Sentencia Penal Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 9/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00019/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
CIUDAD REAL
Rollo de Sala Número 9/2.018
Juzgado de Instrucción Número Seis de Ciudad Real
Procedimiento Abreviado 61/2.015
En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español
le otorgan, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A nº 19
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PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo.
Don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.
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En Ciudad Real, a nueve de julio de dos mil dieciocho.
Visto en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado 61/2.015 procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Ciudad Real del que dimana el Rollo
9/2.018, seguido por un delito de estafa contra Don Benigno , natural de Ciudad Real, nacido el día NUM000
de 1.974, mayor de edad, hijo de Casiano y Mariola , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 NUM002 de
Ciudad Real, con Documento Nacional de Identidad NUM003 , con antecedentes penales, representado por
la Procuradora Doña María Teresa García Serrano y defendido en juicio por el Letrado Don David Sánchez
Romero; ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y
ha ejercido la acusación particular, en nombre de Don Estanislao , la Procuradora Doña María Luisa Ruiz
Villa y defendido en juicio por el Letrado Don Macario Ruiz Alcázar; siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don
Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los Ilustrísimos señores componentes
de esta Sección, que al margen se relacionan.

Antecedentes

PRIMERO. - La presente causa tiene su origen en el procedimiento Abreviado 61/2.015 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Ciudad Real, incoado originariamente como Diligencias Previas 138/2.015 en virtud de denuncia y en el que con fecha 13 de agosto de 2.015 se ordenó continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contra el acusado como presunto autor de un delito de estafa.



SEGUNDO.- Formulados los correspondientes escritos de acusación y declarada la apertura de juicio mediante auto de 1 de octubre de 2.015 se dio traslado a las representaciones de las partes quienes presentaron sus respectivos escritos de defensa; elevados los autos primero al Juzgado de lo Penal se declaró su incompetencia objetiva por auto de 10 de marzo de 2.017, confirmado por la Sección Primera de esta Audiencia mediante resolución de 22 de febrero de 2.018, siendo finalmente remitidos a esta Audiencia con fecha 22 de marzo de 2.018, tras ser turnados a esta Sección, con fecha 11 de Abril de 2.017 se designó Ponente, declarándose pertinentes las pruebas mediante auto de 3 de mayo de 2.017, señalándose el día 4 de julio para la celebración del Juicio Oral, celebrándose el mismo en forma oral y pública con la asistencia del ministerio fiscal, de la acusación particular, del encausado y de su defensa, practicándose todas las pruebas propuestas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal del que es autor responsable criminalmente el acusado Benigno concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal interesando que se le impusiera la pena de dos años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas procesales y que en vía de responsabilidad civil indemnice a Don Estanislao en la cantidad de 760 euros por el importe transferido y 112, 75 euros por los daños y perjuicios sufridos e intereses legales del artículo 576 de la LECivil.

Por la acusación particular, en el mismo trámite se modificaron sus conclusiones en el sentido de adherirse a la calificación del ministerio fiscal, si bien en materia de responsabilidad civil interesó como responsabilidad civil adicional 2.950 euros por daños morales.

Por las defensa del acusado se también en sus conclusiones elevadas a definitivas se solicitó su libre absolución, y subsidiariamente que se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales establecidas para los de su clase.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Probado y así se declara ' A finales de Diciembre de 2.014, Benigno , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 13 de noviembre de 2.006 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad por un delito de Estafa, se puso en contacto con Estanislao , técnico de mediombiente y cuyos datos personales había obtenido a través de una profesora de un curso de empresas agrícolas de Adoracion , con el objeto de ofertarle un trabajo.

Aceptada la propuesta y tras enviarle la documentación, consistente en un contrato de colaboración profesional con la mercantil Aseja Asesoramiento Agrario SL, que Estanislao devolvió firmado, el día 9 de enero de 2.015, Benigno llama telefónicamente a Estanislao indicándole que la incorporación al puesto de trabajo debía verificarse necesariamente el 12 de enero, ofreciéndose en ese momento a buscarle una vivienda de alquiler siempre que le diese una autorización para ello y le enviase la cantidad de 760 euros, equivalente a una mensualidad de renta más la fianza, para hacer frente a dicho arrendamiento. Acto seguido, Estanislao , apremiado por la urgencia manifestada y confiado en la seriedad de la operación, remite la autorización en los términos que se le solicitan y efectúa un giro inmediato desde El Palmar (Murcia) por el importe indicado (760 euros), más la tarifa de 12,75 euros, y a abonar en metálico, siendo su destinatario Benigno , giró que es cobrado por éste.

El día 12 de enero de 2.015, Estanislao viaja desde Murcia, su lugar de residencia, a Ciudad Real para dar inicio a su actividad laboral encontrándose con que en realidad ni las condiciones laborales eran las que creía ni Benigno podía entregarle las llaves del piso en el que iba a residir ni había hecho ningún tipo de gestión en ninguna inmobiliaria viéndose obligado a alojarse en el Hotel El Molino durante dos noches soportando unos gastos de 49,50 euros de alojamiento y manutención de dos noches y habiendo abonado también 50 euros de gastos de desplazamiento, hasta que finalmente decidió regresar a su residencia, sin haber recobrado importe alguno de la cantidad entregada '.

Fundamentos

PRIMERO. - El relato fáctico anteriormente reseñado se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conciencia, como señalan los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atendiendo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

A tal efecto el principal pilar lo constituye, sin duda, la declaración del denunciante-víctima, Sr.

Estanislao , quién de forma sólida, coherente y persistente relata y explica lo sucedido, sin incurrir en ningún tipo de fisura ni contradicción.

Dicho testimonio goza de plena credibilidad y absoluta verosimilitud, a juicio de esta Sala, pues no solo está corroborado por datos objetivos acreditados como la propia autorización remitida y la realización del giro postal y su entrega (f.23 y 29 respectivamente), que además y desde otra perspectiva evidencian la situación de urgencia y celeridad buscada por el acusado en que ambas se realizan, sino también por las declaraciones testificales tanto de la Sra. Adoracion como del representante legal de Suñé Inmobiliaria.

Así la primera advera tanto que fue ella ella quién facilitó los datos del denunciante a un tercero como que no participó en la gestión del alquiler del piso sino que tan solo les acompañó a visitar puntualmente alguno pero que finalmente no se alquiló porque no tenía el dinero indicándole el acusado que el dinero se lo dio a Inmobiliaria Suñé; y el segundo, que señala que desconoce cualquier cuestión o gestión relacionada con el alquiler de ningún piso por parte del acusado, a quién no conoce, sin que su testimonio, por demás, claro y diáfano pueda ser cuestionado por el mero hecho de que en su inmobiliaria hubiese varios empleados por cuanto ni hay constancia documentada de nada ni el propio acusado indica con quién contactó.

Pero es que a mayor abundamiento la propia versión exculpatoria que ofrece el acusado resulta absurda e increíble no solo porque se desvanece en la medida en que, como ya se ha expuesto, el testimonio del representante legal de la inmobiliaria Suñe es contrario a lo que inicialmente insinúa, que entregó el dinero en la agencia inmobiliaria y no se lo devolvió, sino porque es contradictoria en sí misma no solo con lo que ha ido exponiendo a lo largo de la causa (primero señaló en instrucción que le había devuelto el dinero al denunciante -f. 22-, posteriormente rectificó en el plenario indicando que era una línea de defensa y que no le ha devuelto el dinero al denunciante) sino con lo antes expuesto porque ni hay constancia alguna de que hiciese ningún tipo de gestión en dicha inmobiliaria cuando curiosamente esa es la que figura en la autorización, lo que, sin embargo, se contrapone incluso con su primera declaración dónde habla de la inmobiliaria en que estaba empleada la testigo Adoracion , ni que lo aplicase, todo ello en un escenario de premura y confianza derivado de la seguridad del ofrecimiento de un puesto de trabajo de incorporación inmediata, que el propio acusado asume y reconoce en su declaración.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal.

El Tribunal Supremo en sentencias de 15 de marzo de 2.010 y 10 de diciembre de 2.010, entre otras muchas, ha perfilado los elementos que estructuran el delito de estafa bajo las siguientes pautas: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En cuanto al engaño precedente, ha de ser el factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación; STS 22-10-2009 y 10-12-10.

(...) Tal engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16 de marzo). Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño no puede considerarse «bastante» cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado concurren todos los elementos del tipo. En efecto, nos encontramos, ante un engaño relevante y determinante del desplazamiento patrimonial, pues aunque las normas de la experiencia nos dicen que difícilmente se abonan y entregan cantidades, sin más, a un desconocido, sin aval ni solvencia de ningún tipo para que por cuenta de un tercero realice la contratación de un contrato de arrendamiento, la maniobra defraudatoria orquestada como es la realización de una oferta de trabajo/colaboración documentada unida a la exigencia de una presencia urgente e inmediata en la ciudad, sin apenas conceder plazo ni tiempo para meditar, todo ello con la finalidad de desarrollar el trabajo que se oferta, y simultáneamente acompañada del ofrecimiento de realizar gestiones para el arrendamiento de un inmueble por su cuenta permiten crear un escenario de seriedad, confianza y realidad suficiente que posibilita, que una persona de mediana perspicacia y diligencia, como el denunciante, atendiendo a las propias circunstancias objetivas y personales antes reseñadas y basándose en la credulidad, confianza y buena fe que le reporta el acusado, realice un acto de disposición vinculado al cumplimiento de un supuesto contrato laboral, todo ello con el único propósito de engañar al denunciante y obtener un beneficio patrimonial.

No menoscaba lo anterior, como pretende la defensa del acusado, el hecho de que una vez que el denunciante se persona en esta capital, el acusado lo reciba, le lleve a su oficina e incluso le acompañe a otros inmuebles para tratar de alquilar otro piso en vez de esconderse o ignorarlo toda vez que el acto defraudatorio planificado desde el principio en base al engaño, bastante precedente, ya había operado, el delito se había consumado y su conducta ulterior, una vez realizado acto depredatorio, es intrascendente para su calificación jurídica.



TERCERO.- Es autor responsable criminalmente del delito de homicidio en grado de tentativa el acusado Benigno al haber ejecutado, directa, materialmente y voluntariamente los hechos ( art. 27 y 28 del Código Penal, tal y como expuesto y razonado en el primero de los fundamentos de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos.



CUARTO.- Concurre en el acusado la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.

A tal fin se ha de tener en cuenta que conforme a la hoja histórico penal del acusado (f. 10 y siguientes), con anterioridad a los hechos que dan origen a la presente causa había sido condenado por otros delitos de estafa, dándose la circunstancia de que la condena impuesta por la sentencia firme dictada por la Sección Primera de esta Audiencia de 13 de noviembre de 2.006, ejecutoria 36/2.006, al igual que otras anteriores, se cumplió y extinguió el día 14 de octubre de 2.014, de tal suerte que al tiempo de delinquir (9 de enero 2015) los antecedentes penales eran computables pues ni estaban cancelados ni eran susceptibles de ello como se deriva de una mera lectura del artículo 136 del Código Penal.



QUINTO.- También concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

Los presupuestos para la aplicación de la misma son; 1.- dilación indebida en la tramitación del procedimiento; 2.- dilación extraordinaria; 3.- no atribuible al propio inculpado; y 4.- falta de proporción con la complejidad de la causa.

Pues bien, en el supuesto de autos, son hitos esenciales para apreciar si concurre la atenuante los siguientes; la denuncia se interpone el 14 de enero de 2015; se incoan diligencias previas el día 23 de febrero de 2015; el día 26 de marzo de 2015 declara como investigado, entonces imputado, el acusado; el día 13 de agosto de 2015 se dicta auto de acomodación procedimental; califica el ministerio fiscal el 18 de septiembre de 2015 y la acusación particular el 21 de septiembre de 2015; se dicta auto de apertura de juicio oral el 1 de octubre de 2.015 y escrito de defensa el 18 de enero de 2016; tras elevarse al Juzgado de lo Penal a principios de 2016, se señala para protocolo de conformidad con fecha 21 de abril de 2016, no llegándose al mismo y señalándose para juicio el día 13 de julio de 2.016, dictándose finalmente auto de 10 de marzo de 2017 de incompetencia objetiva; auto que, que tras ser impugnado por la defensa en reforma y luego apelación por la defensa, es confirmado por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial con fecha 22 de febrero de 2018 determinando que la competencia recae en este órgano; al que se elevan las actuaciones con fecha 22 de marzo de 2018, siendo recepcionado el 11 de abril y señalándose juicio que es celebrado el 4 de julio.

De todo ello se colige que una causa sin extraordinaria complejidad, cuya instrucción apenas duró seis meses, desde la denuncia hasta el auto de transformación procedimental, y menos de un año incluida la fase intermedia, ha tardado inexplicablemente más de dos años y medio en celebrarse sin que tengan justificación trámites como que desde el protocolo de conformidad hasta que se dicta auto de incompetencia objetiva hayan transcurrido casi un año, o dos hasta la resolución del recurso de reforma y apelación, recursos que aunque son articulados por la defensa no son sino el ejercicio del derecho de defensa por el investigado, sin que se hayan desestimado por manifiesta temeridad procesal, como lo demuestra que finalmente la acusación particular retirase la consideración de estafa agravada, lo que motiva que en ningún caso la dilación en ese trámite sea achacable a la parte.

En definitiva y recapitulando desde ningún prisma tiene lógica ni sentido que una causa de instrucción sencilla, que apenas duró seis meses en esa fase, se haya prolongado hasta más de tres años y medio para su enjuiciamiento siendo inexplicable lo acontecido desde su llegada a los Juzgados de lo Penal con paralizaciones de más de un años, en modo alguno atribuibles a la parte, lo que justifica que se aplique la atenuante invocada por la defensa en el plenario, si bien con el carácter de ordinaria y no muy cualificada, tal y como hemos razonado, al no tener una intensidad extraordinariamente significativa en función de la duración global de la causa.



SEXTO.- En orden a la pena a imponer nos encontramos que concurriendo una sola circunstancia agravante y una atenuante, se han de valorar y compensar racionalmente (art. 66.1.7º), salvo que persista un fundamento cualificado de atenuación o agravación, lo que no es el caso tal y como hemos expuesto anteriormente al descartar la aplicación como muy cualificada de la atenuante, lo que también es predicable respecto a la atenuante; en ese contexto, hemos de seguir las reglas generales y disponemos de todo el marco punitivo que comprende el tipo, es decir, desde seis meses a tres años, todo ello atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Pues bien, efectuada la anterior consideración, entiende este Tribunal que procede imponer al acusado la pena en su mitad inferior habida cuenta el escaso montante económico de la cuantía defraudada (apenas duplica la cifra de 400 euros que marca el límite cuantitativo diferenciador con el delito leve), si bien no procede aplicar el mínimo legal de seis meses, inclinándonos por la pena de un año, toda vez que las circunstancias fácticas del caso, en especial el hecho de crear una situación ficticia jugando con valores tan esenciales en la situación económica actual como el trabajo o empleo aprovechándose de la debilidad y necesidad de las personas, genera una mayor antijuridicidad en su conducta, en especial en el desvalor en la acción que justifica que se excluya la pena mínima legal.

SÉPTIMO.- Todo responsable de un delito o falta lo es también civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 Código Penal; comprendiendo la responsabilidad civil, según el artículo 110 del mismo texto la indemnización de los perjuicios materiales y morales, que habrá de abonar el penado.

En el presente caso el importe de los mismos abarca la cantidad defraudada (760 euros), las tarifas abonadas (12,75 euros), los gastos de estancia y manutención que todo el empleo del artificio utilizado ha ocasionado al perjudicado y que aparecen debidamente justificados en autos (f. 30 y 31) o son notorios como los de traslado, cifrados en 50 euros.

Por el contrario, es inadmisible la reclamación de daño moral distinto y diferenciado a los antes reseñados no solo por no haberse acreditado el mismo sino porque el reclamado, huérfano de cualquier soporte probatorio, es inmanente al propio delito, sin que tengan virtualidad propio al no afectar a bienes personalísimos.

Tampoco tienen cabida como partida indemnizable los invocados ex novo en el plenario por la acusación particular a modo o especie de lucro cesante por clases particulares dejadas de dar o pérdidas dada la época en que sucede los hechos toda vez a que al reseñado obstáculo procesal, planteamiento ex novo, sorpresivo en el plenario, se ha de añadir, de nuevo, la falta de acreditación al no ser suficiente la mera alegación huérfana de soporte probatorio que la avale.

OCTAVO.- Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, artículo 123 Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que habrán de sufragarse por el acusado al haber sido condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Benigno como autor responsable criminalmente de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales, y que indemnice, de forma personal y directa, a Estanislao en la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON VEINTINCO CÉNTRIMOS DE EURO (872, 25 EUROS), más los intereses legales que correspondan.

Notifíquese esta sentencia a las partes observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio, con la advertencia a las partes de que contra la misma se podrá interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fulgencio V.

Velázquez de Castro Puerta, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.