Sentencia Penal Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 289/2017 de 05 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 289/17-G
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 374/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE BARCELONA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Pablo Diez Noval
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
Dª.Julia Tortosa García Vaso
En la Ciudad de Barcelona, a 5 de enero de 2018.
Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, el rollo de apelación penal nº 289/17, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado
Rápido nº 374/16 , seguido por un delito continuado de estafa frente a Clemente y Hipolito siendo parte
apelante estos mismos representados el primero por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sonia Berenguer y
defendido por el Letrado Sra. Cristina Ucelay y el segundo, representado por la Procuradora Elisabet Berbel y
defendido por el Letrado Carlos Rubio y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Julia Tortosa García Vaso , la cual expresa
el criterio mayoritario del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en fecha 31 de julio de 2017 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Clemente y Hipolito como responsables en concepto de coautores de un delito continuado de estafa del artículo con la agravante de abuso de superioridad en ambos acusados, a la pena para cada uno de ellos de un año y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar de forma conjunta y solidaria a Esperanza en la suma de 556,60 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC , con la responsabilidad civil subsidiaria de Expert Gas Instalaciones SL '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambos , y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial a fin de la resolución del recurso interpuesto.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal del acusado Clemente , por error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia , interesaba la revocación de la sentencia dictada, con la consiguiente absolución por el delito continuado de estafa , subsidiariamente se alza el recurrente cuestionando el carácter continuado del delito, pues en todo caso, sería responsable de un único delito y recurre también la aplicación de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del CP .



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso del acusado, y será también de aplicación al recurso interpuesto por Hipolito , debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la Constitución Española , 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación. Pues bien, la Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, analizando pormenorizadamente y con total corrección todos los medios de prueba practicados llega a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, extremo para el que se halla legalmente legitimada, debiéndose respetar su conclusión siempre que, como lo hace, exponga su criterio, la conclusión se sustente en prueba de cargo y sea coherente con la lógica, como lo es.

Asegura el apelante Clemente que no existe prueba suficiente de que su representado haya participado en las instalaciones y revisiones de gas fraudulentas que tuvieron lugar en el mes de diciembre de 2013 en los domicilios de los perjudicados en esta causa.

En el presente caso, el análisis de la prueba practicada, determina la objetivación de los hechos que se han declarado probados en dicha resolución, en los que se recoge la convicción alcanzada por la Juzgadora en el acto del juicio.

En efecto, el examen de la documentación obrante en los autos (facturas y presupuestos de los folios 77, 78, 351 bis , 353 y 729 y ss.) pone de manifiesto que los acusados a través de la empresa Expert Gas Instalaciones SL acudieron en fechas muy cercanas del mes de diciembre de 2013 a los domicilios de personas de edad avanzada y , con el pretexto de prestarles falsos servicios relacionados con el gas, consiguieron de ellos un beneficio económico. Y si a ello se suman las declaraciones efectuadas en el plenario por parte de las perjudicadas María Teresa y Estrella , que acudieron como testigos al acto del juicio, ratificando las facturas y presupuestos obrantes en la causa y que, sometidas a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, fueron claras, terminantes y rotundas cuando indicaron que recibieron la visita inesperada de dos individuos que les insistieron en revisar la calefacción, a la primera le colocaron un plástico vacío con un clavo y le cobraron 580,80 euros que pagó con tarjeta de crédito, siendo luego alertada por la directora de la sucursal bancaria donde tiene la cuenta de que había sido estafada e interponiendo la correspondiente denuncia ante los Mossos d'Esquadra y la segunda , explicando que dos individuos vinieron a hacerle una revisión del gas y les pagó 1000 euros que fue a sacar del banco y luego éste le reintegró, que supo a posteriori que intentaron efectuarle dos cargos por importes de 2000 y 4000 euros, pero no llegaron a cobrarlos porque superaban el límite. Los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 explicaron cómo fue la denuncia de esta testigo Estrella la que dio origen a la investigación y en qué consistió ésta , que consultaron las oficinas bancarias afectadas, el Registro Mercantil y que la sra. Estrella reconoció fotográficamente al recurrente Clemente como uno de los operarios, que no aparecía como persona autorizada en la Subdirección General de Seguridad como persona autorizada para llevar a cabo este tipo de tareas. Además, se ha valorado correctamente la pericial caligráfica del agente del CNP con número NUM004 que ha ratificado su informe de los folios 728 a 738 manifestando que, por las características técnicas de los documentos, sólo pudieron hacer el informe en dos de los supuestos ( Esperanza y Estrella ) y que en ambos casos la firma y la escritura presentaba 'analogías significativas' con la de Clemente . Sostiene el recurrente que la pericial practicada no tiene la contundencia necesaria para fundamentar una condena, por lo que la prueba ha sido valorada de manera errónea. Sin embargo, como recuerda la STS de 23 de mayo de 2002 , la prueba pericial se lleva a cabo no solamente mediante los informes que obran unidos en las actuaciones, sino también por lo que los peritos exponen en el juicio oral.

Y en este caso el perito del Cuerpo Nacional de Policía con nº NUM004 manifestó en dicho acto que entre el elemento dubitado y el indubitado había analogías de tanta entidad que difícilmente se darían si no fuera el autor de ambas escrituras, añadiendo explicando que el cuerpo de escritura realizado indubitadamente por el acusado presentaba elementos típicos de desfigurar su propia escritura El Tribunal de instancia se refiere expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia al informe pericial, que fue ratificado y matizado en el plenario.

Por tanto, no apreciándose el invocado error en la apreciación de la prueba, y no resultando procedente por tanto una modificación o alteración del relato fáctico de la sentencia, el Motivo tercero del recurso debe ser desestimado. Finalmente debe indicarse que el recurrente admitió en juicio que trabajaba para EXPERT GAS y que acudió en el mes de diciembre de 2013 a realizar instalaciones de gas en los domicilios que aparecían en el listado que le daban y que cobraba los precios que la empresa le fijaba. Con todos estos elementos se considera que existen indicios suficientes para entender cometida la estafa.

Se alega en el recurso que el reconocimiento fotográfico ha sido erróneamente valorado, pues el mismo no ha sido ratificado por la persona que lo realizó, Estrella , sino por el agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 que sería según la parte, mero testigo de referencia, sin que el reconocimiento en cuestión , haya sido sometido al principio de contradicción que impera la prueba en el proceso penal, según alega.

Sobre la eficacia probatoria de la diligencia del reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia del TS tiene declarado, por todas la STS 994/2007 de 5 de diciembre , que los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Pueden tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día, pudiendo ser sometido al interrogatorio cruzado de las partes. Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, el agente policial no es un testigo de referencia, sino que relata hechos que son de conocimiento propio pues estuvo presente cuando dicho reconocimiento fue practicado y pudo ser sometido al interrogatorio de las partes, por lo que la prueba fue practicada con sometimiento al principio de contradicción.

Así pues, por las razones expuestas, el motivo de error en la valoración de la prueba invocado no puede prosperar, pues es sabido que la apreciación de la prueba testifical corresponde en principio al Juez a quo que es quien ha podido recibir y apreciar dicha prueba personal con la debida inmediación y contradicción, por lo que sólo excepcionalmente cabrá revisar en grado de apelación tal apreciación cuando el resultado apreciable de tales pruebas a través del acta del juicio y de la eventual videograbación del mismo sea radical y palmariamente inconciliable con las conclusiones fácticas extraídas por el Juez de primer grado.

Como quiera que, una vez realizado el examen del acta del juicio, no se advierte una patente e innegable contradicción entre las conclusiones extraídas por la Juez a partir de las declaraciones testificales vertidas en juicio por los usuarios de gas perjudicados y los agentes de Mossos d'Esquadra encargados de la investigación , el resultado apreciable de dichas pruebas testificales, necesariamente habremos de respetar la valoración de tales pruebas realizada en primera instancia. Lo mismo ocurre con la pericial practicada, cuya valoración corresponde a la Juez a quo, por lo que el primer motivo debe ser rechazado. No cabe duda que el recurrente, aprovechando que los perjudicados eran personas de edad avanzada, bajo el pretexto y engaño de efectuarles una revisión de gas, o de inspeccionar el mantenimiento de la caldera, que no revisaba, les fue cobrando indebidamente diversas sumas de dinero, es decir, consiguió obtener con ello un ilícito beneficio económico, lo que justifica la respuesta punitiva.

El recurso, por consiguiente, debe ser desestimado.

En la alegación cuarta se rebate, de manera subsidiaria que el delito tenga carácter continuado, pues considera que el recurrente es, en su caso, responsable de un único acto delictivo, que se corresponde con la instalación fraudulenta de gas en el domicilio de Estrella . Esta alegación ya ha sido resuelta con el motivo anterior, pues si damos por válida la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, la pericial caligráfica que ha sido correctamente valorada, permite la imputación al recurrente de dos actos delictivos, el del domicilio de Estrella y el del domicilio de Esperanza , por lo que concurren los elementos que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha elaborado sobre la doctrina del delito continuado, y ,por citar una de ellas, la sentencia de 15 de septiembre de 2011 , declara que, conforme a un criterio objetivo-subjetivo, la unidad jurídica de valoración que representa el delito continuado exige que concurran ciertos requisitos, unos de carácter objetivo, y otros de carácter subjetivo, que son los que darán ese sentido o nexo de unión por continuidad, y que son: a) la existencia de un plan preconcebido (elemento subjetivo) o el aprovechamiento de idéntica ocasión (elemento objetivo); b) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones; c) que ofendan al mismo o distintos sujetos pasivos; d) que infrinjan el mismo precepto penal o varios de igual o semejante naturaleza; y e) que dichas acciones se lleven a cabo en un cierto contexto espacio-temporal delimitable. Dicho de otro modo, pluralidad de acciones, homogeneidad en el bien jurídico, homogeneidad en la técnica comisiva, unidad de sujeto activo (aunque puedan cambiar algunos partícipes) y cierta relación de espacio y tiempo entre las diversas acciones.

Es decir, la continuidad delictiva prevista en el art. 74 del CP es algo más que una simple regla de determinación de la pena. Tiene una doble proyección fáctica, objetiva -la ejecución de una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo o semejante precepto penal- y subjetiva -hacerlo en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Todos los elementos concurren en el supuesto de autos, hace la Juez de lo Penal certera indicación de los requisitos del delito continuado de estafa, de los que merece resaltarse ahora la unidad de designio, resolución o propósito o el aprovechamiento de idénticas o semejantes ocasiones y el hecho de que las diversas infracciones se desarrollen dentro de un razonable y no excesivo marco temporal, contamos con dos o más acciones, ocurridas en fechas muy próximas (días consecutivos del l mes de diciembre de 2013), con el mismo perfil de perjudicados (personas nacidas entre 1931 y 1933) utilizando la misma técnica comisiva (falsas revisiones de gas), por lo que el alegato está condenado al fracaso sin necesidad de mayor esfuerzo fundamentador en pos de su rechazo.

Finalmente, el recurrente alega que no debió apreciarse la agravante de superioridad del artículo 22.2 del CP pues sostiene que en el acto del juicio no ha quedado probado, pese a ser los perjudicados personas de edad avanzada, que los perjudicados tuvieran mermadas sus capacidades. Al respecto la jurisprudencia del TS , por todas la STS 922/2012 de 4 de diciembre , analiza la agravante de abuso de superioridad .

Esta agravante juega desde el momento en que la superioridad del agresor sobre su víctima incrementa lo censurable del delito, y por el mismo, el reproche penal. La diferencia de edad, de fuerzas, de constitución, o de circunstancias externas, provoca una desproporción entre atacante y atacado que agrava la ilícita conducta del primero.

La reiterada Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo establece que , para apreciar el abuso de superioridad, exige: a) que se produzca una situación de superioridad, lo que equivale a un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurran pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) que la situación anterior produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas pues en este caso nos encontraríamos en presencia de la alevosía; c) a lo anterior debe añadirse el elemento subjetivo consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; y d) por último, que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, porque constituya uno de sus elementos típicos o porque tuviera que realizarse así ( S.T.S. 1053/09 y las S.S . citadas en la misma).

En el presente caso, debe advertirse la desigualdad de fuerzas forma parte de las cuestiones que sólo pueden ser valoradas por la Juez de lo Penal , con las ventajas que la inmediación representa en este tipo de supuestos, pero visionada la grabación, se observa que se cumplen los requisitos exigidos, las testigos presentan problemas de audición y pérdida de reflejos, y desde un punto de vista objetivo, todos los perjudicados son nacidos entre 1931 y 1935, por lo que en la fecha de los hechos, tenían unos ochenta años, además los hechos ocurren en el interior de sus respectivos domicilios cuando se encuentran solos, lo que reduce la posibilidad de que puedan ser auxiliados por terceras personas, y además se comete por dos personas (siempre iban en pareja) que son mucho más jóvenes que la persona que visitan. Todo lo anterior conlleva a concluir que se aprecia una desproporción de fuerzas que conlleva el fracaso del motivo del recurso por considerar correcta la aplicación de la agravante.



TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación de don Hipolito denuncia , como el anterior, error en la valoración de la prueba. El motivo no es de estimar pues, tal como ya se ha detallado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, al analizar idéntica alegación de otro recurrente, los hechos que han sido declarados probados, también en relación a este apelante, integran sin dificultad el delito de estafa por el que ha sido condenado, sin que puedan prosperar los argumentos esgrimidos por el recurrente en contra de tal juicio de subsunción, al partir de una versión de los hechos propia e interesada, que no respeta el relato histórico-fáctico de la sentencia, que, importa recordarlo, resulta aquí intangible dado el concreto motivo de recurso invocado por el apelante.

El apelante alega que carece de relación con estos hechos ya que era un mero 'hombre de paja' que actuaba coaccionado por un tercero, el tal Ovidio , que a cambio de figurar como administrador le proporcionaba una vivienda en el barrio de la Mina. Sin embargo, la testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra lleva a la Sala al convencimiento de que el recurrente era , no sólo conocedor, sino partícipe de las prácticas ilícitas realizadas por los empleados de la empresa en la que figuraba como administrador , pues era él quien directamente recibía el beneficio patrimonial de tales actuaciones. Así se desprende de la información facilitada por el Banco Santander, figurando el recurrente como titular de la línea de teléfono al que iba asociada el datafono y de la cuenta corriente asociada, figurando como administrador único de la empresa Expert Gas SL en la información facilitada por el Registro Mercantil, ratificando los resultados de dicha investigación los agentes policiales encargados de la misma quienes depusieron como testigos en el acto del plenario.

Por lo demás, y en relación a la alegación segunda del recurso del sr. Hipolito , como argumenta la S.TS. de 15 de febrero de 1.997 , 'ante la masiva invocación del principio constitucional de presunción de inocencia, para que pueda prosperar esta cobertura constitucional es imprescindible que de lo efectuado en la instancia se deduzca un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer cuando existen pruebas, bien directas o de cargo, o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria'; y la doctrina constitucional ( SS.

173/90 y 229/91 , entre otras muchas) y la propia jurisprudencia ( SS.TS. 13 de diciembre de 1.993 , 15 de febrero de 1.994 , 15 de septiembre de 1.995 , 16 de octubre y 27 de diciembre de 1.996 , y otras muchas) han proclamado reiteradamente que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical, y son medios hábiles 'per se' para enervar la presunción de inocencia, si concurren los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del hecho atribuido, persistencia en la incriminación y, cuando ello resulta posible, corroboración periférica, tal y como sucede en el caso concreto.

Procederá, por tanto, la desestimación del recurso.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Clemente y Hipolito , contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm.

23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 374/16 debemos confirmar y confirmamos la misma íntegramente, declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.