Sentencia Penal Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 1/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00019/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 CIUDAD REAL
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
Modelo: 0010K0 DILIGENCIA DE ORDENACION TEXTO LIBRE
N.I.G: 13034 41 2 2009 0006811
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2018
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CIUDAD REAL
Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000693 /2009
Acusación: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Contra: ASEGURADORA AXA ., CADENA DON SL , Sonsoles , Pedro , Teodora , Raúl
Procurador/a: MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, CRISTINA GARCIA-SACEDON
PARDILLA , FRANCISCO SERRANO GONZALEZ , CRISTINA GARCIA- SACEDON PARDILLA , , CRISTINA
GARCIA-SACEDON PARDILLA
Abogado/a: LUIS FERNANDO ASENSIO MENA, JOSE CORELLA GARCIA , BEATRIZ VILLAR
CAMACHO , JOSE CORELLA GARCIA , , JOSE CORELLA GARCIA
SENT ENCIA Nº 19/18
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ILMOS. SRES.
Presidenta:
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados
D. LUIS CASERO LINARES MONICA CESPEDES CANO
DÑA. MONICA CESPEDES CANO
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En CIUDAD REAL, a tres de julio de dos mil dieciocho
La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores
anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 10/10 del Juzgado
de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Ciudad Real y seguida por el delito de estafa contra Sonsoles , de
nacionalidad colombiana, con NIE NUM000 , nacido en Cajibio (Colombia) el NUM001 -1980, hija de Agapito
y de Encarnacion , y contra Raúl , de nacionalidad española, con NIF NUM002 , nacido en Puertollano,
el NUM003 -1981, hijo de Balbino y de Gracia , y contra Pedro , con NIF NUM004 , nacido en San
Fernando (Cadiz) el NUM005 -1956 y en situación de libertad provisional por esta causa. Han sido partes
en el proceso, el Ministerio Fiscal, y los mencionados acusados, representado por los Procuradores Dª.CRIS
TINA GARCIA-SACEDON PARDILLA y D.FRANCISCO SERRANO GONZALEZ y defendido por los Letrados
D.JOSE CORELLA GARCIA y Dª. BEATRIZ VILLAR CAMACHO en este orden, y como responsable civil
subsidiario la Cia de Seguros AXA, representada por la Procuradora Dª. CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES
y defendida por el letrado D. LUIS FERNANDO ASENSIO MENA.
Ha sido ponente la Iltma Señora Presidenta Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 27 de junio pasado, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 10/10 del Juzgado de Instrucción 5 de Ciudad Real practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de dos delitos continuados de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.6 y 74 del Código Penal un delito de estafa del art. 248 , 249 y 250.6 del Código Penal y acusando como criminalmente responsable del mismo a Pedro , Raúl y Sonsoles , concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas, solicitó que se le condenara a la pena de: Pedro de 4 años de prisión, accesorias y 10 meses de multa por el delito del Apartado A; a Raúl por cada uno de los delitos del Apartado A, la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses y a Sonsoles , por el delito del apartado A, la pena de 1 año y 9 meses de prisión, accesorias y multa de 7 meses y por el delito del aparto B, la pena de 1 año y 3 meses de prisión, que será sustituida conforme a lo dispuesto en el art. 89 del CP por expulsión del territorio español y multa de 6 meses, asi como al pago de costas a los tres acusados, y a que en concepto de responsabilidad civil, abonasen a Miguel y subsidiariamente la mercantil Cadena D.Jamon y la Cia Axa la cantidad de 10.828,6 euros mas el interés legal; la acusada Sonsoles indemnizara a Miguel en la cantidad de 1.751,68 euros mas el interés legal.



TERCERO.- La defensa de los acusados Pedro y Raúl en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus defendidos.



CUARTO.- La defensa de la acusada Sonsoles en igual trámite, modifica sus conclusiones provisionales en el sentido de incluir la atenuante del art. 21.7 del Código Penal , solicitando la libre absolución de su defendida.



QUINTO.- La defensa del representante de la Cia Axa en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicita la libre absolución de la Compañia.

H E C H O S P R O B A D O S Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: A.- El acusado Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales a los efectos de esta causa, regentaba los pubs Seaquest y Tatto de la localidad de Ciudad Real pertenecientes a la mercantil 'Cadena Don Jamón S.L siendo el acusado administrador único. Al tiempo de los hechos, tenía concertada una póliza de seguros de responsabilidad civil de negocio con la entidad AXA Seguros Generales Sociedad Anónima De Seguros y Reaseguros. Raúl mayor de edad y sin antecedentes penales hijo del anterior, hacía las veces de encargado del Pub Seaquest.

A los mencionados pubs acudían las acusadas Sonsoles mayor de edad y sin antecedentes penales con permiso de residencia en España y la otra acusada a quien no afecta esta resolución por hallarse en rebeldía con la finalidad de conversar, y dar compañía a los clientes que frecuentaban los mencionados pubs recibiendo a cambio una comisión del acusado y gerente de la mercantil Pedro .

Así desde enero hasta mayo de 2009, Miguel solía frecuentar los mencionados pubs y reclamaba la compañía de las acusadas Sonsoles y la otra acusada que se encuentra en rebeldía, a quien invitaba a copas, y el generalmente tomaba cervezas. La forma habitual de pago de las consumiciones por Miguel era mediante la tarjeta de crédito número NUM006 de la entidad Caja Rural, generalmente le cobraba Pedro en el pub Tatoo y en el Pub Seaquets el también acusado y gerente Raúl como encargado del mismo.

Al principio de acudir Miguel a los pubs, el cobro de las consumiciones se ajustaba a los precios normales de mercado para este tipo de pubs, pero con el trascurso de los días y meses y dada su habitualidad y en concreto desde enero a abril de 2009, los acusados Pedro e Raúl , se ganaron su confianza y conscientes de que no controlaba los pagos dada la confianza generada y la ingesta excesiva de alcohol, dieron instrucciones a las chicas que acudían al pub, entre ellas a las acusadas que les atendiesen muy bien y especialmente le sirviesen constantemente copas para de este modo disminuir su capacidad de control sobre el pago de las consumiciones. Así, con un propósito ilícito de enriquecimiento y aprovechando tales circunstancias y desde primeros de mes hasta el 21 de mayo de 2009 al entregar Miguel la tarjeta para el pago del importe de las consumiciones en los mencionados pub Seaquest y Tatto , a Raúl o Pedro les hacía unos cargos muy superiores al importe de las consumiciones efectivas, objetivo que conseguían bien ocultando la cantidad realmente marcada en el datafono colocando estratégicamente las manos, bien no entregando el ticket acreditativo del pago de la consumición.

Así en fechas 4, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de mayo le realizaron cargos con la tarjeta de crédito antes mencionada por importe de 226, 229,600,366,240,1500,246,750, 646,906,600,600,3000, 240, 212, 3473, 862, 969, 1222'20, 400 y 1400 € respectivamente.

B.- Miguel , al ser un cliente habitual de los pub entabló amistad con la acusada a quien no le afecta esta resolución por hallarse en rebeldía, llegando a prestarle la tarjeta de su titularidad para que le efectuase reintegros en cajeros automáticos para lo que le facilitó. Esta tarjeta igualmente se la facilitó a la acusada Sonsoles .

Así en fecha 11 de mayo de 2009 Sonsoles concertada con la otra acusada y con ánimo de enriquecimiento injusto adquirió dos billetes de avión para el trayecto 'Madrid Bogotá' para Teodora y su hijo Hermenegildo por importe de 650'99 €. El 18 de mayo de 2009 igualmente adquirió otro billete para el trayecto 'Madrid-Bogota-Madrid para su hermano Jacinto por importe de 465'08. Ambas compras las realizó a través del portal de voz de Travel Club consumiendo 6000 puntos de la tarjeta núm. NUM007 , de la que era titular el padre de su ex pareja Melchor , que la conservaba tras su separación y cargando el resto del precio de los billetes de avión a la tarjeta de Miguel .

El día 21 de mayo sobre las 5'33 horas Sonsoles sin consentimiento y conocimiento de Miguel realizó un reintegro por importe de 300 euros en el cajero automático de la sucursal de la entidad Caja Rural sita en la plaza de Cervantes de Ciudad Real. En esta misma fecha Miguel sufrió un accidente cuando se disponía a bajar las escaleras del edificio de la vivienda donde residía Sonsoles , fecha en la que fue ingresado en el hospital.

Como quiera que la Acusada Sonsoles disponía de los números de la tarjeta de crédito de Miguel , aquella con ánimo de un enriquecimiento injusto realizó una compra a través de internet en el establecimiento Mercadona de la C/ Olivo de Ciudad Real por un importe de 640'30 €, a nombre de Vanesa , en fecha 26 de mayo de 2009, en la misma fecha realizó otro cargo sin consentimiento y conocimiento de Miguel de 138'09 € de la Compañía 'Cableeuropa S.A.U ONO correspondiente al consumo de teléfono de Vanesa .

Igualmente y en la misma fecha realizó un cargo por importe de 110 de euros por los cargos realizados por la tarjeta de Barclaycard número NUM008 perteneciente a Vanesa . El 27 de mayo de 2009 Sonsoles igualmente efectuó un cargo de 98'21 euro correspondiente al consumo del mes de mayo de la línea telefónica num. NUM009 correspondiente al contrato de telefonía móvil de Vanesa de la compañía 'Orange Móvil'.

El cargo de 6000 euros que se realizó con la tarjeta de crédito de Miguel fue consentido por este.

El procedimiento se incoo en fecha 22 de junio de 2009, y hasta la celebración del juicio oral han trascurrido nueve años.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de los acusados Pedro e Raúl plantearon como cuestión previa la nulidad de actuaciones desde la fecha en que se dictó auto de sobreseimiento provisional para los mismos, en tanto que el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal lo fue extemporáneamente. Sustentan dicha pretensión sobre la base de que en fecha 15 de diciembre de 2009 se dictó auto de sobreseimiento provisional y consta la interposición del recurso de reforma y subsidiario de apelación presentado en fecha 16 de abril de 2010, por lo que obviamente había trascurrido con exceso el plazo para su interposición.

Esta Sala ha dicho en anteriores resoluciones que no cabe, por ser procesalmente irregular, aceptar que en un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal pueda desconocerse el mandato imperativo de los plazos para la interposición de los recursos de reforma y apelación respectivamente.

En primer lugar, por el criterio general de la inmutabilidad de las resoluciones judiciales que sólo pueden dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos por las leyes y en los términos legalmente previstos ( art.

18 LOPJ ). En segundo lugar, porque dicho acto no resulta equiparable ni en trascendencia procesal, ni en su afectación a la salvaguarda del ejercicio del ius puniendi del Estado, al escrito de acusación en el que si se ha admitido la posibilidad de superación del plazo legal. A lo que hay que añadir, la improrrogabilidad de los plazos procesales como norma de orden público es aplicable también para el Ministerio Fiscal que actúa como parte en el proceso penal, señalando los arts. 647 LECrim y 151.2 LEC (este último de aplicación supletoria) que los actos de comunicación del Ministerio Fiscal se tendrán por realizados el día siguiente a la recepción ('al día siguiente al que reciba el testimonio de la providencia o auto apelables') que conste en la diligencia, por lo que debe tenerse por fecha de recepción de las actuaciones la de entrada en Fiscalía, computándose a partir de entonces los plazos de interposición del recurso.

Con relación a la interposición tardía por el Ministerio Fiscal de un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria (en el caso aquí analizado lo sería contra un auto de sobreseimiento provisional), cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, de 187/2013, de 11 de marzo , cuando en la misma se señala que 'No desconocemos las circunstancias que concurren en el caso, siendo cierto que la fecha de notificación de la resolución es meramente formal y en modo alguno garantiza que la resolución llegue a conocimiento inmediato del Fiscal competente, y siendo cierto también el volumen de trabajo que la Fiscalía asume. Pero los plazos procesales son de obligada observación para todas las partes procesales, de forma que comoquiera que el recurso de apelación fue interpuesto por el Ministerio Fiscal fuera de plazo, lo que en su momento debió ser una causa de inadmisión a trámite del recurso, ahora lo es de desestimación del recurso de apelación, debiendo confirmarse la resolución impugnada por lo que deberá mantenerse la absolución recaída en primera instancia.'. En igual sentido cabe citar la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, 25/2015, de 6 de febrero , cuando en la misma se razona que '..., debemos recordar que los términos judiciales son improrrogables salvo que la Ley disponga expresamente lo contrario - art. 202 de la LECRIM -, y por ello, dictada una sentencia, si transcurre el plazo para recurrirla, la misma adquiere firmeza por disposición legal, razón por la cuál un recurso formalizado fuera de plazo no afectaría a la cosa juzgada formal ganada por voluntad del legislador, y debiere rechazarse de plano. Y lo mismo, en relación a un escrito de alegaciones contra un recurso, sin que legalmente quepa la posibilidad de prórroga, como sí que está previsto, a título de ejemplo, a solicitud del Ministerio Fiscal , para formalizar escrito de acusación - art. 781.2-, e incluso cuando el plazo legalmente concedido al efecto haya transcurrido sin esa petición de prórroga, pues en tal caso, el legislador no considera precluído el trámite, sino que opera una respuesta jurídica para tal circunstancia con la concesión de un nuevo plazo de diez días al superior jerárquico, según el art. 781.3, en que resulta indispensable el requerimiento judicial - STS 437/2012, de 22 de mayo -.'.

Partiendo de las anteriores premisas, no puede desconocerse que desde que se dictó la resolución, esto es en fecha 15 de diciembre de 2009, hasta que se interpone el recurso de apelación en fecha 16 de abril de 2010, habían transcurrido cuatro meses lo que inicialmente pudiera parecer un plazo excesivo para la interposición del recurso en tiempo y forma. Ahora bien, como quiera que no consta la fecha de entrada en Fiscalía y tampoco consta diligencia de constancia de remisión de las actuaciones desde el Juzgado a Fiscalia, lo que dificulta sobre manera el computo real de los plazos, pues no hay posibilidad de acreditar si fue el Juzgado quien remitió a Fiscalía el procedimiento tardíamente o fue esta quien en su momento presentó extemporáneamente el recurso -tampoco consta fecha de entrada en fiscalía- , ante las dudas más que razonables, es obvio que se ha de decantar por la admisión correcta del recurso de reforma en virtud del principio pro recurso más acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que nos lleva a desestimar la primera cuestión previa planteada, y la correcta tramitación del recurso de reforma interpuesto.



SEGUNDO .- Igualmente y como cuestión previa, planteó la defensa de Pedro e Raúl , la extinción de la responsabilidad penal de sus patrocinados habida cuenta de que había transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta que se dicta una resolución que no fuese de mero trámite más de cuatro años, de modo que conforme a la legislación vigente al tiempo de ocurrencia de los hechos estaba prescrito.

La pretensión de las defensas no puede tener favorable acogida, el plazo de prescripción, en atención a la calificación jurídica del Ministerio Público como delito continuado de estafa de los arts. 250.1. 6º en relación con el 74, del CP vigente al tiempo de los hechos, cuyo arco penológico es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, de este modo a los efectos de apreciar la prescripción precisaría que la paralización del procedimiento de forma absoluta hubiese sido superior a los diez años, pues dispone el art. 131 del C.

penal que prescribe el delito a los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10. Pero aun cuando no concurriese el subtipo agravado como más adelante se expondrá tampoco cabe entender que ha prescrito el delito puesto que en ningún caso ha habido una paralización del procedimiento que va más allá de los nueve meses, de modo que aun cuando no se aplicase el subtipo agravado pero si la continuidad delictiva en todo caso no superan los plazos de tres y cinco años respectivamente.

Como hemos indicado sustenta la prescripción sobre la base de que las diligencias practicadas no tienen efectos interruptivos.

En cuanto al valor interruptivo de la prescripción, , la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2010 (Pte. Sánchez Melgar), es clara: 'Ciertamente, y como declara la STS 149/2009, de 24 de febrero , la doctrina de esta Sala es harto conocida en el sentido de que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización. De manera que, (...), no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase S.T.S. nº 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento (...). A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/97 de 9 de mayo , advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/97 de 30 de mayo . Por ello, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal ( STS 1146/2006, de 22 de noviembre .) Así por más que se pretenda alegar la paralización del procedimiento que provoque la prescripción, al margen del marco penológico que hubiese exigido una paralización superior a los cinco años, lo que es obvio no ha ocurrido, y aunque se detectan paralizaciones de seis a nueve meses durante la instrucción de la causa, lo que provocara otras consecuencias jurídicas a las que más adelante nos referiremos, pero desde luego no la extinción de la responsabilidad penal. Las diligencias que se han practicado desde su incoación en fecha 22 de junio de 2009, hasta que se dictó auto de trasformación de diligencias previas en procedimiento abreviado en fecha 19 de enero de 2015 había transcurrido seis años, y durante ese tiempo se practicaron diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, consistentes en librar oficio a las entidades bancarias, declaración de testigos, reclamación de antecedentes penales, declaración de los investigados, con claro signo interruptor de la prescripción, por lo que tales diligencias no pueden calificarse de superfluas y con claro impulso del procedimiento, que tenían por objeto el total esclarecimiento de los hechos, por lo que nos lleva igualmente a desestimar la cuestión previa planteada de extinción de la responsabilidad penal por prescripción.



TERCERO .- Los hechos declarados probados en el apartado A) y B) son constitutivos de sendos delitos continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248 en relación con el art. 249 CP . vigente al tiempo de ocurrencia de los hechos en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal imputable a los acusados Pedro , Raúl y Sonsoles , por concurrir los elementos constitutivos de dicho tipo penal que, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo son: el engaño, añadiendo la condición de bastante, es decir, de suficiencia o idoneidad para originar el error e inducir al sujeto pasivo a la realización del acto de disposición patrimonial; producción de un error esencial en el sujeto pasivo, al dar por cierto los hechos mendaces simulados por el agente; acto de disposición patrimonial, consecuencia del engaño sufrido; ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto expresamente exigido por el artículo citado; propósito finalístico en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de actos realizado, que en principio se presupone en todas la infracciones de sustracción, apoderamiento, recepción o apropiación de bienes ajenos; y el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado del primero.

No existe duda, como hemos indicado que concurren todos y cada uno de los elementos integrantes del delito de estafa continuada, pues en este caso los acusados Pedro e Raúl , el primero como administrador de la mercantil Don Jamón y el segundo como encargado de uno de los pubs a los que acudía Miguel urgieron un plan de modo que no se conformaron con los beneficios que obtenían de las continuas consumiciones que hacía cuando acudía de forma frecuente, sino que con el fin de obtener un ilícito enriquecimiento proyectaron incrementar de modo desmesurado el precio de las consumiciones ideando de este modo como hacerlo, de un lado aprovechándose de la ingesta abusiva de alcohol que obviamente limitaba su capacidad de control sobre los cargos de la tarjeta que realizaba y en otras ocultando el precio real de las consumiciones colocando las manos sobre el datafono y no entregando para ello el correspondiente ticket o boleto, pues partiendo de la base de que siempre pagaba con tarjeta de crédito de este modo la posibilidad de obtener los beneficios sin que este se percatase estaban asegurados, como así fue, hasta que finalmente tuvo un accidente y durante cierto tiempo no acudió al pub fecha en la que se percató de que le habían cobrado cantidades muy superiores a los normales del gasto propio de un pubs de esas características y nivel.

Por el contrario entendemos que no concurre el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.7º del C.

penal . La Sala segunda del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2017 recoge los parámetros para su aplicación: Así dice 'Pues bien, esta Sala, tal como se recuerda en el recurso, tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º del C. Penal (redacción actual) que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 .

Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ) De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ).

Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008 , de 18- 1.

La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).

Los datos facticos sobre los que sustenta el Ministerio Fiscal la aplicación del subtipo agravado, derivan esencialmente de ese clima general de confianza que durante un periodo aproximado de enero a abril, fue creando en la relación cliente-empresario de modo que ante su generosidad, ya que invitaba sin cortapisas a las chicas que estaban en el bar, no se oponía a la consumición continua de bebidas, observaron que de este modo y aprovechando que no comprobaba los cargos de la tarjeta, aunque en ocasiones anteriores habían efectuado pagos hasta de 460 €, podría aprovecharse de la entrega de la tarjeta e inflar el importe de las consumiciones, así como aprovechar el momento en que dicha persona había ingerido una cantidad importante de bebidas alcohólicas, que era buscada de propósito por los acusados para de este modo efectuarle cargos en la tarjeta muy superiores al valor real, llegando incluso a cantidades de 3000, 1200 o 1400 euros. Cantidades que se han de entender que van más allá del precio habitual de pago de las consumiciones de un cliente en un pub de alterne, teniendo en cuenta los importes de las consumiciones de hasta 3000 euros.

De donde hemos de llegar a la conclusión que cabe hablar de una situación de confianza genérica embebible en el propio engaño de la estafa, pues no se trata de una confianza específica plasmada en diferentes datos facticos concretos que legitimen el incremento punitivo que es lo que prevé el subtipo agravado.

Igualmente no es de aplicación el subtipo agravado a la acusada Sonsoles , en cuanto el uso de la tarjeta de forma indebida y sin autorización se centra sobre la base del mismo engaño genérico de la estafa, pues aprovechando que Miguel en ocasiones le había autorizado el uso de la tarjeta de crédito guardó los datos de la tarjeta y aprovechando dicha información efectuó diferentes compras a través de internet para la adquisición de billetes de avión y compras en Mercadona y gastos de uso de la telefonía móvil. Por lo tanto no podemos hablar de una relación especifica de confianza sino la genérica que engloba el delito de estafa que es su esencia.

Si es de aplicación la continuidad delictiva por la realización por el sujeto activo de una pluralidad de actos similares, con cierta conexión temporal, que infringen el mismo o semejantes preceptos penales y que responden a una unidad de designio o propósito de aquel (cfr. SSTS 211/2017, 29 de marzo ; 86/2017, 16 febrero ; y 749/2016, 11 de octubre , entre otras muchas).

En el caso de autos, el relato de hechos probados revela que los diferentes actos punibles contenidos en el factum se cometen aprovechándose el recurrente de idéntica oportunidad y misma mecánica y formando parte del mismo plan. Afectan al mismo precepto penal, la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: es el engaño antecedente, bastante y causante.



CUARTO.- Los hechos que constituyen el relato fáctico de esta resolución, resultan totalmente acreditados, frente a las negativas o meras alegaciones exculpatorias de los acusados.

Pese a las manifestaciones de las defensas en las que no se niega que hubiesen percibido las cantidades por consumiciones que se recogen en la documental aportada a las actuaciones, lo que se discute es que dichas cantidades responden a efectivas consumiciones y que no se abultaron con el fin de obtener un enriquecimiento injusto. Pues bien, la Sala no comparte este parecer y llegamos a tal conclusión tras la valoración de las pruebas que fueron propuestas, admitidas y practicadas en el acto del juicio bajo los principios de oralidad contradicción y defensa.

Sostiene el acusado Pedro que mantenía una buena relación con Miguel y que frecuentaba sus pubs y efectuaban importantes consumiciones. Que en ningún momento lo engaño. Justificaba el pago de cantidades de mayor importe en función de que en ocasiones se abonaba gastos de consumiciones de días anteriores. Lo que si dejó claro que Miguel era plenamente consciente de que efectivamente abonaba tales cantidades, así como que nunca dio instrucciones en el sentido de que ingiriese cervezas para de este modo disminuir su capacidad de control.

En igual sentido su hijo Raúl encargado de uno de los pub, en los que negó que se hubiese abultado los importe de las consumiciones en perjuicio de Miguel y que todo ello respondía a gastos efectivos de consumiciones, que se cargaba en la tarjeta.

Por su parte Sonsoles , expuso que todo los cargos realizados con la tarjeta de Miguel de compra de mercancías, adquisición de billetes de avión lo fue con voluntad expresa de este, dado que mantenían una relación afectividad y que como tal le autorizó para realizar estos gastos.

Frente a estas manifestaciones que sólo puede entenderse en clave exculpatoria hemos de valorar la declaración de Miguel que no puede calificarse de persistente en el tiempo, pues a lo largo del procedimiento han sido cambiantes desde que fue oído en declaración en dependencias policiales, así como la prestada en el juzgado en fase de Instrucción, y la prestada en el acto del juicio oral en las que difieren respecto al uso de la tarjeta cedido a las acusadas, así como el importe de las consumiciones de que no alcanzaba a más de 60 euros. En su primera declaración expuso que dejaba la tarjeta y facilito el PIN tanto en los pubs como a las chicas que le acompañaba entre ellas la acusada Sonsoles , y sin embargo en el acto del juicio expuso que no era cierto que no facilitó dicha información. No obstante, la Sala pese a estas discrepancia entendemos que si fue objeto de un engaño permanente por parte de los acusados, quienes aprovechando su grado en parte de inconciencia derivado de la ingesta de alcohol, su dispendio sin límites que permitía que invitase a diferentes personas, son las que sirvieron de base para obtener un enriquecimiento injusto derivado sustancialmente de que no protestaba en las cuantías que se le cargaban en la cuenta. Como hemos indicado dicha declaración no cuenta con la solidez necesaria para en su caso enervar la presunción de inocencia, pero si que se cuenta con otros elementos probatorios que ponen de manifiesto que a Miguel aprovechando su situación de debilidad derivado esencialmente del mal momento que estaba pasando tras su separación y la continua ingesta de bebidas le cobraran cantidades que no puede entenderse como propias de unas consumiciones en un pub, aun cuando este sea los denominados de 'alterne'. Así la declaración de la testigo núm. uno fue clara y contundente, en todo momento puso de manifiesto que cuando observaron los Jefes esto es los dos acusados que Miguel era una persona desprendida dieron expresas indicaciones de que no le faltase nunca bebida para de este modo disminuir su capacidad de control y con ello efectuar cargos en la cuenta que no se correspondía con las efectivas consumiciones realizadas. Es más cuando la testigo se percató de que incrementaban los cargos, fueron los acusados los que le indicaban cuando iban a cobrar que se marchase para de este modo no poder comprobar que le cobraban demás. Su testimonio ha sido claro y contundente de la forma de actuar de los dos acusados con Miguel . Pero además dicho testimonio se corrobora con la declaración de Sonsoles , quien en dependencias policiales, así como en la declaración prestada en el Juzgado expuso que tenían indicaciones de que no le faltase bebida y que lo embriagasen y con ello los otros dos acusados cobraban un importe superior al valor de las consumiciones, declaración que en el acto del juicio sólo hizo referencia tangencialmente. Junto a estos testimonios contamos igualmente con la documental aportada a las actuaciones en las que claramente se observa que aun cuando se puede llegar a la conclusión de que era un buen cliente desde el mes de enero de 2009, observamos en los ticket cuyos originales se aportaron en el acto del juicio que las cantidades aunque pudiéramos decir que son de cierta cuantía, nada tienen que ver tiene con loa cargos que se efectuaron posteriormente. La cuantía mayor de estos 'boletos' es de 549, 480 y 333 €. y sin embargo los cargos realizados en un corto periodo de tiempo prácticamente de nueve días alcanza aproximadamente los 13.000 €, resulta a todas luces desproporcionada.

Se desmonta el argumento de los acusados de que en ocasiones pagaba consumiciones de días anteriores, pues no se justifica si tenemos en cuenta que un mismo día realiza varios cargos de 1400 euros y 400 euros e incluso el día que le hizo el préstamo de 6000 €, se constatan otro cargo de 3000 €. y otros dos cargos de 600 euros, por más que se pretenda justificar no puede entenderse que tales cantidades respondían a verdaderas prestaciones de servicio del pubs, y por tanto aprovechando de esa situación de ingesta de bebidas dio lugar a que estos se enriquecieran en su beneficio y como no en perjuicio de Miguel que ha visto de forma considerable perjudicado su economía. Por otro lado hemos de valorar que de los boletos que se han aportado para justificar que con anterioridad al mes de mayo también realizaban cargos en la tarjeta de cierta entidad, se observa que al menos uno de los ticket es la copia que se ha de entregar al cliente y sin embargo estaba en poder de los acusados lo que impedía aún más si se quiere el control de gastos por parte de Miguel . No corrobora la versión de los acusados la documental aportada con el escrito de defensa, pues como hemos indicado en cuanto a los ticket aunque, el importe de las cantidades pudieran calificarse de importantes ninguna excede de los 500 euros, y la relativa a los cheques aportados las cuantías de dos de ellos son reducida y la de mayor importe esto es de 2.255 €, presentada al cobro se denegó el mismo, lo que afirma aún más si se quiere que no mostraba Miguel su conformidad con los gastos de consumiciones que les cargaba los dos acusados y estos se valieron de su descontrol psíquico para aprovecharse económicamente de Miguel .

Igualmente ha quedado debidamente acreditada la participación de la acusada Sonsoles en el delito continuado de estafa que viene siendo acusada, y ello en razón de que ésta aprovechando igualmente el estado de embriaguez, la confianza en ella depositada y el descontrol sobre su economía tenia Miguel sin su consentimiento adquirió billetes de avión en fecha 9 de mayo de 2009 y 18 de mayo de 2009 así como reintegro de cantidades en el cajero automático mediante el uso de la tarjeta. Su declaración en cuanto a este particular no puede entenderse más que en clave exculpatoria en el sentido de que mantenía una relación de pareja y que residía en su vivienda. Al margen de que tal extremo ha sido negado rotundamente por Miguel , es que no se ha acreditado esa relación de pareja sin perjuicio de que mantuviesen relaciones esporádicas y pagase el servicio. Así, al igual que los otros dos acusados alega que todas las cantidades percibidas lo han sido con conocimiento y consentimiento de Miguel . Extremo que desde luego no se sostiene si tenemos en cuenta que el reintegro realizado el 21 de mayo a las 5'30 horas de la mañana día que igualmente tuvo lugar el accidente que sufrió Miguel , ésta aprovechándose de su situación tras la ingesta de alcohol, efectuó un reintegro, como así se deduce de las cámaras del cajero automático, que no han sido impugnadas. Igualmente, no se entiende la adquisición de billetes de avión para viajar en fechas muy posteriores y en beneficio de terceras personas sino es porque se aprovechó del uso indebido de la tarjeta de crédito de Miguel , cuando en alguna ocasión se la habia entregado para un fin que desde luego no era el propio beneficio de la acusada. Máxime cuando una vez que Miguel se encontraba ingresado en el hospital la acusada continuó haciendo uso de la tarjeta mediante la compra por internet al establecimiento de Mercadona por la cantidad nada desdeñable de 600 €. No se entiende que podamos hablar de que estaba autorizado cuando ni tan siquiera estaba presente y desde luego de forma expresa y tajante ha expuesto Miguel que nunca lo autorizó y en tal sentido se ha de estimar, por más que compareciera el hermano de la acusada para decir que se lo habían regalado y que estaba presente él. Tales manifestaciones se han de entender en el sentido de que no puede obviarse los lazos de sangre que les une y además el especial interés que tenía puesto que uno de los billetes fue adquirido en su beneficio para viajar a Bogotá.



TERCERO.- Que en la realización del delito ha concurrido la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y ello en razón de que desde la fecha en que se interpuso la denuncia en Junio de 2009 hasta que se ha llegado a celebrar el juicio oral han trascurrido nueve años.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece reconocido expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución y en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los DD .HH. y de las LL.FF., impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. El mencionado plazo razonable hace referencia a la exigencia procesal de que, habida cuenta fundamentalmente de la complejidad del proceso, no transcurra un tiempo excesivo entre la iniciación del procedimiento y su terminación. La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (vid. SSTS 14-07-2009 y 4-02-2010 ).

En el mismo sentido el Tribunal Supremo ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ; también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. También 10 años transcurrieron en las SSTS 440/2012, 25 de mayo ; 805/2012, 9 de octubre y 37/2013, 30 de enero . En la STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

Entendemos que lo ha de ser como cualificada en tanto que no se justifica un periodo de tiempo tan amplio para la instrucción de una causa que por más que se diga, no puede entenderse compleja, y en ocasiones la paralización del procedimiento ha llegado a superar los siete meses, lo que ha hecho que el computo sucesivo de paralizaciones ha llevado a que el enjuiciamiento no haya sido sino trascurridos nueve años, a lo que hay que añadir que se ha ralentizado la instrucción de la causa por la dificultad en localizar a algunos de los acusados y de facto una de las acusadas actualmente esta declarada rebelde. Por otro lado la instrucción de la causa pudiera haberse concluido en un periodo que podríamos calificar de moderado, si por parte del Ministerio Fiscal hubiese aunado en uno sólo de sus informes las diligencias de investigación que estimaba necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, de modo que hasta en tres ocasiones se remitió para informe fiscal y en todos ellos instó nuevas diligencias, cuando visto su contenido se pudo solicitar en el primero de ellos. Es por lo que entendemos que, del conjunto de circunstancias procede la estimación de la atenuante como cualificada.

Apreciada por otro lado la continuidad delictiva hemos de determinar la pena que en su caso pudiera corresponderle.

A tal efecto y teniendo en cuenta el Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 en el que se acordó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trate de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado ( art. 74.2 C.P )'. La regla primera del art. 74 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración '.

El mencionado acuerdo obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74.1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación ( art. 250.1.5 C.P .) resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria de la continuidad delictiva ( art. 74.1º C.P .) a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir, a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).(Sent. Sala Segunda TS. De 4 de junio de 2014).

En el caso que nos ocupa y por aplicación del art. 74.1 del C. Penal , se ha de imponer la pena en su mitad superior hasta el mínimo de la superior en grado esto es en un arco penológico de un año y nueve meses a tres años, un mes y quince días. Dado que concurre la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas se ha de rebajar un grado por lo que supone que la extensión de la pena lo es desde diez meses y quince días a un año y nueve meses. Estimamos ajustada la pena de un año y seis meses, teniendo en cuenta que para la fijación de la pena se valoraría el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por los acusados, que sirven para valorar la gravedad de la infracción atendiendo al valor de la defraudación y las circunstancias concretas en que se produjeron, que si bien no puede tener su configuración como el subtipo agravado, si es valorable a los efectos de determinar la extensión de la pena, para los acusados Raúl y Pedro en un año y seis meses.

Respecto de Sonsoles concurren las mismas circunstancias si bien en este caso y pese que se alegó la aplicación de otra atenuante de responsabilidad penal relativa a la denominada confesión tardía consideramos que no es de aplicación.

La llamada atenuante de confesión tardía es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación.

No concurre la atenuante de confesión, pues la acusada, en dependencias policiales, aunque declaró no asumió su responsabilidad como tampoco lo hizo en el acto del juicio, simplemente asumió que había actuado con el beneplácito de Miguel , y así lo ratifica en el plenario no reconoce ningún hecho que directamente le incrimine, acepta lo inevitable, que estaba presente, en la realización de los actos por parte de otras personas, para exculparse. Esta declaración no puede considerarse desde luego admisión de hechos.

Por los mismos motivos expuestos anteriormente en cuanto a la extensión de la pena a imponer a esta acusada, teniendo en cuenta el importe inferior defraudado que alcanza a la cuantía de 1751'68 € estimamos adecuado imponer la pena once meses de prisión atendiendo a las circunstancias de menor cuantía defraudatoria.

No procede la expulsión del territorio nacional de Sonsoles , dado que la pena impuesta es inferior al año como exige el art. 89 del Código Penal

CUARTO.- El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal .

Verificado que el perjudicado ha sufrido un quebranto económico en razón de la actuación delictiva del acusado, ha de ser resarcido en el mismo procede que sea indemnizado en la cantidad 10.829'6 €, cuantía que ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal y rigiendo el principio de rogación en el ámbito de la responsabilidad civil, aunque de una suma aritmética se incrementaría hasta los 12.957.2 € en virtud del principio de congruencia entre lo pedido y concedido se ha de estar a la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal. Se excluye el importe de los 6000 euros cuyo préstamo fue aceptado por el perjudicado y aunque se dice que no ha sido satisfecho no constando ningún fraude en su entrega, dicha cantidad ha de ser reclamadas en la correspondiente vía civil. Dichas cuantías devengaran el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

En cuanto a la responsabilidad de la entidad aseguradora hemos de partir que el art. 117 del C.Penal dispone que 'los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando como consecuencia de un hecho previsto en este Código se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien legalmente corresponda'.

Se sostiene por la defensa de la aseguradora que la totalidad de los actos que se atribuyen a los acusados se describen siempre como actividades bajo el prisma del dolo y con ello es de aplicación el art.

19 de la Ley de Contrato de Seguros .

En relación a esta alegación, se ha venido a denominar como la 'inasegurabilidad del dolo', la STS Sala 2ª de 25 julio 2014 Tribunal Supremo Sala 2ª (nº 588/2014, rec. 2287/2013 ) recuerda que la doctrina de la Sala es clara a este respecto (STS núm. 1137/1998, de 4 de diciembre , 17 de octubre de 2000 , 22 de junio de 2001 , 11 de marzo de 2002 , 127/2004 de 2 de febrero , 384/2004, de 22 de marzo y 2 de junio de 2005 , entre otras muchas). Lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados.

Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quién ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional.

Por ello el seguro de responsabilidad civil es aquel en el que 'el asegurador se obliga a cubrir, dentro de los límites establecidos por la Ley y el contrato, el riesgo de quedar gravado el patrimonio del asegurado por el nacimiento de una obligación de indemnizar, derivada de su responsabilidad civil ' ( artículo 73 LCS ), y su función social y económica es ofrecer una garantía en determinadas actividades de riesgo, para que quienes en ella participen tengan garantizado el resarcimiento de los daños que puedan sufrir, que no se deriven de culpa o negligencia por su parte ( art 117 CP 95) En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable.

Declara finalmente la Sala del Tribunal Supremo, que es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado.

Por lo que se ha de declarar la responsabilidad civil directa de la entidad Aseguradora, así como al pago de los intereses legales que en este caso son los previstos en el art. 20 de la L. Contrato de seguro que han de ser abonados desde la fecha del dictado del auto de apertura de juicio oral, que fue cuando tuvo conocimiento del siniestro y fue requerido en tal sentido.

Igualmente Sonsoles deberá indemnizar a Miguel en la cantidad de 1751'68 € así como al pago de los intereses legales previstos en el art. 576 de la L. E. Civil . Cantidad que se deduce de las cantidades indebidamente obtenidas.



QUINTO.- Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro E Raúl como autores responsable criminalmente de un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de dilaciones indebidas como muy cualificadas a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena.

Y a que indemnice a Miguel EN LA CANTIDAD de DIEZ MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO CON SESENTA euros (10.828'6) que devengará el interés legalmente previsto en el art. 576 LEC ; y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales causadas. Cantidad de la que responderá como responsable civil directa la entidad aseguradora AXA SEGUROS GENERALES SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en cuyo caso el interés devengado será el previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros computados desde la fecha del dictado del auto de apertura del juicio oral.

Que debemos condenar y condenamos a Sonsoles como autora responsable de un delito continuado de estafa concurriendo la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN y con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena.

Y a que indemnice a Miguel EN LA CANTIDAD de MIL SETECIENTOS CINCUENTA UNO CON SESENTA Y OCHO (1751'68) que devengará el interés legalmente previsto en el art. 576 LEC ; y al pago de costas procesales causadas en una tercera parte.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a los acusados el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Iltma. Sra. Presidenta Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha.