Sentencia Penal Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 13/2019 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : A
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0193160
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 13/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 345/2017
SENTENCIA Nº 19/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
D. ª JOSEFINA MOLINA MARÍN
En nombre del Rey
En Madrid, a 15 de enero de 2019.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Tercera de esta Audiencia
Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas
en dicho Tribunal como Rollo de Apelación RAA nº 13/2019 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado, D. Cayetano , representado por la Procuradora D.ª
Amalia Josefa Delgado Cid, y defendido por la letrada D.ª Emma Ruíz Marcos; siendo apelados el Ministerio
Fiscal; contra la sentencia nº 267/2018 de fecha 20 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de
Móstoles, siendo Ponente la Magistrada Suplente, Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 267/2018 de fecha 20 de septiembre, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- El acusado, Cayetano , mayor de edad y de nacionalidad española, con DNI n° NUM000 , y con antecedentes penales por delitos leves de estafa, no computables a efectos de reincidencia, entre los meses de agosto y septiembre de 2016, y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, ofertó a Elena , a quien conocía por ser amigo de su antigua pareja, la posibilidad de comprar diversos móviles, marca Iphone, por un importe muy inferior al real, alegando la liquidación de la empresa para la que trabajaba un amigo de Murcia. El acusado aseguraba que eran nuevos y estaban en buen estado, y con garantía. La empresa y el amigo eran ficticios, dado que no existen realmente ni han llegado a existir.

Ante dicha oferta, la cual era imposible de ser cumplida por el acusado por lo inveraz de la misma, Elena decidió hacerla extensible a otros amigos, quienes conocían al acusado de haberle visto en una ocasión en su casa. Tras lo cual, se hicieron los siguientes encargos y pagos por las siguientes personas: Elena , el día 31 de agosto de 2016, pagó al acusado, a través de un sistema de pago llamado 'Paysafecard' la cantidad de 250 € por un iphone 6S.

Felix , el día 31 de agosto de 2016 pagó al acusado, a través de un giro postal, la cantidad de 300 € por un iphone 6S Plus.

Genaro , el día 1 de septiembre de 2016 pagó al acusado, a través de un giro postal, la cantidad de 300 € por un iphone 6S Plus.

Gumersindo , el día 5 de septiembre de 2016, pagó al acusado, a través de un sistema de pago llamado 'Paysafecard' la cantidad de 300 € por un iphone 6S Plus.

Laura , el día 15 de septiembre de 2016, pagó al acusado, a través de un sistema de pago llamado 'Paysafecard' la cantidad de 300 € por un iphone 6S Plus En total, el acusado recibió una cantidad de 1450 € sin que adquiriera los móviles encargados y sin posibilidad de hacerlo. Los perjudicados, tras ponerse en contacto con el acusado, a través del grupo de Whtassap que a tal efecto habían creado, le recriminaron que no supieran nada ni del móvil ni del dinero; a lo que les contestó que el pedido estaba en camino. Esos teléfonos móviles nunca se recibieron, por lo que el acusado decidió devolverles la cantidad de 300 € que se repartieron entre los cinco perjudicados, a razón de 60 € cada uno '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Debo condenar y condeno a Cayetano como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA, con la atenuante de reparación del daño, a la pena de 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales.

Asimismo, que debo condenar y condeno a Cayetano a pagar las siguientes cantidades: A Elena , ciento noventa euros (190 €).

A Felix , doscientos cuarenta euros (240 €).

A Genaro , doscientos cuarenta euros (240 €).

A Gumersindo , doscientos cuarenta euros (240 €).

A Laura , doscientos cuarenta euros (240 €).

Todo ello, más el interés legal del dinero conforme lo dispuesto el art. 576 de la Lec. '.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la defensa del acusado, que fue admitido en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día 14 de los corrientes para la deliberación y fallo, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia nº 267/2018 de fecha 20 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, condena al recurrente D. Cayetano como autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y accesorias legales, así como al pago de costas.

Contra la anterior sentencia se alza la defensa del acusado alegando, en síntesis, el error en la valoración de la prueba, argumentando que no habría quedado acreditado el engaño ni tampoco el ánimo de lucro, por no constar que fuera el acusado el que se apropiara del dinero que le enviaron los perjudicados, debiendo calificarse los hechos como de varios delitos leves de estafa, pues en ningún caso se ha superado los 400€, en cada uno de los hechos.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida en su integridad.



SEGUNDO.- Pese a que se alega error en la valoración de la prueba, el recurrente no concreta realmente en que consiste el error, haciendo una vaga mención a que a cualquier persona usuaria de teléfono móvil le resultaría extraña la proposición del acusado, cuando ésta consistió en ofrecer la adquisición de móviles a bajo coste como consecuencia de una pretendida liquidación de una empresa ubicada en Murcia donde trabaja un supuesto amigo del acusado, lo que no constituye una situación insólita ni absurda que no pueda constituir un engaño bastante y generar error en las víctimas. Y añade que existía otra persona, lo cual no ha quedado en absoluto acreditado.

Esta Sala como tribunal ad quem debe analizar la estructura racional de la prueba y la revisión del enjuiciamiento y de la sentencia atendiendo al contenido esencial de los derechos de las partes del enjuiciamiento, pero no puede confirmar un hecho probado sin haber presenciado la prueba del enjuiciamiento.

Y analizada la causa, las alegaciones que se efectúan en el recurso y el visionado del DVD que refleja la sesión del juicio, la Sala llega a la conclusión de que la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por la Juez a quo, atendida la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en la grabación del DVD.

En efecto, en los Fundamentos Jurídicos Primero y Tercero, el Juez a quo, razona y justifica su convicción partiendo de las coincidentes declaraciones de los cinco testigos que comparecieron al acto del juicio, quienes explicaron la apariencia de realidad que les ofreció el acusado, al ofertarles teléfonos de alta gama a bajo precio procedentes de una tienda en liquidación de un amigo suyo de Murcia, para lo cual se creó un grupo de wasap para estar en contacto y que cada uno hiciera el pedido del móvil que le interesaba y lo abonaran, como así fue, mediante giro postal y mediante el sistema llamado 'paysafecard'.

Como reiteradamente ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, la suficiencia del engaño no impone que no exista posibilidad de desvelarlo, antes al contrario, será éste bastante si es capaz de inducir a confusión a quien preste una atención o diligencia que pueda ser considerada normal o razonable en el concreto ámbito en que la actividad se desarrolle, esto es, si resulta tan convincente que pueda romper la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial ( STS 948/02, de 8 de julio, STS 659/05, de 8 de abril y ATS 291/2017 de 19 de enero).

Por todo lo expuesto, la convicción alcanzada por el Juez a quo se estima lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común, y ha de conllevar a la desestimación del recurso, por cuanto el hecho de que se de valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, (que ni siquiera acudió al acto del juicio para ofrecer su propia versión), no implica, en modo alguno, que se incida en error en la apreciación de la prueba, sino precisamente es expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional.

Finalmente, y respecto a la alegación consistente en que debió calificarse el hecho como un delito leve continuado de estafa, además de que no fue invocado en el acto del juicio oral para ser objeto del necesario debate contradictorio, lo cierto es que tampoco puede prosperar.

En efecto, aunque considerada individualmente cada actuación que se ha estimado probada, ninguna supera la cuantía de 400 euros, umbral entre el delito leve de estafa y el delito de estafa, sin embargo, conforme al párrafo 2 del art. 74 del CP, tratándose de infracciones contra el patrimonio ha de estarse al perjuicio total causado, que asciende a la suma de 1.450 euros. Ello lleva a reputar los hechos no como delitos leves de estafa, sino como un único delito de estafa, al servir el mismo hecho para calificar el tipo penal de mayor gravedad.

Todo ello determina que el recurso debe, por tanto, desestimarse.



TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, D.

Cayetano , contra la sentencia nº 267/2018 de fecha 20 de septiembre, dictada por el Juzgado Penal nº 6 de Móstoles, en el Procedimiento Abreviado nº 345/2017, que se CONFIRMA sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada Ley en su redacción dada por la ley 41/15 de 5 de octubre, y firme que sea, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con certificación de la misma a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.