Sentencia Penal Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1449/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 16
MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1449/ 18
Origen: Diligencias Previas nº 2618-15
Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY , la siguiente:
SENTENCIA 19/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
Magistrados
D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.
En Madrid a quince de Enero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº
PAB 1449-18, seguida por delito de apropiación indebida en el que aparece como acusado Nazario , con DNI:
NUM000 , nacido en San Esteban de Gormaz ( Soria) el NUM001 de 1949, hijo de Roman y de Camino
, representado por Procuradora Sra. Fernandez Aguado y defendido por el Letrado Sr. Jordán Perez y como
responsable civil subsidiaria la empresa Eurobaltic, S.L., con la misma representación y defensa , habiendo
sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular la empresa Grúas Duero, S.L., representada por
Procuradora Sra. Sanchez Gonzalez y defendida por Letrado Sr. Sanchez Soto.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de querella de la acusación particular , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución del acusado. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del C.

Penal en su actual redacción, en relación al artículo 250.1.5 ª y 6ª del C. Penal , solicitando pena de cuatro años de prisión, accesorias, indemnización por importe de 50.618,35 euros, 11.208 dólares americanos y 40.000 dólares americanos por lucro cesante, respondiendo solidariamente de dichos importes la empresa Eurobaltic, S.L.. La defensa en su escrito de conclusiones provisionales se mostró disconforme con la calificación de la acusación particular solicitando la libre absolución de su cliente.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 10 de Enero de 2019 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, adhiriéndose al escrito de calificación de la acusación particular y por tanto solicitando condena para el acusado, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones. La defensa en dicho acto elevó a definitivas sus conclusiones, si bien , alternativamente , solicitó condena por delito del artículo 253 del C. Penal, en relación al 249 del mismo texto legal , concurriendo la atenuante de reparación, solicitando la imposición de la pena de un año de prisión ( aportó dicha modificación por escrito). Informaron todas las partes y se concedió al acusado el derecho a la última palabra .

HECHOS PROBADOS Nazario , cuyas circunstancias y datos personales ya constan, mayor de edad, sin antecedentes penales, era , en el año 2012 y desde hacía algún tiempo, administrador, gerente y en suma máximo responsable de la empresa Eurobaltic, S.L., dedicada al transporte internacional, operando dicha empresa como agente marítimo, consignatario y de fletamiento.

Con ocasión de dicho desempeño, había llevado a cabo anteriores envíos de maquinaria a Bulgaria y Panamá, envíos que habían sido encargados por la empresa Grúas Duero, S.L., para transporte de grúas y otros elementos de dicha empresa.

Con fecha 6 de Septiembre de 2012 y mediante correo electrónico, se fijaron por parte de la empresa Grúas Duero, S.L. y el acusado, a través de su empresa Eurobaltic, S.L., los términos de un nuevo envío de maquinaria propiedad de Grúas Duero al puerto de Manzanillo en Panamá, con ocasión de las obras de ampliación del canal de Panamá. El envío comprendía una grúa y sus accesorios correspondientes y se fijó un precio final cerrado de 54.000 euros.

La forma de pago de dicho importe sería aplazada, siendo así que la empresa Grúas Duero llegó a abonar tres facturas de 13.500 euros cada una, en total 40.500 euros, al acusado para pago de dicho transporte. El acusado no dio a dicho dinero el destino para el que estaba afecto, es decir, el pago de los portes, de los fletes y del resto de gastos derivados de la operación de traslado de la grúa y accesorios, sino que incorporó a su patrimonio dicho importe, de tal modo que la empresa Grúas Duero se vio obligada a abonar directamente a las empresas que llevaron a cabo el transporte de la grúa y accesorios a Panamá, el importe de dicho transporte. Así , abonó Gruas Duero a la empresa Wallenius Wilhemse Logistics Belgium la suma de 31.662,26 euros el día 8 de Noviembre de 2012, por el transporte de la grúa y a la empresa Weco Marítima la suma de 18.956,09 euros el día 23 de Noviembre de 2012, por el transporte de los accesorios de la grúa, en ambos casos hasta el puerto de Manzanillo en Panamá.

La empresa Grúas Duero tuvo que abonar la suma de 11.208 dólares americanos a la entidad Manzanillo International Terminal Panamá, S.A., si bien no consta acreditado que dicho importe abonado fuera consecuencia directa de la conducta del acusado.

Tampoco consta acreditado que la empresa Grúas Duero sufriera una pérdida de 40.000 dólares americanos por el retraso en la puesta en funcionamiento de la grúa, ni que dicho retraso fuera consecuencia directa de la conducta del acusado.

El acusado ha consignado en la cuenta de este Tribunal y a cuenta de las posibles responsabilidades civiles que pudieran recaer en este procedimiento, la suma de 3.200 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de la prueba testifical practicada en dicho acto del juicio oral en la persona de Luis Carlos , gerente de Grúas Duero y de Jesús Luis , administrador de dicha entidad y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario, sin oposición alguna de las partes.

En cuanto a la esencia de los hechos, se trata de determinar si existe material probatorio suficiente como para acreditar que hubo un contrato de transporte internacional de una grúa y sus accesorios, entre la entidad que ejerce la acusación particular, Grúas Duero y el acusado, como máximo y único responsable de la entidad Eurobaltic, S.L. y si a consecuencia de dicho contrato se abonó al acusado determinada cantidad de dinero. Posteriormente se ha de determinar si consta acreditado que el dinero recibido por el acusado para dicho transporte tuvo el destino al que estaba afecto, es decir, al pago del transporte que efectuarían empresas navieras ( pues el transporte no lo llevaba a cabo directamente Eurobaltic). Cuestión aparte, de lo que hablaremos posteriormente, es si , además, se han acreditado determinados perjuicios para la entidad acusadora particular.

El propio acusado, además de constar abundante y clara documentación al respecto, ha reconocido la existencia del contrato de transporte e igualmente ha reconocido que recibió la cantidad de 40.500 euros, en tres facturas de 13.500 euros cada una, para pago de dichos servicios. Tales servicios en realidad eran de intermediación, pues la empresa Eurobaltics no tiene infraestructura propia (buques) para llevar a cabo el transporte de una grúa de gran tonelaje a través del océano, sino que ha de encargar dicho transporte material a otras empresas navieras de transporte.

Como decimos el propio acusado ha reconocido la existencia del contrato y el cobro de los 40.500 euros. Además consta al folio 72 de las actuaciones el correo electrónico cruzado entre el acusado y la entidad querellante, donde se fijan los términos del contrato, dejando claro dicho documento, que en suma incorpora un acuerdo de voluntades, que el precio 'todo incluido' de la operación sería de 54.000 euros. Constan igualmente incorporados a la causa los resguardos de las tres tranferencias efectuadas por Grúas Duero al acusado y las tres facturas que acreditan dichos pagos y su motivo.

Tales hechos son incontrovertidos. Afirma el acusado, en su descargo y en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, que sí dio a dichos 40.500 euros el destino al que estaban afectos y que pagó a los estibadores y transportistas. Si se presta atención a la grabación del juicio oral, en este punto, al ser interrogado el acusado, se mostró dubitativo, a preguntas del Ministerio Fiscal, y no especificó a que estibadores o transportistas concretos abonó sus emolumentos , para finalizar diciendo que no sabía si se pagaron los gastos de transporte. Terminó su declaración señalando que no puede acreditar dichos pagos que sí efectuó, pues su ordenador se vio afectado por un virus informático y perdió la documentación allí almacenada. Hubiera sido muy fácil, en opinión de este Tribunal, haber acreditado dichos pagos por otros medios, por ejemplo a través de las transferencias bancarias que se hubieran efectuado para el pago de dichos servicios, a través de la constancia documental de otros medios de pago ( cheques, pagarés, resguardos de pago con tarjeta) o sencillamente requiriendo directamente a dichos estibadores o empresas de transporte a quienes habría pagado el acusado, la acreditación de dichos pagos, mediante facturas u otros medios. O al menos el acusado podría haber dado algún dato, alguna explicación concreta, alguna referencia de aquellas personas o entidades a las que pagó los 40.500 euros. Nada de eso hizo.

Por si ello fuera poco contamos con otro elemento de prueba , indubitado y objetivo que acredita en suma que no se dio el destino adecuado a dichos 40.500 euros y es que la entidad querellante tuvo que pagar , en definitiva, dichos gastos de transporte a la empresa Wallenius, por el transporte de la grúa y a la empresa Weco por el transporte de los accesorios (contrapesos y demás) propios de la grúa. Dichas facturas y la acreditación de su pago constan acreditadas documentalmente a los folios 51 a 57 de las actuaciones. Constan como decimos las facturas y la acreditación de la transferencia, dándose la circunstancia además de que en dichas órdenes de transferencia se hace constar, expresamente, que el pago se realiza 'por cuenta de Eurobaltic'. A mayor abundamiento constan a los folios 104 y 109 de las actuciones, sendos correos electrónicos remitidos por Eurobaltic a la empresa querellante, donde se indican los datos específicos para hacer frente a las facturas, tanto de Wallenius como de Weco. Obviamente si el acusado facilita a Grúas Duero los datos de las facturas, datos que sólo Eurobaltics puede conocer, es porque Eurobaltics no ha cumplido con sus obligaciones para con dichas empresas navieras de transporte y , como se indica en los citados correos, facilita a la entidad acusadora particular los datos de la factura para que abone las mismas y el transporte finalmente pueda realizarse. Ello echa por tierra el otro argumento exculpatorio del acusado, quien señaló que si Grúas Duero pagó más cantidades era porque así estaba estipulado en el contrato, lo que es contradictorio con el propio contenido del acuerdo, donde se dice que el precio 'todo incluído' sería de 54.000 euros y con la indicación de los datos de las facturas. Debe añadirse en este punto que los dos anteriores envíos de maquinaria entre ambas partes, uno de ellos a Panamá, que se hicieron a satisfacción, no llevaron aparejado sobrecoste alguno respecto al precio cerrado entre ambas partes, según señalaron los testigos.

Finalmente en los correos sucesivos que se fueron remitiendo las partes en litigio y que constan a los folios 116 a 137 de las actuaciones, el acusado reconoce los hechos y la deuda lógicamente contraída con la empresa querellante, comprometiéndose a devolver el importe indebidamente apropiado, dando largas, ofreciendo pagos parciales, haciendo consideraciones sobre la próxima venta de un piso con el que abonar lo adeudado,..., todo ello además sin eficacia alguna, pues sólo en fechas próximas al acto del juicio oral ha consignado la suma de 3.200 euros.

En suma, es evidente que el acusado cobró 40.500 euros que debieran ir destinados al pago de los gastos de transporte, fletes y demás conceptos del envío de la grúa y no lo hizo, incorporando a su patrimonio dichos 40.500 euros, obligando a la empresa querellante a abonar directamente a los transportistas el importe del servicio.

Cuestión diferente es el importe de la responsabilidad civil , en lo que nos detendremos más adelante en el fundamento jurídico quinto, si bien desde el punto de vista de la acreditación de los hechos probados, haremos las siguientes consideraciones. Consta que la entidad acusadora particular abonó la suma de 11.208 dólares americanos a la entidad Manzanillo International Terminal Panamá, S.A. ( ver factura original al folio 341 de las actuaciones). Según dicha acusación dicho importe corresponde a los gastos de estancia de la grúa en el puerto citado, gastos que se vieron incrementados por la tardanza provocada por el impago de la factura por parte del acusado, lo que ocasionó el no desembarque de la grúa.

Ahora bien, más allá de las meras manifestaciones de los testigos, la factura en cuestión no es clara.

Se limita a recoger un importe y unos conceptos generales. Dichos conceptos generales son 'security roro', 'fumigación roro', 'almacenaje roro' y 'operaciones roro'. El sistema 'ro-ro' ( acrónimo de la expresión en inglés 'Roll on Roll of'), hace referencia a un tipo de buque que permite la carga y descarga de los objetos rodando, es decir, sin elevarlos por encima de la línea de la barandilla del barco. Ahora bien en dicha factura no se especifica si dichos conceptos tienen que ver con una estancia prolongada en el puerto o en el buque, con otros conceptos ( desinfectación o seguridad) o con el simple pago de honorarios por descargar el buque.

En consecuencia, a nuestro entender, no está acreditada la relación directa de dicha factura, cuyo pago ciertamente se ha acreditado, con la conducta delictiva del acusado.

En relación al supuesto perjuicio ocasionado en concepto de lucro cesante por el tiempo que la grúa no pudo trabajar a consecuencia del hecho delictivo cometido por el acusado, hemos de indicar que tampoco consta acreditado. Se cifra dicho perjuicio en la suma de 1.000 euros por día que la máquina no pudo trabajar y para acreditar tal importe se aporta el contrato suscrito por Grúas Duero con la entidad que le encarga los trabajos ( folios 63 a 68). Ahora bien , aún cuando de dicho contrato se infiere el importe que percibiría la querellante por día trabajado, lo que no consta acreditado es que realmente el retraso de varios días en poner en funcionamiento la grúa, redundara en perjuicio de la querellante. Nos explicamos. De ningún modo se ha acreditado que , aún que se empezaran con retraso los trabajos, finalmente la grúa no trabajara los días que estaban previstos. Es decir, una cosa es empezar el trabajo con retraso y otra que se trabajen finalmente menos días y esto último no consta acreditado.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del C. Penal , en su actual redacción, muy similar a la contenida en el artículo 252 del C. Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos. Castiga el legislador en dicho precepto a quien en perjuicio de otro se apropiare dinero, efectos , valores o cualquier otra cosa mueble, que hubiera recibido en depósito, administración, comisión o por otro título que produzca obligación de devolverlos o negare haberlos recibido.

Son elementos que integran el tipo penal en primer lugar la existencia de una acción consistente en la recepción de dinero o bienes muebles, en virtud de un título que produzca obligación de devolverlos, en segundo lugar que no se haya devuelto tal dinero o bienes muebles así recibidos o que no se les haya dado el destino pactado y en tercer lugar que tal hecho de quedarse con el bien se produzca de forma consciente, intencionada y con ánimo de obtener un beneficio económico en perjuicio de tercero ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18.6.18 , de 27.3.18 , de 21.3.02 , de 26.11.01 , de 10.7.00 , ...) En el presente caso constan acreditados todos y cada uno de los elementos del tipo. En primer lugar consta acreditado que el acusado recibió de la entidad querellante y perjudicada la suma de 40.500 euros.

Dicha suma la recibió en tres transferencias sucesivas que correspondían a sendas facturas por importe de 13.500 euros cada una. El concepto por el cual se entregó dicho dinero al acusado, respondía, sencillamente a un pacto entre las partes para facilitar el transporte de una grúa y sus complementos desde España hasta el puerto de Manzanillo en Panamá. Como quiera que el acusado no es una empresa de transportes , no es una naviera, ni tiene una infraestructura propia para el transporte, sino que es un agente marítimo y además reconocido en el tráfico jurídico como tal, su obligación, en virtud del compromiso adquirido y del contrato suscrito, era abonar a los transportistas, estibadores, empresas navieras especializadas, el importe del transporte de la grúa , con los demás gastos que ello conllevaba ( aduanas, aranceles, etc...). Lógicamente por dichos servicios de intermediación obtendría un beneficio. Ahora bien , lo que llevó a cabo no fue destinar dichos 40.500 euros al pago de dichos servicios, sino incorporar ese dinero a su patrimonio, hasta el punto que la empresa perjudicada se vio en la oblilgación de abonar directamente dichos honorarios a los transportistas, pues caso contrario el transporte no se llevaría a cabo.

Evidentemente tal acción fue deliberada por parte del acusado, quien podría haber evitado dicha incorporación de dicho importe de 40.500 euros a su patrimonio, sencillamente ingresando dicho dinero en una cuenta aparte y pagando directamente desde dicha cuenta a los transportistas, navieros y estibadores. Antes al contrario, incorporó dicho dinero a su patrimonio, ignoramos a que lo dedicó, en que lo empleó o gastó, pero desde luego no fue destinado al pago de los servicios a que estaba afecto a tenor del contrato suscrito.

Es indiferente el tipo de contrato que hubieran suscrito las partes, la calificación específica de un contrato de tales características forma parte de la doctrina del Derecho Civil, pero a efectos penales tal calificación jurídica civil es totalmente intranscendente. Lo significativo es que se trata de un contrato que producía en el acusado la obligación de destinar el importe al pago de unos servicios a través de su intermediación y no lo hizo, apoderándose del importe. En tal sentido cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 2006 ( citada por la propia acusación particular), ponente Excmo. Sr. Giménez García, que en un contrato idéntico al que nos ocupa y en una situación similar , consideró concurrente el tipo penal de apropiación indebida En orden a la penalidad, hemos de indicar que la cantidad objeto de indebida apropiación fue la de 40.500 euros. Dicha cantidad es la que la entidad querellante abonó al acusado y la que el acusado tendría que haber destinado al pago de los gastos de transporte y no lo hizo. El hecho de que la entidad querellante tuviera que pagar el porte directamente y que tal importe supusiera una suma de algo más de 50.000 euros ( 50.618 euros), no implica que la suma apropiada fuera la de 50.618 euros. La suma apropiada indebidamente fue la efectivamente entregada al acusado y a la que no le dio el destino legal a que estaba afecta, a tenor del contrato suscrito. Es por ello que deberá aplicarse el artículo 249 del C. Penal , que prevé una pena de 6 meses a 3 años de prisión y sobre tal margen de pena operarán las circunstancias modificativas si las hubiere.

No concurre en consecuencia el tipo penal del artículo 250.1. 5 del C. Penal ( notoria cuantía), como proponen la acusación particular y el Ministerio Fiscal.

Tampoco concurre el tipo penal agravado del artículo 250.1.6 del C. Penal ( abuso de relaciones personales existentes entre víctima y acusador o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional). Nuestra jurisprudencia es extremadamente restrictiva a la hora de considerar aplicable dicho subtipo agravado, como se recuerda en Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 2018 , donde se indica: '....como advertíamos en esa sentencia la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)' .

En el presente caso hemos de descartar las relaciones personales, que no se ha acreditado que existieran entre los responsables de la entidad perjudicada y el acusado, pues a éste último le conocían de otros envíos, pero en absoluto se ha hecho siquiera referencia a un trato de amistad con el mismo o con su familia, que hubiera sido además determinante a la hora de pactar el envío. En relación al aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, tampoco dicho elemento ha sido acreditado como determinante para la realización del envío en cuestión, pues falta ese plus de confianza basado en la credibilidad empresarial, ya que en suma el acusado hizo otros dos envíos anteriores con éxito, sin que conste que fuera precisamente dicha credibilidad empresarial o profesional la que facilitó el delito cometido.

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1. 6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de dos años de prisión. Dicha pena que se sitúa en el tramo superior a la mitad posible, si bien próxima a dicha mitad ( 21 meses), se justifica, en el caso que nos ocupa, en lo negativo para el acusado, en el importe de lo apropiado en primer termino.

Estamos hablando de una suma de algo más de 40.000 euros, importe de por sí relevante, que además se encuentra muy próximo a los 50.000 euros , límite entre la agravación específica del artículo 250.1.5ª del C.

Penal y la apropiación indebida simple del artículo 249 en relación al 253 del C. Penal .

En segundo lugar y pese a la claridad de los hechos y al reconocimiento inicial que de los mismos hizo el acusado en los sucesivos correos que remitió, consumada su acción, a la entidad querellante, en el acto del juicio oral vino a negar la evidencia, sin mostrar ni atisbo de un recocimiento de la esencia de los hechos, por lo demás de una claridad meridiana.

En lo positivo para el acusado , en orden a la fijación de dicha pena de dos años de prisión, ha de contarse con la edad del mismo ( casi 70 años) y la posibilidad de que dicha pena facilite el beneficio de la suspensión de la condena, si se dan los requisitos del artículo 80 del C. Penal , entre los que se cuenta el abono de la responsabilidad civil. También ha de tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde los hechos, si bien no concurre la atenuante de dilaciones indebidas dada las características de la causa en relación al tiempo empleado en su tramitación, siendo así , además, que no se pidió dicho atenuante ni por el Ministerio Fiscal, ni subsidiaria o alternativamente por la defensa.

No concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C. Penal . El acusado ha consignado la suma de 3.200 euros, que es una cantidad inferior al 10 % de la cantidad apropiada y que no puede erigirse como elemento de atenuación de la responsabilidad criminal en los términos de dicho artículo 21.5 del C. Penal , que , aún cuando ciertamente permite la apreciación de la atenuante en supuestos de reparación parcial, no es de recibo su aplicación cuando la cantidad es tan insignificante respecto al importe total defraudado, que resultaría irrisoria la consideración de reparación del daño causado, ni siquiera parcialmente. En tal sentido véase Sentencia muy reciente del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2018 , donde en un supuesto de consignación cercano al 10 % de la indemnización, no se apreció la atenuante de reparación.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

Como hemos apuntado el importe de la indemnización comprenderá únicamente la suma de 40.500 euros, que es la suma en definitiva objeto de apropiación. El hecho de que la entidad querellante haya tenido que abonar algo más de 50.000 euros , directamente a las navieras, para el transporte de la grúa, no implica perjuicio alguno indemnizable, pues en definitiva con dicho pago ( más barato que el proponía el acusado) se realizó el servicio de transporte. El resto de los gastos, como hemos explicado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, no pueden contemplarse como perjuicio a indemnizar, en un caso por no estar acreditada su relación con la conducta delictiva del acusado ( la factura de 11.208 dólares americanos) y en otro por no estar acreditado fehacientemente el perjuicio ocasionado ( lucro cesante por no uso de la grúa determinados días).

De conformidad a lo previsto en el artículo 120.4 del C. Penal , procede delcarar la responsabilidad civil subsidiaria de Eurobaltic, S.L., al ser la empresa para la que trabajaba el acusado.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99 ; 22.1.02 ; 26.4.02 ...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nazario como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del C. Penal ( en su actual redacción) en relación al artículo 249 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio, que incluirán las de la acusación particular.

El acusado deberá indemnizar a Grúas Duero S.L., en la suma de 40.500 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Eurobaltic, S.L. .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí la Letrada de lo que doy fe.-