Sentencia Penal Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 202/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación penal nº 202/2017
Procedimiento Abreviado nº 214/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus
S E N T E N C I A NÚM. 19/2018
Tribunal
Magistrados
Susana Calvo González (Presidente)
María Espiau Benedicto
Ignacio Echeverría Albacar
En Tarragona, a 22 de enero de 2018.
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Isidro contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado
de lo Penal nº 1 de Reus , en el procedimiento abreviado nº 214/2016, seguido contra el recurrente por un
presunto delito de apropiación indebida, figurando como acusación particular Nicolas y con intervención del
Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido Ponente la Magistrada María Espiau Benedicto.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Resulta probado y así se declara que Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de propietario y administrador único de la empresa EXCAVACIONES SALVAT S.L. no ingresó en la cuenta de la Tesorería General de la Seguridad Social, las cantidades embargadas al salario de su empleado, Nicolas , con causa en el procedimiento de recaudación ejecutiva núm. 43/12, acordado en enero de 2013 y que se practicaron en las nóminas y por los importes siguientes: - Febrero de 2013: 90,60.-€ - Marzo de 2013: 189,23.-€ - Abril de 2013: 182,76.-€ - Mayo de 2013: 260,23.-€ - Junio de 2013: 214,06.-€ - Julio de 2013: 305,85.-€ - Agosto de 2013: 28,34.-€ - Septiembre de 2013: 252,72.-€ - Octubre de 2013: 305,85.-€ - Noviembre de 2013: 232,92.-€ - Diciembre de 2013: 191,51.-€ - Enero de 2014: 276,93.-€ Esas cantidades no fueron ingresadas en la Seguridad Social, haciéndolas suyas el encausado, de forma que en Marzo de 2014, fueron reclamadas por la TGSS a Nicolas '.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar como condeno a Isidro , concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , penalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Asimismo, deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Nicolas en la cuantía de 2.512,97.-€, sin perjuicio de que se incremente en los recargos e intereses exigidos por ese organismo, y que deberán ser determinados, en su caso, en trámite de ejecución, además de los previstos en el artículo 576 LEC , en los términos establecidos en dicho artículo.

Con expresa imposición de costas a Isidro '.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Isidro , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

La acusación particular solicitó la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas al recurrente. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los así reflejados en la sentencia instancia con la excepción de la frase 'haciéndolas suyas el encausado', que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante pretende la revocación de la sentencia dictada en la instancia que condena al Sr. Isidro como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sobre la base de un motivo principal. Alega al respecto error en la valoración de la prueba dado que consta en autos que el crédito del Sr. Nicolas con la Seguridad Social no ha sido declarado incobrable y tampoco se ha declarado responsable solidario a Excavacions Salvat o al encausado de la deuda del Sr. Nicolas , poniendo de manifiesto que en todo caso no ha quedado acreditada la intención de hacer propia la cosa, es decir, no ha existido intención de apropiarse de las cantidades que debían embargarse y luego ser ingresadas en la TGSS, por cuanto no se disponía de liquidez suficiente para hacer frente a los pagos. Así señala que resulta suficientemente acreditado que si no se ingresó el dinero de las retenciones por embargo de la nómina del Sr. Nicolas no fue por apropiarse de ese dinero sino por carecer de dinero en efectivo con el que hacer el ingreso. Subsidiariamente, considera que existió un error en cuanto al cálculo de la responsabilidad civil, debiendo ascender la misma a 2.289,90 euros al tener que ser detraído el importe de 500 euros que el encausado abonó a la TGSS.

La acusación particular solicitó la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas al recurrente. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso, considerando que asiste razón a la parte en cuanto al segundo de los motivos esgrimidos por ella, dado que una vez sumadas las cuotas dejadas de ingresar reflejadas en los hechos probados ha de restarse la cantidad de 500 euros ingresados por el recurrente en fecha 19 de junio de 2014 (folios 50 y 51 de las actuaciones).



SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius ( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriomente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión tanto valorativo como normativo, garantizándose plenamente el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo en sentencias condenatorias como la presente (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias; SSTC 172/1997 , 120/1999 , ATC 220/1999 , STC 167/2002 , 200/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 10/2004 , 12/2004 , entre otras muchas).



TERCERO.- Delimitado el objeto devolutivo, cabe anunciar que el mismo debe ser estimado al apreciarse, por esta sala, el gravamen aducido, toda vez que el cuadro probatorio, tal como ha sido objeto de valoración y análisis en la sentencia dictada en la instancia, se presenta insuficiente para poder afirmar que el Sr. Isidro hizo suyas, incorporándolas a su patrimonio, las cantidades reflejadas en el apartado hechos probados de la resolución apelada.

El delito de apropiación indebida exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Respecto al elemento subjetivo del tipo de referencia como establece la STS 47/2010 de 2 de febrero se concreta en el conocimiento y la intención del autor de un hecho, que es un elemento subjetivo cuya prueba se alcanza a través de un proceso deductivo construido sobre la base de otros datos previamente acreditados.

En este caso, si bien el recurrente era el administrador de la mercantil y quedó acreditado que conocía la circunstancia de la retención y la obligación de la empresa de ingresar dicho dinero, en la forma requerida por la TGSS (de hecho dicho extremo no es cuestionado de forma expresa en el recurso de apelación), lo cierto es que, examinada la resolución, a nuestro parecer no resulta suficientemente justificada la concurrencia del necesario elemento subjetivo del injusto puesto que de su lectura pudiera desprenderse incluso que si no se efectuó el ingreso la TGSS fue por la existencia de problemas empresariales serios, resultando de esta forma plausible la tesis defensiva mantenida por el hoy recurrente.

Así en la referida resolución se hace constar que ha quedado probado, pues así lo han reconocido las partes, que la empresa atravesaba dificultades financieras que finalmente derivaron en una situación material de insolvencia, dato fáctico este a nuestro juicio muy relevante que sin embargo es omitido por la Juzgadora en el relato fáctico de la resolución. Se viene a reconocer que en todo caso los pagos de las nóminas se realizaron de forma parcial dadas las dificultades de la empresa, no pudiendo determinar -así se dice en la sentencia dictada en la instancia- la cantidad que el Sr. Nicolas habría cobrado por las nóminas del año 2013 y indicando expresamente que no cobró las correspondientes al año 2014, extremo este que tampoco se refleja en el apartado hechos probados.

Asimismo conviene resaltar que la propia resolución incurre en contradicción cuando afirma en un pasaje de la sentencia que el propio encausado reconoció haber pagado las nóminas devengadas por el trabajador, para decir en otro que el acusado afirma que las nóminas no se habían pagado.

En relación con ello, debemos decir que el delito de apropiación ha de ser excluido cuando no puede entregarse las sumas retenidas en casos de crisis empresariales o de falta de liquidez, dado que la retención se configuraría como algo ficticio, al no poder retener lo que en realidad no se tiene.

Entendemos por tanto que en el supuesto sometido a nuestra consideración no resulta suficientemente justificada ni explicada en la sentencia apelada la razón o causa de la que no se produjera ese ingreso a favor de la Seguridad Social, incluso pudiera desprenderse de su fundamentación jurídica que ello fue debido a la crisis empresarial que atravesaba la empresa administrada por el encausado, de manera que no cabe otra conclusión que ante la duda en la concurrencia de aquel elemento subjetivo dictar una sentencia con pronunciamiento absolutorio para el recurrente.



TERCERO.- Las costas procesales de ambas instancias se declaran de oficio, de conformidad con el art. 240 LECr .

Fallo

La SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Isidro contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus , cuya resolución revocamos en el sentido de absolver a Isidro del delito de apropiación indebida por el que había resultado condenado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.