Sentencia Penal Nº 19/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 19
ILMO SR. PRESIDENTE ..........................)
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN.........)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS .............)
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA..................)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO..................)
En la ciudad de Granada, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Apelación Tribunal Jurado nº 22/2018
Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, integrada por el Ilmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen
relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal
del Jurado, en el ámbito de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén -Rollo nº 241/2018-,
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén - causa núm. 1/2017-, por delitos de asesinato y tenencia
ilícita de armas contra Lucio , mayor de edad, nacido en Jaén el NUM000 de 1985, hijo de Nemesio y de
Inocencia , con domicilio en Jaén, CALLE000 nº NUM001 , y con DNI NUM002 , de ignorada solvencia
y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, tanto en la
instancia como en esta apelación por la Procuradora Doña María Teresa del Castillo Codes y por el Letrado
Don Pablo Luis Salido Castañer; y contra Rosendo , mayor de edad, nacido en Jaén el NUM003 de 1989, hijo
de Severino y de Mónica , con domicilio en Jaén, CALLE001 nº NUM004 , y con DNI NUM005 , de ignorada
solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente,
tanto en la instancia como en esta apelación por la Procuradora Doña Macarena Ortega Morales y por el
Letrado Don Francisco Javier Pulido Moreno.
Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Reyes , representada en la instancia por
la Procuradora Doña Elena Arcos Quesada bajo la dirección del Letrado Don Alejandro José Condor Moreno
y en esta apelación por la Procuradora Doña Clara Eugenia Sánchez Padilla bajo la dirección del mismo
Letrado. Ha sido ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Jaén, por cuya Sección Segunda se nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Saturnino Regidor Martínez, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de los acusados y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo: El Ministerio Fiscal consideró definitivamente los hechos constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en los artículos 138 y 139.1º del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo autor el acusado Lucio , y cooperador necesario el acusado Rosendo , solicitando la imposición para cada uno de ellos, por el delito de asesinato de la pena de 20 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas del procedimiento. En cuanto a responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a cada uno de los hijos del fallecido en la cantidad de 90.000 euros y a Reyes en la cantidad de 60.000 euros, con el interés del artículo 576 de la LEC .

El Letrado de la acusación particular se adhirió a la petición de penas del Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado Rosendo , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

La defensa del acusado Lucio , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró los hechos constitutivos de un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 de Código Penal , siendo autor el acusado Lucio , concurriendo las circunstancias atenuantes del artículo 21.2 y 3 del Código Penal , procediendo imponer a dicho acusado la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de porte de armas durante un año.

Segundo .- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 4 de julio de 2018, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente: 'El jurado popular ha considerado probados los siguientes hechos que así se declaran: 1º.- Con respecto al acusado Lucio : En la noche del 24 al 25 de Mayo de 2017 Lucio se personó en el domicilio de su cuñado Rosendo preguntándole si su esposa (hermana de Rosendo ) se encontraba en el citado domicilio. Al no encontrarla en el mismo y ante la sospecha de que su citada esposa le era infiel con Arcadio , antiguo novio suyo, Lucio y Rosendo comenzaron a buscarla, hallándola finalmente en el domicilio de Rosendo . Tras una discusión entre Lucio y su esposa, y tras reconocerle ésta que efectivamente había estado con Arcadio , Lucio le dijo 'va a ser el último polvo que has echado con Arcadio porque esta noche lo mato.' Tras esto Lucio cogió una escopeta de caza calibre 12/70 con lo cañones y culata recortados, con nº de serie NUM006 , y en compañía de Rosendo se dirigieron al domicilio de Arcadio , sito en el nº NUM007 de la CALLE002 , haciéndolo a bordo del vehículo Opel Corsa JE-....-IT conducido por Rosendo .

Cuando Lucio y Rosendo llegaron al domicilio de Arcadio aparcaron el vehículo a escasos metros de la citada vivienda, esperando ambos en el interior del citado turismo una media hora hasta que vieron aproximarse a Arcadio a su vivienda, bajándose del coche Lucio y sin mediar palabra, a una distancia de poco más de un metro por la espalda, le dio un disparo en la cabeza que le salió por el ojo, cayendo Arcadio desplomado al suelo y causándole la muerte. Los dos acusados se fueron inmediatamente en el vehículo Opel Corsa ya descrito.

El acusado cometió el hecho utilizando una escopeta y atacando por la espalda con lo que anuló completamente la defensa que pudiera provenir de la víctima.

El acusado al cometer los hechos no tenía afectadas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas.

El acusado al cometer los hechos no tenía alteradas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de la discusión previa que mantuvo con su esposa y que ésta confirmase la relación sentimental que mantenía con la víctima.

El acusado cometió el hecho sin que hubiera existido una agresión previa de la víctima.

El acusado Lucio causó la muerte de Arcadio mediante un disparo en la cabeza realizado a escasamente un metro de distancia utilizando una escopeta de caza calibre 12/70 con los cañones y culata recortados, con nº de serie NUM006 , que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, utilizando un cartucho calibre 12 con perdigones, no teniendo licencia ni guía de pertenencia. Dicha escopeta la portaba el acusado en el coche conducido por Rosendo hasta la inmediaciones del domicilio de la víctima, haciendo uso de ella para acabar con la vida de Arcadio .

2º.- Con respecto al acusado Rosendo .- En la noche del 24 al 25 de Mayo de 2017 Lucio se personó en el domicilio de su cuñado Rosendo preguntándole si su esposa (hermana de Rosendo ) se encontraba en el citado domicilio. Al no encontrarla en el mismo y ante la sospecha de que su citada esposa le era infiel con Arcadio , antiguo novio suyo, Lucio y Rosendo comenzaron a buscarla, hallándola finalmente en el domicilio de Rosendo . Tras una discusión entre Lucio y su esposa, y tras reconocerle ésta que efectivamente había estado con Arcadio , Lucio le dijo 'va a ser el último polvo que has echado con Arcadio porque esta noche lo mato.' Tras esto Lucio cogió una escopeta de caza calibre 12/70 con los cañones y culata recortados, con nº de serie NUM006 , y en compañía de Rosendo se dirigieron al domicilio de Arcadio , sito en el nº NUM007 de la CALLE002 , haciéndolo a bordo del vehículo Opel Corsa JE-....-IT conducido por Rosendo , el cual era conocedor de las intenciones de Lucio de acabar con la vida de Arcadio y decidió ayudarlo trasladándolo con su vehículo y realizando labores de vigilancia en las inmediaciones del domicilio de la víctima, ayudándolo posteriormente a huir.

Cuando Lucio y Rosendo llegaron al domicilio de Arcadio aparcaron el vehículo a escasos metros de la citada vivienda, esperando ambos en el interior del citado turismo una media hora hasta que vieron aproximarse a Arcadio a su vivienda, bajándose del coche Lucio y sin mediar palabra, a una distancia de poco más de un metro por la espalda, le dio un disparo en la cabeza que le salió por el ojo, cayendo Arcadio desplomado al suelo y causándole la muerte. Los dos acusados se fueron inmediatamente en el vehículo Opel Corsa ya descrito.

Lucio cometió el hecho utilizando una escopeta y atacando por la espalda con lo que anuló completamente le defensa que pudiera provenir de la víctima, hecho que era perfectamente conocido por Rosendo .

El acusado Lucio causó la muerte de Arcadio mediante un disparo en la cabeza realizado a escasamente un metro de distancia utilizando una escopeta de caza calibre 12/70 con los cañones y culata recortados, con nº de serie NUM006 , que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, utilizando un cartucho calibre 12 con perdigones. Dicha escopeta era portada exclusivamente por Lucio , sin que Rosendo tuviera ninguna posibilidad de su tenencia o utilización.' Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lucio como AUTOR de un delito de ASESINATO a la pena de 18 años de prisión, imponiéndole así mismo la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; así mismo se le condena igualmente como autor de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS DEL ART 563 a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Rosendo como COOPERADOR NECESARIO de un delito de ASESINATO a la pena de 15 años de prisión, imponiéndole así mismo la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; absolviéndolo libremente del delito de tenencia ilícita de armas objeto de acusación Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente en la cantidad de 100.000 € a cada uno de los dos hijos de Arcadio , y en 200.000 € a su compañera sentimental Reyes .

El pago de las costas se realizará conforme a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Noveno de esta resolución'.

Quinto.- Contra dicha sentencia se han interpuesto recursos principales de apelación por los acusados Lucio y Rosendo , que han sido impugna/dos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal, los acusados y la acusación particular, y se señaló para la vista de la apelación el día 30 de enero de 2019, con asistencia de todas las partes personadas, informando las partes comparecientes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Fundamentos

Recurso de Lucio
PRIMERO .-La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado condena al acusado como autor de un delito de asesinato a la pena de 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; así mismo se le condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice conjunta y solidariamente con el otro acusado en la cantidad de 100.000 € a cada uno de los dos hijos de Arcadio , y en 200.000 € a su compañera sentimental Reyes .

Frente a dicha sentencia la representación del acusado plantea recurso de apelación, en el que se alegan los siguientes motivos: a) El primer motivo al amparo del art. 846 bis c) apartado e) LECrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia en atendida la prueba practicada en el juicio, carece de base razonable la condena impuesta por delito de asesinato consumado respecto de Arcadio al no concurrir la circunstancia de alevosía.

b) El segundo motivo al amparo del mencionado precepto referido a la no aplicación de las atenuantes de drogadicción y por la no aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación.

c) Tercer motivo, por infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 139 del Código Penal , al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, se oponen al recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida

SEGUNDO .- En el primer motivo, se denuncia por el recurrente la vulneración del principio de presunción de inocencia, ante la insuficiencia de la prueba de cargo practicada en el plenario. Sostiene el recurrente que la conclusión a la que llega el Jurado en el acta del veredicto, acerca de la apreciación de la alevosía no supera el canon de certeza exigible, tanto desde la coherencia de la conclusión como desde la suficiencia o carácter excluyente de otras hipótesis o posibilidades Como venimos reiteradamente indicando siendo muestra de ello la sentencia de 16 de septiembre de 2013 , la jurisprudencia ha declarado que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de ' toda base razonable ', es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones ' posibles ' de los hechos, ni siquiera versiones ' probables ', sino que es preciso identificar un ' vacío probatorio ' o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena. Por consiguiente, lo pertinente no es tanto realizar una nueva valoración de la prueba practicada, como dilucidar si existió prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Frente a los elementos probatorios e indicios convincentes que se describen en el veredicto y en la sentencia apelada, la defensa del recurrente solo suministra una serie de circunstancias sorpresivas para él que ninguna incidencia tienen en la forma de ocurrir los hechos que desencadenan en el fallecimiento de Arcadio , por lo que la Sala no puede sino concluir que aquella valoración es consistente y razonable. En tal sentido, debe recordarse que la estimación del motivo de apelación por vulneración de la presunción de inocencia no puede fundarse en el hecho de que la Sala llegue a dudar sobre qué fue lo realmente sucedido: si hay prueba objetivamente suficiente, y el Jurado no dudó, la Sala no tiene competencia para alterar un veredicto que haya de calificarse como razonable.

El Magistrado presidente explica en la sentencia de manera atinada y rigurosa cuáles son los hechos que han permitido la calificación de los hechos como asesinato con alevosía. En particular determina, como hecho incontrovertido, que fue el recurrente el autor material de la muerte de Arcadio al dispararle en la cabeza un tiro con una escopeta. Asimismo la existencia de un dolo homicida en la conducta de Lucio determina haber quedado plenamente probado en base a la justificación del veredicto del Jurado que ha tenido en consideración los siguientes elementos de convicción. En primer lugar por la declaración de Lucía quien reconoció en el juicio, manteniendo declaraciones anteriores, haber oído al acusado decir, en presencia de Rosendo y Reyes , al saber que esta (su esposa), había estado con Arcadio , lo siguiente 'va a ser el último polvo que has echado con Arcadio porque esta noche lo mato'. El Jurado también ha tenido como elemento de convicción los siguientes; las declaraciones testificales de Elias y de Esteban (hijo) quienes tuvieron conocimiento de que Lucio 'iba a darle un susto a Arcadio '; los mensajes por whatsapp entre Lucio y Rosendo cursados con posterioridad a los hechos, en los que el primero refiere que 'me he quedado mas agusto que un arbusto' y que había que controlar a sus respectivas mujeres; la declaración de Amalia , quien mantenía una relación sentimental con el recurrente, declarando que este le manifestó después de ocurrir los hechos que 'él era un justiciero y que 'a el, el que la hace por la espalda lo paga'. Por lo demás, el Jurado declara probado la dinámica del desarrollo de los hechos, señalando que cuando el recurrente y Rosendo llegaron cerca del domicilio de Arcadio , aparcaron el vehículo a escasos metros, esperando la llegada de Arcadio , y cuando ello ocurrió se bajó del vehículo Lucio con la escopeta que llevaba y aproximándose a aquel, sin mediar palabra, a una distancia de poco mas de un metro, por la espalda, le disparó a la cabeza, cayendo Arcadio al suelo y causándole la muerte, marchándose inmediatamente del lugar Lucio y su acompañante. Para llegar a dicha conclusión el Jurado ha tenido en cuenta las declaraciones del informe técnico de balística, ratificado en el juicio y el de los médicos forense; los primeros manifiestan que el disparo se hizo a poco más de un metro y los segundos, ratificando la distancia señalada por los anteriores, manifestaron que la trayectoria de entrada del disparo fue por la zona trasera lateral izquierda de la cabeza y que la salida fue por la parte derecha de la cabeza, manifestando asimismo que el ataque fue por la espalda sin que en ningún momento hubiera posibilidad de sobrevivir por la zona vital que fue afectada. No apreciando en el cuerpo de la víctima signo o evidencia de lucha La versión de los hechos ofrecida por el recurrente de que acudió al lugar de los hechos con un bate de béisbol y que la escopeta era de Arcadio no es creíble para el Jurado, al considerar probado que el testigo Nazario , manifestó que una o dos semanas antes de ocurrir los hechos se la enseño Lucio , añadiendo la sentencia recurrida que dicho testigo en su declaración manifestó que al día siguiente de los hechos, Lucio llegó a su domicilio diciéndole que fuese a casa de Rosendo para que se deshiciera del arma, contestándole este que la escopeta se la había llevado Lucio tras limpiarla y la había arrojado a un descampado, coincidiendo ello con la localización por la policía de la mencionada escopeta en un descampado; a su vez, Josefa y Lucía declararon que cuando llegó a a casa el recurrente, portaba una escopeta de dos cañones en la mano. Por lo demás, el bate de béisbol que dice el recurrente que llevaba, no apareció en lugar alguno, como tampoco ningún arma. La sentencia recurrida en el fundamento jurídico sexto, declara que la escopeta con la que disparó el recurrente fue encontrada en un descampado, coincidiendo el calibre de los cartuchos que dispara con el taco de plástico que fue encontrado en el lugar de los hechos, taco que formaba parte de un cartucho semimetálico de caza armado con perdigones que fueron hallados en el cuerpo de la víctima como en la puerta y fachada de su domicilio.

Como tiene dicho esta Sala, entre otras en sentencias de 10 de diciembre de 2001 , 17 de mayo de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 3 de diciembre de 2004 y 21 de marzo de 2007 , no se vulnera la presunción de inocencia porque las pruebas practicadas permitiesen, a través de una valoración 'posible' de las mismas, optar por la tesis de la defensa. La presunción de inocencia no se vulnera porque el Jurado opte, de entre dos valoraciones posibles, por la que conduce a la culpabilidad y no a la inocencia, sino porque la condena no encuentre apoyo en una auténtica prueba de cargo, existente, lícita y suficiente desde los parámetros de normalidad en la apreciación de su carga incriminatoria. En correspondencia con lo dicho, el análisis en el recurso de apelación contra las sentencias de Tribunales de Jurado de si la sentencia vulnera o no dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia no puede servir de excusa para una nueva valoración de la prueba, que es lo que está pretendiendo el recurrente.

Aunque el acusado no reconociera en el juicio oral los hechos tal y como se describen en el relato fáctico de la sentencia apelada, tales hechos encuentran suficiente apoyo probatorio a los efectos de permitir la apreciación de alevosía, tal como se ha razonado anteriormente, razón por la que este motivo debe ser desestimado.



TERCERO .- Dentro de este primer motivo se alega también en el recurso la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, al amparo del art. 21.2 CP , al entender el recurrente que ha quedado plenamente acreditado en las actuaciones su adicción a sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína y al alcohol, y que la ingesta abusiva de estas sustancias habrían operado como circunstancia desinhibidora de la conducta.

Entendemos que el recurrente incurre en equivocación al encuadrar el motivo en el apartado e) del art.

846 bis c) LECrim , cuando realmente debió hacerlo al amparo del apartado b) del mencionado precepto, en cualquier caso entendemos que el Jurado da respuesta adecuada a la pretensión del recurrente al considerar no acreditada la alegada drogadicción como atenuante.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS de 27.9 1999 , 5.5.1998 y 18 de mayo de 2015 ) que 'para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 , 6.2.2001 y 12.7.2002 ). Y es que 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto'. Pero es que además de ello, dicho consumo ha de revestir gravedad bastante para afectar de modo profundo a las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto ( STS de 30.12.2015 ) y así, por ejemplo, se apreció la concurrencia de dicha circunstancia en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que pueden ir unidos a tales formas de dependencia y que producen una considerable modificación de la personalidad, también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS de 4 de noviembre de 2008 ).

En el presente caso nada de eso concurre, no habiéndose acreditado nada respecto de la drogadicción del recurrente ni la posible influencia del consumo de drogas o al de bebidas alcohólicas sobre su imputabilidad en el momento de ocurrir los hechos. Solo se constata su adicción al consumo de ciertas drogas, pero nada se acredita sobre la influencia de las mismas al momento de cometer el delito. pero es que además, desde que el recurrente consumiera algún tipo de sustancias estupefacientes, cocaína o alcohol, hasta que ocurrieron los hechos pasaron casi cuatro horas, tiempo suficiente como para que desaparecieran los efectos del consumo de dichas sustancias, tal como puso de manifiesto el psicólogo del Centro de drogodependencias que intervino en el juicio, quien además añadió que unos mese antes de la comisión de los hechos había dejado de acudir al referido Centro, sin que conste por lo demás cualquier tipo de trastorno mental o de comportamiento que el consumo de dichas sustancia hubiera estado presente en la conducta del recurrente al momento de ocurrir los hechos.

Por último indicar que las circunstancias modificativas deben quedar tan acreditadas como el hecho mismo y a tal fin, el Jurado en su veredicto declara como no probados la situación de drogodependencia del recurrente afirmando que no ha quedado probado dicho hecho por la falta de análisis concluyentes al respecto que así lo demuestren. Razón por la que dicho motivo debe ser rechazado.



CUARTO .- Se alega también en el recurso la inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 CP . Pretende el recurrente la aplicación de la atenuante de haber actuado por causas o estímulos tan poderosos que le han producido arrebato, obcecación u otro estado pasional, al considerar que actuó cegado por los celos que le produjeron el enterarse que su esposa le era infiel con la víctima. En este punto debemos partir de la diferencia que el Tribunal Supremo viene estableciendo entre el estado de celotipia que es definido por el TS en su sentencia de 3 de julio de 1989 como 'un sentimiento mixto de amor herido y de odio a causa de ello', y la colopatía inserta en el síndrome paranoico. Mientras la celotipia caerá dentro de la atenuante pasional, la colopatía caerá dentro del trastorno mental transitorio. Por el recurrente se pretende la aplicación de la atenuante pasional, y al respecto volvemos a decir lo mismo que sobre la anterior, cual es la falta de prueba de la concurrencia de tal estado. Hay que tener en cuenta, como declara el Jurado en su veredicto, que en el momento de ocurrir los hechos el acusado ya tenía sospechas de que aquella le era infiel con Arcadio ; tanto es así que el acusado y ella llevaban 4 o 5 días sin verse ya que estaban enfadados, pero es que además el recurrente había rehecho su vida sentimental con otra persona, por lo que estima el Jurado en su veredicto que lo expuesto no es motivo para considerar que al realizar el delito el acusado estuviera afectado en cuanto a sus impulsos volitivos y facultades cognoscitivas a causa de un estado de ofuscación; por lo demás, la sentencia recurrida analiza correctamente dicha circunstancia en relación a los hechos acreditados, razonamiento que hacemos nuestro.. Razón por la que dicho motivo debe ser rechazado.

Recurso de Rosendo

QUINTO .- La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado condena al acusado como cooperador necesario de un delito de asesinato a la pena de 15 años de prisión, imponiéndole así mismo la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; absolviéndolo libremente del delito de tenencia ilícita de armas objeto de acusación, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente con el otro acusado en la cantidad de 100.000 € a cada uno de los dos hijos de Arcadio , y en 200.000 € a Reyes .

Frente a dicha sentencia la representación del acusado plantea recurso de apelación, en el que se alegan los siguientes motivos: a) Al amparo del art. 846 bis c), apartado e, LECrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

b) Al amparo del mismo precepto por vulneración del principio de presunción de inocencia, al no concurrir prueba de cargo que determine la comunicabilidad de la circunstancia de alevosía.

c). Por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos por indebida aplicación del art. 28, apartado b CP y falta de aplicación del art. 29 de dicho texto legal .



SEXTO .- En el primer motivo del recurso se denuncia la vulneración del principio de la presunción de inocencia, argumentando el recurrente que no ha existido prueba razonable y suficiente de su participación en los hechos, concretamente en la muerte de Arcadio , limitándose únicamente a trasladar a Lucio hasta las inmediaciones de la casa de aquel y volverlo a trasladar una vez se produjo el disparo.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de CE , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 CE ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal al dar respuesta a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de apelación y lo dispuesto en el art. 741 LECrim , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente) . d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba de cargo razonada ).

Con independencia de que la participación del recurrente lo fuera como cooperador necesario o en concepto de cómplice, lo que será analizado posteriormente, entendemos que en modo alguno puede sostenerse que la condena se haya producido sin pruebas de cargo válidas y que la valoración de la misma haya sido arbitraria o irracional. El veredicto del Jurado expresa la racionalidad de sus conclusiones, en la que cobra singular relieve un primer momento en que Rosendo presencia la conversación entre Josefa y Lucio en la que este le dijo a esta 'va a ser el último polvo que gas echado con Arcadio porque esta noche lo mato', lo que para el Jurado significaba que Rosendo era conocedor desde el principio de las intenciones de Lucio . Han tenido en cuenta también el hecho de que varios testigos ( Esteban , Elias y Guillermo ) vieron a ambos acusados juntos en el coche esa noche. Fue Rosendo quien se ofrece a trasladar a Lucio hasta las inmediaciones de la vivienda de Arcadio . Ha valorado el Jurado el conjunto de afirmaciones mendaces prestadas en un primer momento por el recurrente, su hermana y su esposa, negando la presencia de aquel en los hechos, sosteniendo que habían estado toda la noche en la casa, para posteriormente modificar esa declaración. Han declarado probado que Rosendo tuvo el coche preparado para asegurar la huída una vez perpetrado el disparo, en razón a ello, analiza el Jurado la declaración del testigo Lucas quien manifestó 'que vio a Rosendo circular a una velocidad rapidilla viendo una sombra detrás tras escuchar la detonación del disparo'. Declara probado también el Jurado que Rosendo era conocedor de las intenciones de Lucio , como lo prueba el hecho que circularan en varias ocasiones por la calle Buenavista y parasen a inspeccionar el vehículo A3 de Arcadio y finalmente la serie de whatsapp intercambiados entre los acusados con posterioridad a la muerte de Arcadio .

Por todo lo expuesto, entendemos que no ha existido vulneración alguna de la presunción de inocencia, por lo que este primer motivo debe ser rechazado.

SEPTIMO .- El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia por no concurrir prueba de cargo que determine la comunicabilidad de la circunstancia de alevosía.

Niega el recurrente que se pueda apreciar la agravante de alevosía, especialmente cuando no tenía el dominio del hecho así como la no existencia de un pacto previo que conllevara distribución de funciones por parte de los acusados. Las exigencias del art. 65, párrafo segundo, del CP , para la comunicabilidad de una circunstancia como la analizada, que consiste en la ejecución material del hecho, hay que entender que se cumplen en nuestro caso, en tanto que no se puede negar por parte del recurrente su conocimiento de la situación, condición y la circunstancia en que se produjo el ataque de Lucio , cuando permitió a aquel salir del vehículo en busca de la víctima portando la escopeta que llevaba; es decir, cuando consciente de la situación de riesgo en que se encontraba Arcadio fue consciente de que el otro acusado con la escopeta que portaba iba en busca de Arcadio . En consecuencia por lo ya manifestado anteriormente, la responsabilidad del recurrente se extiende no solo a la muerte violenta de Arcadio , sino también al ataque alevoso. Por ello no puede ser modificada la calificación jurídica de este recurrente, sustituyéndola por homicidio.

Los motivos segundo y tercero deben ser rechazados.

OCTAVO .- En el siguiente motivo se alega la infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 28, apartado b) del Código Penal y por falta de aplicación del art. 29 de igual texto legal. Alega el recurrente que a la vista del objeto del veredicto facilitado al Jurado, la acción diferencial entre el relato que permite acoger la coautoria en su modalidad de cooperación necesaria en lugar de la complicidad es la realización es la realización de tareas de vigilancia, lo que no constituye una actividad principal para llegar al resultado de la muerte de Arcadio .

Como dice la jurisprudencia, siendo ejemplo de ello la sentencia de 6 de junio de 2005 el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.

Se trata, no obstante de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible ( STS de 15 de julio de 1982 ).

Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis'.

Para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad, las teorías que se mantienen son la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia se ha decantado a favor de esta última. En efecto, el Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo, al referirse a los que cometen el delito 'conjuntamente' con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo. Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cual éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria. Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autor.

Con otras palabras; el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art.

28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, como se dice en la sentencia recurrida, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la 'conditio sine qua non', sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto.

En el caso enjuiciado, la conducta de Rosendo no se reduce a acompañar a Lucio a efectuar el disparo a Arcadio , el Jurado deduce la participación del recurrente en su condición de cooperador necesario de una serie de elementos de convicción que hacen que su participación no pueda ser considerada como accesoria, sino necesaria. En primer lugar del conocimiento que tenía de las intenciones de Lucio de acabar con la vida de Arcadio y ello lo deduce del hecho de que encontrándose ambos acusados con sus esposas, Lucio se pronuncia en tal sentido, tal como declaró Lucía . Acto seguido se marchan ambos acusados en busca de la víctima en el vehículo que conducía Rosendo , llevando una escopeta cuyas características se describe en la sentencia. Destaca el Jurado que en esa búsqueda se encuentran con Elias y Esteban a los que manifiestan que 'se dirigen a darle un susto a Arcadio '. Refiere también el Jurado en su veredicto que en esa búsqueda, localizan finalmente el vehículo de Arcadio estacionado en la calle Buenavista, después de haber estado buscándolo toda la noche, circulando en varias ocasiones por aquella calle; razona asimismo el Jurado que Rosendo detuvo su vehículo unos metros más arriba del lugar donde había aparcado Arcadio el suyo, permaneciendo Rosendo en su interior, con el motor arrancado, hasta escuchar la detonación, subiéndose acto seguido Lucio y marchándose ambos del lugar, siendo presenciada esa huida por el testigo Lucas .

De todo ello, tanto el Jurado como la sentencia recurrida aciertan en calificar la participación del recurrente como de cooperación necesaria.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser rechazado.

NOVENO .- La desestimación de los motivos alegados comporta la de los recursos en su conjunto, sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando íntegramente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de los acusados Lucio y Rosendo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, en causa seguida por delito de asesinato y tenencia ilícita de armas, la confirmamos íntegramente. Todo ello sin condena al pago de las costas de este recurso.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .- En Granada, a 5 de febrero de 2019. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 19 de 2019. La presente Sentencia es pública. Doy fe.