Sentencia Penal Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 42/2016 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.1-15/000671
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2015/0000671
Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 42/2016 - CC
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : DELITO CONTINUADO DE ABUSO Y AGRESIÓN SEXUAL
A MENOR (Violencia doméstica) / (Etxeko indarkeria)
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta
Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Sumario / Sumarioa 134/2015
Contra / Noren aurka : Cosme
Procurador/a / Prokuradorea : ANA BREGEL ORELLA
Abogado/a / Abokatua : CLARA ISABEL RIVAS SUAREZ
SENTENCIA Nº 19/2018
Iltmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
MAGISTRADO Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 13 de abril de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
de Sumario Ordinario núm. 134 del año 2015, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de
DIRECCION000 por delito de ABUSO SEXUAL , Rollo de Sala núm. 42/16, contra Cosme , con Permiso
de Residencia núm. NUM001 , nacido el NUM002 /1966, en Piura (Perú), hijo de Leoncio y de Angelica
, representado por la Procuradora Dña. Ana Bregel Orella , bajo la dirección letrada de Dña. Clara Isabel
Rivas Suárez, declarado solvente parcial y en situación de libertad provisional, habiendo sido parte acusadora

el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Inés Fuertes, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO
FERNÁNDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó inicialmente sus conclusiones provisionales y en la conclusión 1ª introdujo la referencia a que la situación administrativa en España es regular; en la conclusión 2ª se introduce la referencia al articulo 106 f ) y j) del código penal ; en la conclusión 5ª se modifica la pena de prisión de 15 años por la pena de prisión de 12 años, se introduce la inhabilitación absoluta en lugar de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y se elimina la referencia a la sustitución de la pena por la expulsión y en las conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 , 3 y 4 d) del Código penal , estimando al acusado como responsable del delito en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la pena de prisión de 12 años, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la pena de 8 años de libertad vigilada, la pena accesoria de prohibición de acercarse a Elisenda al lugar de residencia, cualquier otro lugar en que se encuentre y cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 20 años y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 20 años, a que indemnice a Elisenda en la cantidad de 50.000 euros por los perjuicios morales con aplicación de lo dispuesto en el articulo 576 LECivil y abono de las costas.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico tramite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS En el periodo comprendido entre principios de 2011 y finales del año 2014 Cosme , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1966 en Piura (Perú) con NIE num. NUM001 , cuya situación administrativa en España es regular y sin antecedentes penales, residió junto con su sobrina política la menor de edad Elisenda , nacida el NUM003 de 2003 y los padres de ésta, Luis Miguel y Piedad (hermana de su mujer Herminia ), en dos domicilios sitos en la localidad de DIRECCION001 , de forma sucesiva.

Durante este periodo en que la menor Elisenda contaba entre 7 y 11 años de edad, Cosme , prevaliéndose de su condición de tío político de la menor así como de la diferencia de edad entre ambos y la confianza que habian depositado en él los padres de la menor, estando a su cuidado en ocasiones y con el animo de satisfacer su deseo sexual procedió en repetidas ocasiones a realizar tocamientos en los genitales de la menor y con el cambio al segundo de los domicilios procedió en repetidas ocasiones a mantener relaciones sexuales con penetración vaginal.

A consecuencia de estos hechos la menor Elisenda presentó un trastorno de adaptación de tipo depresivo asociado a elementos postraumáticos por el que precisó de tratamiento psicológico, quedándole como secuela la perdida de confianza en los adultos y del interés por mantener relaciones sexuales.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION PROBATORIA. Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, periciales y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable»( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9).( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5).

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizada con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

En este caso el acusado Cosme ha negado haber mantenido ningún tipo de relación sexual ni haber realizado tocamientos sexuales a la menor, a la sazón, su sobrina política Elisenda , salvo un día en que se produjo un roce casual cuando le estuvo poniendo unos pantys porque tenia que ir a un concurso; admite que ha convivido con ella y sus padres así como con otros familiares en dos domicilios distintos de la localidad de DIRECCION001 incluso también con su mujer Herminia y su hija Clara cuando vinieron del Perú y que como los padres de la menor no venían de trabajar hasta tarde -6 de la tarde la madre y 8 de la tarde el padre- él se encargaba de la menor pero no siempre porque el trabajaba en la pesca y solía estar fuera excepto cuando se quedaba una semana y un día en casa; sin embargo, lo trascendental es que niega los hechos y concretamente no recordaba lo sucedido el día en que la menor se pilló el dedo con la puerta; y en relación con lo manifestado por Héctor de haberle visto con los pantalones bajados negó que fuera cierto; igualmente en relación con el día en que quiso entrar la madre de la menor y la puerta estaba cerrada manifestó que el entró por sus herramientas y la puerta se cerró y luego vino la madre de la menor.

Asimismo y en relación con la carta manuscrita obrante al folio 46 que se le exhibió y admitió haberla escrito, la explica como una demostración de tristeza porque se iba la menor a Madrid pero también para mostrar su decepción porque la menor apartó a su hija Clara del contacto con las demás amigas, llegando a dejar de hacerle regalos; que hubo una reunión familiar por la carta y él explicó los motivos y se quedó sin efecto y que no es cierto que se conocieran los hechos y que por ello su esposa estuviese ya fuera de la casa; que él se fue a otro piso cuando se supo lo de Héctor .

En cuanto a las llamadas telefónicas (6) que hubo el día 12 de diciembre de 2014 al teléfono de la menor declaró que fue para que le diera las llaves a su hija porque se le habían quedado en casa mientras que de las llamadas del 12 y 13 de febrero de 2015 no las recordaba.

Que todo lo sucedido ha sido por celos.

Sin embargo, por la propia naturaleza de los hechos delictivos que son objeto de enjuiciamiento, cobra especial relevancia el testimonio de la victima de los hechos y conviene centrarse en la valoración de la declaración de la victima y cuantas demás pruebas existiesen respecto a los hechos. A tal efecto debemos recordar que, según la jurisprudencia establecida entre otras por la STS 125/2018, de 15 de marzo , FD. 2º < < La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

1º El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

¿ La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , y núm. 553/2014, de 30 de junio , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

¿ 2º El segundo parámetro de valoración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en él suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizados por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

¿ 3º El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.> > En este caso, la víctima la menor Elisenda ha manifestado que vino de Perú con 6 años y se fue a vivir con sus padres y su tío Cosme que era el marido de la hermana de su madre y que cuidaba de ella hasta que llegaban sus padres del trabajo, llevándose bien con él.

En cuanto a los hechos sucedidos relata que estando en la primera de las dos viviendas se pilló un dedo con la puerta de la habitación y se fue al sofá y le pidió que le sobara (masajeara) el dedo y entonces se le cayó la mano y empezó a tocarla entre las piernas por debajo de la ropa, tocándole los genitales por fuera sin que ella hiciese nada y esto volvió a ocurrir después y aunque pasaba - se refiere a los tocamientos- no recuerda porque era pequeñita pero ocurría durante el día; otro día se fue su madre al médico y ella estaba durmiendo en la habitación y además de tocarla de la misma manera le hizo otras cosas que aunque en principio manifiesta que no le salen decirlo lo contó a continuación a preguntas del Ministerio Fiscal señalando que ella estaba en pijama y él estaba vestido pero él se quitó los pantalones y estando desnudo se acercó y le quitó los pantalones y las braguitas y estando desnudos se puso encima de ella y le metió el pene en la vagina y esto duró hasta que su madre quiso abrir la puerta al regresar y no pudo y tuvieron que abrirle.

Esto ocurrió muchas veces y concreta señalando que los tocamientos ocurrían en el NUM004 piso mientras que las penetraciones tenían lugar en el NUM005 piso, indicando que en éste había un trastero con un colchón y que los viernes ella iba a jugar con sus amigos y él la llamaba por el móvil para que fuera aunque a veces él estaba ya arriba y ella subía; que a veces utilizaba un preservativo pero no sabe si eyaculaba o no; que se empezó a dar cuenta de esto cuando estaba en Sexto y las profesoras empezaron a darles consejos sobre las relaciones sexuales y ella empezó a sentirse mal.

Que no contó nada por miedo de que le hiciera algo a su familia o a ella misma y se sentía culpable; además el le decía que se iba a matar; ella no lo cuenta sino que la familia lo descubre y concretamente después de que se fueran a una reunión vinieron y le empezaron a preguntar cosas y ella les dijo lo que pasaba y la llevaron a Comisaría.

Asimismo relata que un día entró su tío Héctor y le vio con Cosme con los pantalones bajados y les pilló porque le estaba haciendo cosas -refiriéndose a que había relación sexual con penetración-.

Además señala que no ha tenido ningún animo de perjudicar a Cosme y que cuando llegó su prima a casa se sintió feliz.

La declaración de la victima merece toda la credibilidad a este Tribunal y así, en primer termino, no es dudoso la ausencia de la incredibilidad subjetiva porque la testigo se llevaba bien con el acusado y no tenia ningún animo de perjudicarle; asimismo aunque se hace referencia a los celos como el causante de lo acontecido tampoco se ha acreditado que esto fuese así por cuanto la victima declaró haberse sentido feliz cuando llegó su prima Clara y además la testigo, Herminia , que es la esposa del acusado declaró que estuvo viviendo tres meses en el piso y que la relación entre su esposo y la menor no era nada mala; que nunca le reprochó nada en la convivencia con Elisenda y que ésta y Clara se llevaban bien; por lo tanto debe excluirse la existencia de un animo espurio o de cualquier otra índole como determinante de la denuncia de los hechos.

En cuanto a la minoría de edad hay que resaltar que no ha sido ningún obstáculo para conocer la realidad de lo sucedido destacando que según el informe pericial de las medicos forenses Mercedes y Rosana de fecha 7 de abril de 2015 (folios 238-243) en el que se ratificaron, la menor se encuentra dentro de los limites de la normalidad.

En segundo término, su versión es verosímil, dotada de lógica, habiendo efectuado un relato coherente y sin contradicciones y con todo tipo de detalles de carácter espacial y también temporal aun cuando no fije fechas concretas de lo sucedido por cuanto como señaló la victima fueron muchas las ocasiones en que se produjeron estos hechos, y ello con independencia de la credibilidad que haya merecido su testimonio para las médicos forenses reseñadas -folios 241 y 242- y los psicólogos del Equipo Psicosocial José y Mauricio que se ratificaron a este respecto en el informe emitido el 25 de abril de 2016 (folios 518-521 y 606) haciendo referencia a que su versión era probablemente creíble, por cuanto precisamente lo que valoran es lo que es objeto de valoración probatoria por este Tribunal.

Además corrobora su versión el testimonio de Piedad que es la madre de la menor y que relata como un día había salido y regresó al domicilio porque se le había quedado algo y abrió la puerta pero no pudo abrir teniendo que tocar el timbre, saliendo el acusado que fue quien le abrió, sintiendo extrañeza la testigo porque la puerta estuviese cerrada explicándole Cosme que se había cerrado solo el pistillo; que la niña se fue en ese momento al baño para prepararse para ir a la escuela.

También relata la testigo como hubo una segunda reunión familiar después del descubrimiento de la carta cuando Héctor les dijo que había visto a Elisenda y Cosme y que éste se había bajado los pantalones y que fue entonces cuando hablaron con Elisenda y ella les contó lo sucedido contándoles no solo que la tocaba sino que también el acusado le metía sus partes intimas.

También disponemos de la declaración del padre de la menor, Luis Miguel , que manifestó que después de que pensaron que había algo raro tras el descubrimiento de la carta en la habitación de su hija, llegaron a hablar con Héctor que les dijo que en una ocasión le había visto a Cosme con los pantalones bajados y como la menor se iba corriendo hacia el baño; además hablaron después con su hija que les contó todo lo sucedido especificando que Cosme la llevaba al trastero y la tumbaba en el colchón, diciéndole que se sentara encima de él y que se moviera.

Igualmente el testigo Héctor corrobora la versión de la menor por cuanto declaró que una mañana se levantó para hacer un biberón en la cocina y vio como Cosme estaba con los calzoncillos un poco bajados y la niña salió corriendo, sin que él preguntase nada y no dijo nada a los padres de Elisenda pero como un tiempo después vio que algo iba mal se lo contó a una cuñada de ellos y ella fue quien se lo comentó.

También corrobora su versión la existencia de la carta -folio 46- con expresiones que según el agente de la Ertzaintza num. NUM006 -que fue el instructor del atestado y quien recogió la denuncia interpuesta por la menor-, revelaban un enamoramiento por parte del autor de la carta lo que se deducía después de haber conocido de los hechos denunciados.

Por ultimo constituye otro elemento corroborador la existencia de un daño psíquico sufrido por la menor como reactivo a los hechos denunciados, consistente en un trastorno de adaptación de tipo depresivo asociado a elementos postraumáticos quedándole como secuela la perdida de confianza en los adultos y del interés por mantener relaciones sexuales tal como ponen de manifiesto en su informe pericial las médicos forenses Mercedes y Rosana - folios 238-243-.

Dicho daño psíquico ha requerido de tratamiento psicológico habiendo precisado la Psicóloga del Servicio Zutitu, perteneciente a la Diputación Foral de Bizkaia, Coral , que ha atendido a Elisenda desde el 26 de marzo de 2015 hasta el 4 de diciembre de 2017 en que le ha dado el alta , habiendo sido dicho tratamiento necesario.

Hay que hacer constar que aunque dada la cronologia de los hechos y en concreto que en noviembre de 2014 fue cuando se mantuvieron las ultimas relaciones sexuales, no se procedió a realizar ninguna exploracion ginecológica de la menor sino solo toma de muestras para el ADN segun se menciona en el informe pericial obrante al folio 50 pero esta circunstancia no obsta para seguir manteniendo la verosimilitud de la versión de la victima.

Por último, la victima fue persistente en su incriminación al acusado, desde la denuncia hasta en su declaración en el acto del juicio oral, dejando al margen la declaracion realizada ante el Juzgado de Instrucción en calidad de prueba preconstituida por cuanto la misma era inaudible y a pesar de los esfuerzos por realizar una limpieza de sonido continuó en las mismas condiciones, dando una versión constante sobre los hechos sin contradicciones y con el mayor numero de detalles, habiendo mantenido siempre esencialmente la misma versión precisando el tipo de actos sexuales que el acusado realizó con ella, tanto tocamientos en sus zonas genitales como el mantenimiento de relaciones sexuales con penetración vaginal.

En consecuencia, y dado el valor probatorio que esta Sala otorga a la declaración de la victima en función de los parámetros interpretativos indicados, deben estimarse acreditados los hechos por los ha sido acusado Cosme constitutivos de abuso sexual, existiendo suficiente y razonable prueba de cargo contra el mencionado que permite declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .



SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años con acceso carnal por via vaginal y prevaliéndose de una relación de superioridad de los artículos 74 y 183.1 , 3 y 4.d) del Código penal , castigándose la conducta no violenta o intimidatoria que sin embargo ataca la indemnidad sexual de la menor victima de los hechos al ser sometida por el acusado a la realización de determinados actos de claro contenido sexual.

El delito de abusos sexuales a un menor de 13 años constituye un ataque a la indemnidad sexual del menor. Así se desprende del tenor literal de precepto que describe la conducta típica como la realización de actos que ataquen a dicho bien jurídico, sin violencia o intimidación, a menor de trece años.

Concurre en el presente caso el elemento objetivo del delito, consistente en la realización de actos que atacan la indemnidad sexual, teniendo en cuenta que el acusado realizó tanto actos de tocamientos en la zona genital de la menor como el mantenimiento de relaciones sexuales con penetración via vaginal a la menor.

En cuanto al elemento subjetivo, tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Concurre igualmente el elemento subjetivo del delito en los actos ejecutados por el procesado, ya que revelan claramente la búsqueda de algún tipo de satisfacción sexual, por tratarse de acciones consistentes en tocamientos de la zona genital de la menor y mantenimiento de relaciones sexuales via vaginal.

Se aprecia la concurrencia del subtipo agravado del artículo 183.4.d) del Código Penal , prevalimiento de relación de superioridad pues el acusado aprovechó la relación familiar con la menor al tratarse de su tío político -al ser la menor hija de una hermana de su mujer-, que además convivía en el mismo domicilio de la menor con la que mantenía una gran diferencia de edad , existiendo una plena relación de confianza por parte de los padres de la menor, lo que le permitió al acusado durante un periodo de más de 4 años realizar no solo tocamientos en la zona genital a la menor sino incluso mantener relaciones sexuales con la misma dada la situación de superioridad existente, lo que le facilitó la realización de todos esos actos de contenido sexual sin que existiera sospecha alguna por parte de los padres de la menor hasta el momento al menos en que apareció la carta descrita en la habitación de la menor.

En el presente supuesto, es de aplicación el artículo 74 del Código Penal . El delito continuado implica la realización de una pluralidad de acciones u omisiones, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, que ofendan a uno o varios sujetos o infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de similar naturaleza y en este caso es aplicable este instituto a un supuesto en que bajo una situación de prevalimiento por una relación de superioridad el acusado ha venido realizando de forma continua y repetida y durante un periodo de mas de 4 años tocamientos sexuales a la menor y ha mantenido relaciones sexuales con la menor por via vaginal, respondiendo dicha situación a un único dolo o animo libidinoso que ha persistido en el acusado a lo largo de todo este periodo temporal.



TERCERO.- AUTORIA Y PARTICIPACION. El acusado es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , por haber realizado directa y materialmente los hechos.



CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No se puede acoger la pretensión de la defensa del acusado de que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6ª del código penal por cuanto el procedimiento fue incoado el 16 de febrero de 2015, habiéndose enjuiciado recientemente, con la practica en fase de instrucción de testificales y numerosas periciales de tipo forense y específicamente psicológicas a la menor, produciéndose una única suspensión de la vista oral como consecuencia de no ser audible el cd conteniendo la declaración de la menor que se practicó en forma de prueba preconstituida por lo que la duración del procedimiento se estima razonable sin que haya habido por tanto ninguna dilación indebida que deba atenderse y atenuar la responsabilidad del acusado.



QUINTO.- PENA Y DEMAS CONSECUENCIAS JURIDICAS PENALES.

El artículo 74.1 del CP establece que se impondrá la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

El artículo 66.1.6ª del CP , señala: 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Conforme al articulo 183.1, 3 y 4d) el delito de abuso sexual perpetrado sobre la menor está castigado con la pena de prisión de 2 -6 años pero al haber consistido el ataque sexual en el acceso carnal via vaginal dicha pena de prisión se eleva a 8-12 años y al concurrir el prevalimiento por la relación de superioridad la pena se impondrá en su mitad superior, es decir de 10 años y un día a 12 años, permitiendo la continuidad delictiva imponer la pena hasta la mitad inferior de la superior en grado.

A la vista de las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, de que el acusado no posee antecedentes penales así como entidad de los hechos derivada de la repetición de diversos actos sexuales durante un dilatado periodo de tiempo, se impondrá la pena en la mitad superior como permite la continuidad delictiva, que se concreta en la pena de prisión de 11 años y un día con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al articulo 55 del código penal .

Conforme a lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del código penal , se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la menor a su domicilio, lugar en que se encuentre o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 m, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un plazo de 20 años, considerando necesaria dichas penas accesorias teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos y la ascendencia que el acusado tuvo sobre la menor.

Asimismo y conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del código penal , se impone la medida de libertad vigilada con una duración de 5 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, en los términos del artículo 106.2 del citado texto legal , limitándose su contenido a la participación en programas formativos de educación sexual teniendo en cuenta los hechos por los que se le condena al acusado y que la protección a la victima en lo relativo a la prohibición de comunicación con la misma se consigue con las penas accesorias impuestas.



SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, conforme dispone el articulo 116.1 del Código Penal , viniendo obligado a reparar los daños y perjuicios causados en los términos previstos en los artículos 109 y siguientes del mismo texto legal , por lo que deberá indemnizar a Elisenda por los perjuicios morales ocasionados por el abuso sexual del que fue victima en la cantidad de 25.000 euros estimando que esta cantidad es proporcionada a la lesión consistente en trastorno adaptativo de tipo depresivo que se le produjo a la victima por los hechos acreditados y que requirieron de un tratamiento psicológico.

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES. Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cosme como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 13 años con acceso carnal y prevaliéndose de una relación de superioridad , a la pena de PRISIÓN DE 11 (ONCE) AÑOS Y UN DIA , la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Elisenda en la cantidad de 25.000 euros por los perjuicios morales con aplicación de los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de las costas procesales causadas.

Se le impone como penas accesorias la prohibición de aproximarse a la menor a su domicilio, lugar en que se encuentre o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un plazo de 20 años.

Se le impone la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, limitándose su contenido a la participación en programas formativos de educación sexual.

SE ACUERDA mantener la vigencia de la orden de protección acordada por auto de 26 de febrero de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción num. 1 de DIRECCION000 .

Declaramos la solvencia parcial del acusado aprobando el auto de fecha 26/12/2016 dictado por el Juzgado de Instrucción num. 1 de DIRECCION000 a tal efecto.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día diecinueve de abril de dos mil dieciocho, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe