás me advirtió de nada; la contabilidad la llevaban varias personas, pero quien tomaba las decisiones era Jacinta ; los asientos de contabilidad los hacía un empleado; reitera, que se le entregó al banco todo lo que nos piden, desde siempre se han pasado todos los recibos; probablemente ahora sé que si se hubiere firmado la póliza de pignoración ahora no estaríamos aquí.

Igualmente, resulta obligado analizar las testificales practicadas en la vista oral:

1.- DON Pedro Francisco , Director de la Sucursal 3246, Agencia Urbana número 3 de El Puerto de Santa María, quien indica que tuvo contacto con los acusados durante dos meses, pues antes estaba en Puerto Serrano incorporándome a primero de año; conocí a Daniel porque visité la nave de REYGAR S.L., se dio cuenta que el volumen de facturación de deuda de REYGAR era muy grande incluyendo los recibos por Internet; le giré una visita ya que una empresa que facture por encima de los 100.000 euros es muy raro y me atendió Pedro , quien me comenta que ellos vendían productos caros tanto en España como en otros países, y en ese momento acepté su versión, marchándome a la oficina, y lo comunico a la central; el banco cortó la actividad porque en los medios de control nuestros los recibos formaban parte de una rueda de facturas no reales a empresas creadas por ellos y en el plazo de x días esos recibos se pagaban con facturaciones nuevas; los recibos se atendían a su fecha o se devolvían y se recibían durante una semana más de 100.000 euros diarios, no recuerdo que otras empresas había; pagaban con nuevas facturaciones hasta que ya no pagan; en ese momento no habían descubierto el movimiento circular del dinero, pues no lo detectaron; se pagaba con facturaciones de dinero inexistente; le ofrecieron la posibilidad de solucionar el problema con una póliza de pignoración por importe de 234.709 euros que coincidía con el saldo resultante que tenía la cuenta; también intervino un compañero de Sanlúcar; no recuerdo si se aportó documentación para intentar justificar algún soporte de que los servicios prestados eran reales; ratifica la querella presentada; en el folio tres dice que se le facilitan recibos, albaranes, facturas y es una documentación unida; indica que no lo recordaba; esta operativa de las deudas se venía haciendo desde bastante tiempo atrás, pues no hubo ningún error informático; no recuerdo si había una póliza de crédito por importe de 60.000 euros; se le pregunta si es normal que se presenten recibos al banco y se paguen al mismo día contestando que sí porque suponen que son para abonarlos recibos; admite que existía riesgo para el banco; el contrato que él recuerda era con el límite de 6.000 euros, no entendiendo porque el ordenador no controlaba ese límite; no sabe qué instrucciones les daría el banco para firmar la póliza de pignoración, la cual no llegó a firmarse.

2.- DOÑA Jacinta , asesora contable de los tres acusados, quien indica que ha prestado declaración en dos ocasiones a los folios 1273 y 1274 y 1315 y 1316; en la primera dijo que era socia de Intex Avantia, asesora fiscal y contable externa de REYGAR S.L. y TINSUR S.L. pero que no llevaba la contabilidad porque los asientos contables lo hacían los empleados de esas sociedades; indica que el Juzgado necesitaba la contabilidad de esas empresas y se les pidió a ellos y contestaron que no la tenían porque se la dejan en depósito a ella, pero nunca aparecieron, pues una vez legalizados los libros en el Registro mercantil se le devolvían; es cierto que me dejaron unas cajas pero no sabía lo que había dentro cuando cambian de administrador, y les dije que las recogieran pero nunca me contestaron, cree que dejan allí también algún ordenador; antes de este lío tenían un ordenador en una oficina en Jerez, y estuvieron allí pero no sacamos nada; se le exhiben los folios 1303 y 1304 del tomo cuarto eran recibos y preguntada si tenían relación con ella, manifiesta que eran unas igualas mensuales de la empresa aunque no lo recuerda muy bien, no siendo recibos que le pagaron a ella para guardar las cajas; la segunda declaración se le pregunta si sabía de las relaciones comerciales entre REYGAR y TINSUR y si llegó a decir que algunas relaciones y operaciones comerciales eran ficticias y que se ponían de acuerdo con algunas empresas de San Fernando y otro sitio indicando que sí; manifiesta que les preguntan sobre la facturación ficticia y les comenté que eso no se podía hacer; las empresas guardaban relación con temas informáticos y eran clientes de ella para asesoramiento fiscal y contable; cree que le pasan más recibos de los que debían; cree que el asunto se les fue de las manos por culpa del administrador nuevo llamado Daniel , pero no sabe nada más; se pasaron más recibos; las relaciones de Pedro y Pedro Francisco con Daniel no eran nada buenas; sabe que Daniel empezó de mozo de almacén y le pareció muy raro su nombramiento como administrador; no sí Pedro y Pedro Francisco llegan a desvincularse; les asesoraba contable y fiscalmente, les hacía los impuestos con arreglo a los gastos e ingresos; no se hacía declaración entre ellos ni con terceros si no estaban en el modelo 347; las discrepancias surgen al romperse la relación de confianza; ella no sabe nada de recibos de banca electrónica; reitera, que es cierto que dejan en dicho local varias cajas, pero ella no sabía su contenido.

3.- DON Eduardo , Director de la Sucursal de la Caja Rural del Sur en Sanlúcar de Barrameda, quien indica que no conoce a los acusados; aportó documentación del contrato de apertura de cuenta corriente y el extracto de la cuenta (folios 821 a 864); no llegó a aperturar la cuenta fue otro compañero; en esa cuenta de TINSUR se pasaban recibos de REYGAR y esos recibos se abonaban con transferencias de TINSUR a otras cuentas, cuando llegaban los recibos y no había saldo, llamaban a TINSUR y esta metía dinero, así funcionaban; se le exhiben folios 825 a 864 del Tomo Segundo e indica que era una cuenta tránsito donde se cargan recibos de REYGAR y se abonan con transferencia de la misma empresa; a los folios 821 a 824 el autorizado único es Daniel .

4.- DON Avelino , Director de CAJASUR, (folio 865) indica que no conoce de nada a los acusados; había una cuenta abierta por TINSUR y aportamos extracto de esa cuenta (folios 866 a 885); el objeto de la cuenta era el pago de recibos de REYGAR y que nutría de transferencias a TINSUR de otras cuentas y que los recibos eran todos por concepto nóminas con recibo solo emisor, los recibos eran de 3.000 o 4.000 euros que podían ser de facturación; el concepto nómina significa que TINSUR recibía en concepto nómina, siendo una práctica muy antigua y eso no quería decir que fuera para pagar nóminas, pues si poníamos nómina significaba que se ahorraba pagar o devengar gastos; siempre le han conocido la misma operativa desde finales de Noviembre de 2.003.

5.- DOÑA Sara , Directora de UNICAJA, quien indica que conoce a Aurelio y a Pedro , pero ya no tiene relación con ellos; no conozco al otro acusado, ella no llevó nunca la cuenta abierta en su sucursal a nombre de TINSUR S.L.; era una simple cuenta de transferencia para pago de recibos; no sabe de quién venían las transferencias, se le exhiben los folios 946 y 947 y observa que los recibos venían de REYGAR.

6.- Representante de la Entidad ASBURY PARK S.L. que comparece por poderes indicando que no conoce de nada a los acusados; en el año 2.004 no estaba en la empresa; su entidad se dedica a adquirir créditos litigiosos, reclaman 806.705,72 euros; se le exhibe folio 1291 y 1292 e indica que su entidad hace una factura en fecha 9 de Junio de 2.010 y no sabe si es de capital más intereses y más gastos.

Y, por último, analizar las periciales practicadas:

1.- DON Felipe , quien indica que ratifica su dictamen pericial (folios 1379 a 1393); manifiesta ha valorado una serie de operaciones consistentes en transferencias bancarias o pagos entre dios sociedades pertenecientes a los mismos socios, en concreto, sobre las transferencias que originan los recibos desde el 28 de Abril de 2.004 a 4 de Junio de 2.004, la documentación a la que tuve acceso es la bancaria y declaraciones de hacienda IVA y modelo 347, el dinero salía de REYGAR e iba a parar a TINSUR Y pasaba por otras tres cuentas, y cree que volvía a REYGHAR; eran pagos de REYGAR a TINSUR y debían corresponder a préstamos o ventas de TINSUR; analizando el modelo 390 (ventas con IVA) correspondían a 33.000 euros por ventas y a 30.000 euros de gasto, lo cual no se corresponde con los 2.679.000 euros; en el modelo 347 de REYGAR no aparece la otra empresa TINSUR, y excluyendo las operaciones inferiores a 3000 euros tampoco se acerca a la cantidad indicada de 2.679.000 euros y eso no se corresponde al pago de prestaciones; para poder hacer un informe mejor se pidieron balances y soportes contables pero nunca se lo dieron; puede ser que no se declarase a Hacienda, pero no es normal, pudiendo ser operaciones reales;se le preguntó que si detecta 2.679.000 euros que se pagan de REYGAR a TINSUR, ¿Por qué el banco reclama solo unos 800.000 euros? Contestando que no entiende la relación entre una y otra cantidad.

2.- DON Victoriano , Servicios Jurídicos del Banco de Andalucía, quien manifiesta que no conoce de nada a los acusados, y que esa época trabaja en los servicios jurídicos del Banco de Andalucía, no me acuerdo cuando tomé conocimiento, y creo recordar que nos llegó una solicitud a través de la sucursal pidiéndonos aclaraciones a instancia de los acusados y emitió un informe en fecha 3-11-07 donde se adjuntaba póliza de crédito con garantía personal (folios 1171 a 1173 Tomo Tres); vio que todos los contratos estaban suscritos entre REYGAR y el Banco de Andalucía;en su informe dejó constancia de la política de riesgo del banco (era muy raro que sobre la cantidad de 60.000 euros de la póliza se permitiera el riesgo de esas cantidades tan elevadas); la banca electrónica permitía a los clientes introducir remesas de recibos pero el banco podía o no incluirlos, y sería como un anticipo del importe de los créditos frente a la sociedad; recuerda adeudos de cantidades superiores a 60.000 euros, por importe de 79.068 euros;la única garantía que existía era la póliza de crédito con garantía personal hasta 60.000,00 euros, se supone que esos recibos correspondían a relaciones y operaciones comerciales; no puede asegurar que esos recibos correspondan a operaciones comerciales no reales;era una cuenta de crédito con finalidad liquidatoria, los recibos deberían responder a operaciones reales y el banco no asume que los recibos pueda abarcar a operaciones irreales; no sabe si se aportan los recibos, y cree que solo conocieron las remesas informáticas; nunca dije que fuera un error informático, él cuando hace el informe como Abogado pide documentación e información, pero si lo puso así será, pero no recuerda en qué periodo de tiempo se produjo dicho error informático; aportan una póliza de crédito.

QUINTO.- Analizada tanto la prueba de cargo como de descargo, las dudas son tremendas y manifiestas sobre los delitos enjuiciados tanto sobre la forma de acontecer los hechos, lo único claro es una mecanismo de auto-financiación que no estando amparado en las condiciones del contrato de banco a distancia, y excediéndose notoriamente de la póliza de crédito concretada, ambos con dicha Entidad bancaria, fue de hecho tolerada por la inactividad de los sistemas de control de dicha entidad, lo cual contribuyó a que se perpetuare dicha práctica bancaria llevaba a cabo por los acusados, todo lo que pudo a inducir a éstos al convencimiento de la legitimidad de dicha actuación. No estamos en presencia de un engaño ex ante, de constituir un entramado de sociedades haciendo circular el dinero, sino que todo se ha ido haciendo con la total aquiescencia de la propia entidad bancaria, permitiendo de esta manera una forma de financiación irregular y sin que se haya podido acreditar fehacientemente que se trataba de operaciones ficticias o irreales (así lo manifiesta el propio Letrado de los Servicios Jurídicos del Banco), pero que no puede catalogarse de delito de estafa ante la existencia de un presunto engaño inidóneo y la total falta de determinación de una hipotética cuantía defraudada, con vulneración de las garantías de auto-tutela que conforme a los usos bancarios debe tener cualquier entidad de crédito. No podemos pretender enervar la presunción de inocencia amparado en la testifical del Perito Sr. Leopoldo , cuando analizada parcialmente la documentación (la que le facilita el banco y declaraciones de Hacienda), sin tener en su poder ningún otro documento, habla de cantidades sobre las que no da una explicación convincente a la Sala, y además, no coincide en absoluto con lo reclamado por el perjudicado. Es más, ni siquiera podemos calificar de indicios las manifestaciones efectuadas por los distintos directores amparados en el volumen de dinero que se manejaba, pues serían meras conjeturas o o sospechas pues dos de ellos se limitan a decir que lo que tenían eran cuentas tránsito y nada más, más aun cuando esta tipo de actividad la venían haciendo los acusados, incluso antes del denominado error informático, de ahí que el propio Abogado de los Servicios Jurídicos del Banco de Andalucía calificara en su informe que la actividad del banco con estas empresas era de alto riesgo, al permitirse de forma continuada sobrepasar el limite de la póliza de crédito en garantía de las deudas, por importe de de 60.000 euros.

SEXTO.- Por todo lo anterior, la conclusión a la que que llega la Sala es la existencia de manifiestas dudas racionales sobre los elementos delos delitos analizados y sobre los hechos en sí.

De este modo, resulta de aplicación el principio in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Así como la presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, aquel principio implica la existencia de una prueba contradictoria, incluida desde luego la de cargo, que el Juzgador, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valora y, como consecuencia, como indican las S.S.T.S. de fechas 8 de junio y 22 de octubre de l989, si en esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto a la realidad de los hechos o a la existencia de elementos psicológicos, debe absolver ( S.T.C. de 20 de febrero de l .989 y SS.T.S. de 9 de mayo de l.988, 8 de junio y 2 de octubre de l.989). De este modo, concurriendo tales dudas en el presente caso, e intacta la presunción de inocencia que ampara a todo acusado o denunciado, al no existir prueba de cargo que la destruya, es procedente dictar sentencia absolutoria.

SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en ningún caso se impondrán las costas del juicio a los acusados absueltos.

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adopto el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados DON Aurelio , DON Pedro y DON Daniel , ya circunstanciados, del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal medial con un delito continuado de estafa agravada que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesales.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Notificase al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y contra con ella podrá prepararse recurso de casación en el plazo de cinco días desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

PUBLICACION.- Estando presente yo, el Letrado de la Administración de Justicia, la anterior Sentencia fue leída y publicada, en el día de su fecha, por los Iltmos. Señores Magistrados que la suscriben, mientras celebraba audiencia pública. De ello doy fe.-