Sentencia Penal Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 41/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 41/2018

Diligencias Previas núm. 2276/2015

Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmas e Ilmo. Magistradas/o:

Sra. Montserrat Comas d'Argemir i Cendra

Sr. José Antonio Lagares Morillo

Sra. Inmaculada Vacas Márquez

Barcelona, a 14 de enero de 2020.

VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado nº 41/2018 seguido por un delito de estafa, contra los acusados a) Virgilio, nacido el NUM000 de 1966 en Barcelona, con DNI NUM001, hijo de Carlos María y de Zulima, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Juan Miguel López Vallina y defendido por el Letrado Sr. Josep Riba Ciurana; b) Luis Miguel, nacido el NUM002 de 1963 en Mieres (Asturias), con DNI nº NUM003, hijo de Juan Pedro y Amanda, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro y asistido del letrado Sr. Daniel Pérez-Esque Sansano, y contra la entidad LANTOR CONSULTING S.L., en calidad de responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador Sr. Juan Miguel López Vallina y defendida por el Letrado Sr. Josep Riba Ciurana; con intervención del Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública, y siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Inmaculada Vacas Márquez, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio oral tuvo lugar en audiencia pública el 27 de noviembre de 2019 y continuación en fecha 16 de diciembre de 2019, al haberse instado por la acusación pública la suspensión de la vista por la incomparecencia del testigo Sr. Baldomero.

En trámite de cuestiones previas por el Ministerio Fiscal se corrigió un error material, eliminando del escrito de acusación la referencia a la existencia de antecedentes penales por parte del acusado Virgilio; Por su parte la defensa del acusado Virgilio aportó prueba documental consistente en el acuerdo transaccional suscrito entre el querellante y los querellados en fecha 21 de febrero de 2019, acreditación de los gastos bancarios y costes asumidos por mitad entre ambos acusados por importe de 28.300 euros; original del contrato de arrendamiento suscrito entre la entidad Lantor Consulting y D. Baldomero en fecha 7 de junio de 2013 en relación a la vivienda de autos; copia simple de la escritura de recompra de la vivienda otorgada por la entidad Lantor Consulting a favor del querellante Sr. Baldomero en fecha 21 de febrero de 2019.

Por la defensa del acusado Sr. Luis Miguel se aportó prueba documental consistente en extracto bancario de la cuenta corriente del mismo en relación con el pago de la mitad de los gastos por la recompra del inmueble de autos.

Por el Ministerio fiscal no hubo oposición a la admisión de dicha documental, y la Sala la admitió, quedando la misma unida al Rollo de Sala como más documental. Seguidamente se practicaron las pruebas propuestas: declaración de ambos acusados, testigos, siendo introducida la declaración prestada en sede de instrucción por el denunciante Sr. Baldomero por la vía del art. 730 de la LECRIM mediante su lectura en el plenario, practicándose asimismo prueba pericial y documental.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 1 º, 249 y 250 número 1 apartado 1º y 5º y número 2 del CP, en su redacción vigente en el momento de los hechos, dada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio. Delito del que estimaba autores a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado Virgilio la imposición de una pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56.1.2º del CP y 18 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros (10.800 euros), sin solicitar responsabilidad personal subsidiaria por interesar la imposición de una pena superior a los cinco años de prisión, sin perjuicio de su imposición si finalmente resultara condenado a una pena inferior a cinco años de prisión.

Y para el acusado Luis Miguel solicitaba la imposición de una pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56.1.2º del CP, y 18 meses de multa a razón de 20 euros diarios (10.800 euros), sin solicitar responsabilidad personal subsidiaria al haberse interesado una pena superior a los cinco años de prisión, sin perjuicio de su imposición si finalmente resultara condenado a una pena inferior a cinco años de prisión, y solicitando asimismo cinco años de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Notario, conforme al art. 56.1.3º y 107 al haberse cometido el hecho en el desempeño de su profesión.

Solicitando asimismo que ambos acusados respondan por partes iguales del pago de las costas procesales conforme a los art. 123 y 124 del CP, incluyendo las costas de la acusación particular.

Y en concepto de responsabilidad civil solicitaba la nulidad de la escritura pública de compraventa de fecha 7 de junio de 2013 por la que el Sr. Baldomero vendía la vivienda de autos a la mercantil Lantor Consulting S.L., al haberse efectuado de forma fraudulenta. Y para el supuesto de que no se pudiera llevar a cabo la declaración de nulidad por haber sido posteriormente adquirida por un tercero de buena fe, los acusados de forma solidaria como responsables civiles directos y la entidad Lantor Consulting S.L. como responsable civil subsidiaria, indemnizarán al Sr. Baldomero en la cantidad de 76.000 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

TERCERO.- La defensa de D. Virgilio y la entidad Lantor Consulting S.L., en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones, interesando la libre absolución de su defendido, con declaración de oficio de las costas procesales. En trámite de informe, de forma subsidiaria, alegó la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, así como la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Por su parte la defensa del Sr. Luis Miguel, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables, elevando a definitivas sus conclusiones. Y en trámite de informe solicitó, de forma subsidiaria, la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño. Y concedida la última palabra a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se estima probado, y así se declara que, Baldomero, como propietario de la vivienda ubicada en la AVENIDA000 nº NUM004 de la localidad de Santa Coloma, encontrándose necesitado de liquidez y teniendo diagnosticado un grado de discapacidad del 36% que no afecta a sus capacidades volitivas e intelectivas, en fecha 7 de junio de 2013 acudió a la Notaria de D. Luis Miguel, ubicada en Avenida Diagonal nº 433 piso primero de Barcelona, donde suscribió la siguiente documentación:

a) Escritura pública de compraventa de fecha 7 de junio de 2013 por la cual el Sr. Baldomero vendía a la mercantil Lantor Consulting S.L., representada por D. Virgilio, por un precio de 10.000 euros, abonados mediante tres talones de 6.000, 2.000 y 2.000 euros respectivamente, (de los que el Sr. Baldomero percibió la cantidad de 6.000 euros, reteniéndose la cantidad de 4.000 euros por el Sr. Virgilio para el abono de los gastos de Notaría), la finca siguiente: 'Número NUM005. Vivienda de la casa sita en Santa Coloma de Gramanet, partida Guinardera, con frente a la AVENIDA001, número NUM006, antes NUM007, hoy AVENIDA000, nº NUM006. Mide cuarenta y dos metros ocho decímetros cuadrados. Se compone de cocina, comedor, pasillo, dos dormitorios, aseo y lavadero. Linda: al Norte, planta entresuelo, puerta segunda, patio interior, caja y rellano de escalera; al Sur, resto de finca que procede de la matriz; Oeste, patio interior y AVENIDA001, hoy AVENIDA000; por arriba, piso primero, puerta primera y por debajo, planta semisótanos. CUOTA: 8,45 por ciento. INSCRITA en el Registro de la Propiedad número uno de Santa Coloma de Gramanet al Tomo NUM008, Libro NUM009, folio NUM010, finca número NUM011 incripción 4ª y 4B. Ref. Cad. 3400623DF3930A 0002WH'.

b) Acta notarial de manifestación de fecha 7 de junio de 2013 con el contenido siguiente: Número tres mil ciento veinticinco. RENUNCIA. En Barcelona, mi residencia a siete de junio de 2013. Ante mí, Luis Miguel, Notario del Ilustre Colegio de Cataluña comparece D. Baldomero, mayor de edad, con DNI número NUM012, vecino de Santa Coloma de Gramanet, AVENIDA000 nº NUM004 y soltero. Interviene en su propio nombre y derecho. En el concepto en que interviene, tiene a mi juicio, capacidad suficiente para este acto y Dice: Que en escritura autorizada por mí, en el día de hoy, número anterior de Protocolo, ha vendido a la sociedad Lantor Consulting S.L., quien ha adquirido, la finca sita en Santa Coloma de Gramanet, AVENIDA000 nº NUM004 e inscrita en el Registro de la Propiedad número uno de Santa Coloma de Gramanet al Tomo NUM008, Libro NUM009, folio NUM010, finca número NUM011, por el precio de 10.000 euros. Que el Señor compareciente, tal y como interviene, y en referencia a la meritada escritura de compraventa, RENUNCIA pura y simplemente a la rescisión por lesión 'ultradiminium', de conformidad con el artículo 321 y siguientes y concordantes de la Compilación de Derecho Civil de Catalunya. Así lo dice y otorga'.

c) Contrato privado de arrendamiento (firmado en la misma Notaria), de fecha 7 de junio de 2013, por el cual la mercantil Lantor Consulting S.L., arrendaba al Sr. Baldomero la mencionada vivienda por un periodo de tres años, pactando una renta mensual de 350 euros, y del que se abonó una sola mensualidad por el Sr. Baldomero.

No ha resultado acreditado que el acusado Virgilio, carente de antecedentes penales, actuando como administrador de la entidad Lantor Consulting S.L., y el acusado Luis Miguel, también carente de antecedentes penales, y en su condición de Notario interviniente en el otorgamiento de la indicada documentación, se hubieran puesto de acuerdo previamente, con ánimo de lucro, con el fin de obtener de forma fraudulenta un beneficio económico en perjuicio del Sr. Baldomero, ni que se hubiera hecho creer al transmitente que se encontraba formalizando un préstamo con la entidad Lantor Consulting S.L., por importe de 6.000 euros. No ha resultado acreditado que ambos acusados de común acuerdo, pretendieran dejar jurídicamente indefenso al Sr. Baldomero con la renuncia a la acción de rescisión ultradiminium, al no ser el valor fiscal del inmueble, que asciende a 76.000 euros, inferior al valor de mercado de la indicada vivienda, que fue tasado pericialmente en la cantidad de 38.900,20 euros y que debe reducirse por el mal estado de conservación del inmueble.

En fecha 21 de febrero de 2019 se otorgó escritura pública de compraventa ante el Notario de Barcelona D. Miguel de Páramo Argüelles por la cual D. Virgilio como legal representante de la entidad Lantor Consulting S.L., vendía a D. Baldomero como parte compradora la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM004 de Santa Coloma de Gramanet por importe de 5.000 euros, habiéndose abonado dicho importe, así como los gastos de Notaría a partes iguales por ambos acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992).

Con atención a dichas premisas doctrinales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal. La acusación pública, única en la causa tras la renuncia de la acusación particular, formuló acusación e insistió, tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el plenario, en tener por acreditada la participación culpable de ambos acusados en los hechos que relatan en sus conclusiones, considerándolos constitutivos de un delito agravado de estafa por recaer sobre la vivienda habitual del denunciante. Por su parte la defensa de ambos acusados estiman que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno por inexistencia del engaño bastante necesario para que se produzca el delito de estafa.

SEGUNDO.-En efecto, exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011),Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).

Y ciertamente -prosigue esa Sentencia-, ' el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima'.

En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009)(Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), ' lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo'.

En la misma línea hermenéutica la S. T.S. de 31 de Mayo del 2011 (ROJ: STS 3356/2011), Recurso: 2506/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, señala a ese respecto que: ' Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa'.

Y en relación con el elemento nuclear del engaño, la reciente STS de 15 de octubre de 2019 , siendo Ponente D. Andrés Palomo del Arcoestableció que 'Efectivamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa; como reseña la sentencia núm. 365/2019, de 16 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Es decir, es el engaño el que induce o determina a realizar la entrega del bien o desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo. De modo que, aunque medie actividad fraudulenta, si quien realiza el desplazamiento patrimonial, no lo hace movido por error generado por el engaño, no se cumplimentan los elementos de la estafa típica, objeto de acusación'.

TERCERO.-En el presente caso, no consideramos que haya existido engaño. La acusación mantiene, en esencia, que los acusados se aprovecharon de la discapacidad del denunciante Sr. Baldomero, que se encontraba necesitado de liquidez económica, con el fin de privarle de su vivienda habitual al hacerle suscribir un contrato de compraventa sobre esta, pese a que el mismo estaba en la creencia que firmaba un contrato de préstamo por la cantidad de 6.000 euros, conminándole igualmente a suscribir una renuncia al ejercicio de la acción de rescisión por lesión ultradimidium pese a que se había vendido la vivienda por un importe muy inferior a su valor de mercado que fija en 108.860 euros, dejándole indefenso jurídicamente.

Sin embargo no es ello lo que resulta del material probatorio practicado en el plenario. Así, en primer lugar contamos con la declaración de ambos acusados que niegan los hechos, afirmando el Sr. Virgilioque 'es administrador de la Lantor Consulting S.L. Que no contactó con el perjudicado, sino que fue Eulalia quien lo hizo porque Baldomero quería un préstamo, ya que necesitaba liquidez. Que no podían concederle un préstamo porque el piso no valía como garantía hipotecaria y le planteó la operación como compraventa, pagando 10.000 euros. Que el piso estaba destrozado y se le dio la posibilidad de recompra por 24.900 euros, ya que tenía gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Ibi, Comunidad de propietarios, y además se le descontaba el importe del alquiler que iba a abonar. Él buscaba rentabilidad financiera. El denunciante quería un préstamo por 6.000 euros. Que Eulalia no cobró. Solo hizo una tasación del piso. El día de la firma le explicó al denunciante, y este lo entendió, que se trataba de una compraventa. Que firmaron la renuncia a la acción de rescisión por lesión porque el precio era bajo y un tercero podía valorarlo en algo más. Que se pactó un alquiler de 350 euros al mes, subsanado el error que consta en el contrato. Que Eulalia acudió a la Notaría para acompañar a su cliente, pero no sabe si le acompañó a cobrar los cheques. Que algo le urgía al denunciante, necesitaba liquidez. Que siempre se lo explicó todo. El solía firmar con tres Notarías, y conocía al Sr. Luis Miguel. Le insistió el denunciante que fueran a firmar al día siguiente y el Sr. Luis Miguel era el único que se lo permitía. No se puso de acuerdo con el Notario para engañar al Sr. Baldomero. Cree que Tania es la gestora.

Que él trató con el oficial de la Notaría Miguel Angel, nunca con el Notario. Que siempre se habló de compraventa. Que en presencia del Notario no hablaron del arrendamiento, sino después cuando este se fue. El Notario leyó la escritura y cuando leyó el precio levantó la cabeza y todos confirmaron. Que revendió el inmueble al denunciante por 5.000 euros, en la Notaría del Sr. Páramo y no puso ningún inconveniente por el precio tan bajo.

Que todas las negociaciones fueron con Eulalia, nunca con el denunciante personalmente. Que este solo pagó un mes de alquiler. No se le pidió fianza porque no tenía dinero. Cuanto más dinero se le hubiera dado más difícil era que pudiera recomprar la vivienda, y además era lo que le solicitó. Que él no quería quedarse con el piso sino que se lo recomprara por eso no planteó el desahucio hasta un año después. Un API valoró el piso otra vez y determinó que no ponía más dinero. Que le dijo que le devolviera 10.000 euros y los gastos al denunciante, aunque él perdiera dinero, pero no aceptó. Finalmente le ha devuelto el piso gratuitamente ante la pena que se le pide. Que el denunciante siempre ha vivido allí, sin pagar nada. Que es economista, lleva años trabajando, y nunca ha tenido ningún problema'.

Por su parte el acusado Sr. Luis Miguelafirmó en el plenario, negando igualmente los hechos que 'a fecha de los hechos tenía una Notaría, a la que acudieron el Sr. Baldomero junto a Eulalia y el coacusado. No habiendo tenido más contacto con ellos. Que primero se firmó la compraventa y luego la renuncia a la acción rescisoria por lesión. Después se firmó el contrato privado inter partes sin su presencia. Que le extrañó el bajo precio y lo dijo, pero todos asintieron, aunque no tiene nada que ver con el valor fiscal. Que era el peor momento de la crisis económica. Se lo explicó al vendedor y dijo que si, que lo sabía. Le leyó la escritura y le explicó las consecuencias. El denunciante cree que lo entendió. A él no le consta que se le entregaran copias, que las entregan cuando se piden y previo pago. Se remitieron telemáticamente al Registro de la Propiedad y al Ayuntamiento de Santa Coloma. Que Tania es abogada y gestiona las escrituras que no tienen un gestor asociado. Que se hizo una provisión de fondos de 3.000 euros para los gastos de Notaría, Registro y gestión. Que el coacusado tenía un despacho cerca y Eulalia era cliente ocasional suya.

Que la escritura tiene resaltadas en negrita los elementos nucleares. No se aportó la cédula de habitabilidad en el momento de la firma y por eso quedó en situación suspensiva. No sabe quién la aportó después, pero consta por diligencia. Si consta que fue el Sr. Baldomero pues fue así.

Que el precio también estaba en negrita. No observó ninguna falta de capacidad en el Sr. Baldomero. Que él hizo el juicio de identidad y capacidad en ese momento. Que en aquellos días era frecuente que se vendiera por debajo del valor fiscal. Que el control de legalidad que él realiza no significa que sea garante de la equivalencia de las prestaciones de las partes. Que ha pagado la mitad de los honorarios de la acusación particular y los gastos de escritura de la reventa del inmueble al Sr. Baldomero'.

Ambos acusados, por tanto, niegan los hechos que se les atribuyen, y en consonancia con sus declaraciones, la testigo Sra. Eulaliavino a ratificar los expresado por aquellos, afirmando, bajo juramento o promesa de decir verdad que 'es pareja en la actualidad, desde hace 6 u 8 meses del acusado Sr. Virgilio, pero no lo era en el momento de los hechos. Que conoció al Sr. Baldomero porque llamó a Barnacredit para pedir un préstamo hipotecario y se entrevistó con él y su hermano. Que fue a ver el piso y le dijo que el préstamo estaba denegado, pero ellos acudían cada día a su oficina y le insistían mucho. Que contactó con el Sr. Virgilio y le dijo lo mismo, que no podían concederle un préstamo hipotecario. Que le dio la opción de vender el piso, y al principio ellos no querían, pero un día le dijeron que vendían pero por más dinero. Que el Sr. Virgilio le interesó pero con la opción de recompra porque el piso no lo quería. Que ellos tenían los paletas en el local para la obra y les urgía el dinero. Virgilio no llegó a contactar con ellos en ningún momento hasta la firma en la Notaría. Le informó al Sr. Baldomero y su hermano del precio y las condiciones. El notario leyó las escrituras y antes se lo explicó todo. Su hermano también fue, aunque llegó después y sabía lo que se firmaba. Ellos decían que en un año iban a recuperar el dinero y podrían recomprarlo. Que los gastos los abonó el Sr. Virgilio. El Sr. Baldomero no pagó ni su comisión, ni los recibos del alquiler. Ella le llamaba pero no cogía el teléfono.

Ella no sabía que se iba a firmar la renuncia a la rescisión por lesión. Lo supo aquel día en la firma. Había firmado algo en la Notaría del Sr. Peña.

El Notario explicó que vendía por 10.000 euros y también la renuncia a la rescisión por lesión. El contrato de alquiler se firmó después, cuando el Notario ya no estaba'.

De manera que de dicha declaración podemos extraer que en ningún momento los acusados contactan con el denunciante para ofrecerle la financiación que el mismo precisaba por su falta de liquidez, sino que fue el Sr. Baldomero el que, necesitado de esta, contacta con la Sra. Eulalia, quien tras analizar la situación le comunica que el préstamo hipotecario que el mismo pretendía no era viable, al igual que hizo el acusado Sr. Virgilio, tras visitar la vivienda, ofreciéndole aquella la posibilidad de venta de la misma, aceptando ambas partes la venta, si bien en un importe algo superior al préstamo que el mismo pretendía obtener que era de 6.000 euros, frente a los 10.000 euros por los que se firmó la escritura de compraventa, como se desprende de la documental obrante en autos, cuyo original obra a folio 432 y siguientes de la causa.

Por tanto, difícilmente pudo llevarse a cabo cualquier maquinación insidiosa por parte de ambos acusados sobre el Sr. Baldomero con el fin de engañarle sobre el objeto del contrato que suscribía, dado que ningún contacto previo hubo entre ellos hasta el mismo momento de la firma de la escritura, habiendo afirmado así la testigo, al igual que los acusados, que el primer encuentro entre todos ellos se produjo en la Notaría.

Y en cuanto al momento del otorgamiento de las escrituras, únicamente es el Sr. Baldomero, en su declaración en sede de instrucción obrante a folios 164 a 167 de las actuaciones, (traída al plenario por la vía del art. 730 de la LECRIM ante la imposible localización del mismo para su citación, y habiéndose practicado aquella con contradicción de todas las partes procesales), el que sostiene que fue engañado por los acusados, actuando en la creencia de que firmaba un préstamo hipotecario por 6.000 euros, y no la compraventa de su vivienda, indicando que por parte del notario, el acusado Sr. Luis Miguel, no se leyeron las escrituras ni se le informó de aquello que estaba firmando.

Sin embargo, no podemos otorgar credibilidad a dicha declaración, no solamente porque se contradice con lo afirmado por la testigo Sra. Eulalia, en cuanto al hecho de que el mismo fue informado en todo momento, primero por el Sr. Virgilio y después por el Notario, del contrato de compraventa que estaba firmando, así como del importe del precio por el que vendía, procediéndose a la lectura de las escrituras por parte del Notario, sino porque el mismo testigo faltó a la verdad en su declaración, por lo que difícilmente podemos otorgar credibilidad a esta.

Y decimos que faltó a la verdad porque manifestó el Sr. Baldomero en su declaración en instrucción que él solamente acudió en una ocasión a la notaría para la firma de la escritura, no habiendo acudido posteriormente a llevar la cédula de habitabilidad de la vivienda. Sin embargo, obra a folio 432 de las actuaciones el original de la escritura pública de compraventa que fue suscrita entre las partes, y en concreto, a folio 457 de las mismas, obra la diligencia de fecha 5 de agosto de 2013 en la que se hace constar que se exhibe por el Sr. Baldomero la cédula de habitabilidad correspondiente a la finca sita en Santa Coloma de Gramanet en la AVENIDA000 nº NUM004, que por fotocopia, queda unida a la matriz. Permitiendo ello levantar la condición suspensiva para la inscripción en el Registro de la Propiedad que se había hecho constar en la propia escritura de compraventa.

De este modo no solamente faltó a la verdad el testigo al indicar que no había acudido sino en una ocasión a la Notaría, sino que ello acredita que el mismo era perfecto conocedor del contrato de compraventa que había firmado, y de la situación suspensiva de la inscripción en el Registro de la Propiedad, al no haberse aportado la cédula de habitabilidad en el momento de la firma de la escritura, situación que subsanó con su aportación posterior.

Y sin que haya resultado acreditado por medio probatorio alguno que los acusados se prevalieran de la discapacidad diagnosticada al Sr. Baldomero con el fin de llevarle a suscribir el contrato de compraventa en contra de su voluntad, por cuanto no se ha acreditado que la discapacidad que el mismo sufre hubiera afectado a sus capacidades volitivas e intelectivas. Y en este sentido, obra acreditado en autos, folios 19 a 22 de las actuaciones, que el Sr. Baldomero tiene reconocido un grado de discapacidad del 36% con efectos desde el día 19 de febrero de 2015 por trastorno de la afectividad.

Sin embargo, el informe médico forense expedido en fecha 11 de enero de 2016 por el Médico Forense Sr. Ginesy obrante a folio 178 y 179 de las actuaciones, establece que el Sr. Baldomero está diagnosticado de un trastorno de la afectividad no especificado, el cual no altera la capacidad intelectiva y volitiva salvo en casos muy graves, apreciando sus capacidades cognitivas integras en el momento de la exploración.

Y en el mismo sentido, en la ampliación a dicho informe obrante a folio 278 de las actuaciones, el médico forense, tras valorar la documental aportada por la parte querellante, y que determinaba que el trastorno sufrido por el denunciante era un trastorno depresivo de tipo adaptativo en relación con eventos vitales estresantes, ratificó sus anteriores conclusiones, afirmando la integridad de sus capacidades cognitivas. Siendo tales informes ratificados por el médico forense en el acto del plenario, afirmando que dicho trastorno por estresantes vitales no afectaría a sus capacidades intelectivas ni volitivas salvo que fuera muy grave, aunque podría existir cierta labilidad a la hora de ceder a las presiones de ciertas personas, si bien de la documental que el perito valoró no le consta ni que se tratara de una depresión mayor, ni que el mismo tomara medicación ni estuviera en seguimiento médico.

Por tanto, no acreditada la gravedad de la depresión que hubiera padecido el denunciante, ni que el mismo hubiera sufrido tales presiones que le hubieran podido llevar a doblegar su voluntad en contra de su criterio, la conservación de sus facultades volitivas e intelectivas según se desprende de la exploración médico forense, lleva a considerar que el mismo estaba totalmente capacitado para comprender el alcance del negocio jurídico que suscribió el día de autos.

Lo cual a su vez vendría corroborado por el hecho de que el mismo ya había otorgado con anterioridad otros negocios jurídicos ante Notario, tales como el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato (obrante a folio 23 de las actuaciones), o la escritura de manifestación de herencia (obrante a folio 38 del Rollo de Sala), otorgadas ambas en fecha 14 de diciembre de 2004 ante el Notario Sr. Ignacio Díaz de Aguilar de Rois, por la cual adquiere la propiedad de la vivienda de autos, sin que por parte del Notario se hiciera constar duda alguna acerca de la capacidad del Sr. Baldomero para entender el alcance de dicho acto.

Capacidad de la que tampoco dudó el Notario Sr. Miguel de Páramo Argüelles cuando ante él se otorgó en fecha 21 de febrero de 2019 la escritura de recompra por la que D. Virgilio, como legal representante de la entidad Lantor Consulting S.L., vende nuevamente a D. Baldomero la vivienda de autos por un importe de 5.000 euros (escritura que por copia fue aportada como más documental en trámite de cuestiones previas por la defensa del acusado Sr. Virgilio).

Acreditada por tanto la capacidad del denunciante para conocer el alcance y la naturaleza jurídica del contrato de compraventa, la claridad de los términos con los que aparece descrita la operación en la propia escritura, llevan a considerar que el mismo conocía perfectamente el alcance de sus actos, no pudiendo ser engañado sobre la naturaleza jurídica del contrato. Así, si se observa la mencionada escritura de compraventa, la misma no solamente aparece encabezada por el término compraventa, sino que los elementos esenciales del contrato, tales como la descripción de los otorgantes, el objeto sobre el que recae, el precio establecido o incluso el valor de la misma a efectos fiscales, aparecen resaltados en negrita, pudiendo ser advertidos fácilmente por cualquier persona que hubiera procedido a su lectura. Sin que en ningún momento se advierta una redacción confusa o la utilización de términos referidos al préstamo hipotecario que el denunciante afirma que creía que firmaba. Nada de ello se desprende de dicha documental.

Y es más, si bien es cierto que, el mismo día, tras la firma del contrato de compraventa, se suscribió la escritura de renuncia a la rescisión por lesión, ello no implica necesariamente que hubiera habido un concierto entre los acusados con el fin de privar al denunciante de su vivienda, dejándole jurídicamente indefenso, sino que dicha renuncia debe ser puesta en relación con las características de la vivienda, y el estado en el que esta se encontraba, así como con el hecho de que, junto a dichas escrituras, también se otorgara un contrato de arrendamiento por el que cual, el denunciante continuaba residiendo en la vivienda en régimen de alquiler, abonando un importe de 350 euros mensuales, y el hecho de que se le reconociera una opción de compra transcurrido un año desde la fecha de formalización, y por importe de 24.900 euros.

Ello acredita, como afirmó el acusado Sr. Virgilio, que en ningún momento pretendió hacer suya la vivienda de autos, puesto que dado el estado en el que la misma se encontraba, y que se acredita con las fotografías aportadas a los autos a folios 386 a 391 de las actuaciones, precisaba de grandes reformas y por tanto, de una inversión de capital para obtener rentabilidad por ella. De este modo, si la finalidad de que el denunciante renunciase a la acción de rescisión hubiera sido que la compradora no perdiera la vivienda, no se hubiera suscrito el contrato de arrendamiento que permitía al denunciante seguir disfrutando de la misma. Disfrute que según se desprende de la documental obrante en autos, llevó a cabo sin abonar importe alguno en concepto de renta, pues solamente se abonó la primera mensualidad, dejando impagadas las siguientes, obligando al acusado a interponer demanda de desahucio, lo que no verificó hasta transcurrido un año desde los incumplimientos (folios 459 a 497 de las actuaciones). Desprendiéndose de ello que la intención de este siempre fue que el denunciante ejercitara la opción de compra otorgada en el contrato de arrendamiento.

Y sin que podamos extraer la voluntad engañosa del simple hecho de que el importe de la compraventa fuera ciertamente reducido. Y ello porque, como ya se ha indicado, junto a la compraventa se suscribió también el contrato de arrendamiento que reconocía la opción de compra a favor del arrendatario, de manera, cuanto mayor hubiera sido el precio de venta, mayor hubiera sido también el de recompra, y dada la situación de estrechez económica en la que se encontraba el denunciante, dicha opción de recompra hubiera sido irrisoria. Y por otro lado, pese a constar en la escritura que el valor fiscal de la vivienda era de 76.000 euros, debe tenerse en cuenta que dicho valor fiscal no tiene por qué coincidir con el valor real de la vivienda, tal y como indicó el perito Sr. Antonia, al ratificar su informe obrante a folio 215 del Rollo de Sala, afirmando que la Instrucción aprobada por la Generalitat para la comprobación de los valores de los bienes inmuebles en el Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, sucesiones y donaciones, que se utiliza como parámetro de valoración, tiene como función fijar unas valoraciones prioritarias, utilizando el valor catastral multiplicado por un coeficiente que no tiene nada que ver con el valor real de la vivienda, salvo que se hubiera llevado a cabo una actividad comprobadora directamente sobre la vivienda de autos. Lo cual no consta que se hubiera llevado a cabo en este caso.

Y si a ello añadimos que no se ha acreditado que dicho valor fiscal resultase inferior al valor de mercado de la vivienda, el ánimo engañoso no se acredita de ningún modo. Así, es cierto que existen diversas valoraciones de la vivienda en las actuaciones, si bien, la valoración a la que el Ministerio Fiscal se remite en su escrito de conclusiones y que la fija en 108.860 euros, no ha resultado acreditadas en las actuaciones por cuanto la pericial emitida por el perito Sr. Claudio (obrante a folios 83 y siguientes), no ha sido ratificada en el plenario por el perito informante, y no ha sido sometida a la necesaria contradicción, desconociéndose las circunstancias en las que la misma fue emitida. Y por otro lado, la valoración contenida en dicha pericial dista mucho no solamente de las afirmaciones del testigo Sr. Desiderioque afirmó en plenario 'que es administrador de fincas y regente inmobiliario, habiendo acudido en el año 2015 a ver el piso con el acusado Virgilio para valorarlo, encontrando este en estado lamentable, muy sucio, lleno de trastos. Tratándose de una vivienda oscusa, sin balcón, y para reformar de arriba abajo, pudiendo alcanzar la reforma un precio de 30.000 o 40.000 euros. Afirmando que el mismo podría valer unos 30.000 euros por la gran crisis económica que existía en aquel momento, afectando a dicho importe el hecho de que hubiera un inquilino.

E igualmente de la pericial emitida por el Sr. Gerardo, obrante a folio 400 de las actuaciones se desprende que el valor de la vivienda, a su entender, sería de 34.800 euros, afirmando el perito en el plenario que 'visitó el inmueble, pero no el piso. Y que si el estado de conservación es malo, el precio debe rebajarse por el importe de la reparación para dejarlo habitable. Y si hubiera un inquilino, la tasación también se reduciría por el coste de las gestiones para dejarlo libre. Afirmando el perito que la escasa diferencia de valoración con respecto a la realizada por el perito Sr. Mario, obrante a folio 424 de las actuaciones (y que no fue ratificada en el plenario), se basa exclusivamente en el parámetro de valoración utilizado, que en este caso es la Eco 805, que es del Ministerio de Hacienda y empleada exclusivamente a efectos hipotecarios, mientras que en su caso empleó la Ley del Suelo, multiplicando el valor unitario por la superficie construida de la vivienda. Aunque en cualquier caso ninguno de los peritos accedió a la vivienda para comprobar su estado.

Y finalmente, el perito Sr. Plácido, ratificó en el plenario su pericial obrante a folio 198 del Rollo de Sala, afirmando que fijó la tasación en 38950 euros, y que no visitó el piso. Que utilizó un parámetro estándar para pisos de la misma zona con calidades estándar. Y que si el estado del piso no fuera optimo, el valor sería inferior. E igualmente que cuando la tasación es a efectos hipotecarios y se utiliza la normativa Eco, se tiene que condicionar por la presencia de un inquilino porque hay que eliminar esa carga con el coste económico que conlleva.

Por tanto, de dichas periciales podemos concluir que el valor de mercado de la vivienda oscilaría entre 34.000 y 38.000 euros, si bien dicho importe resultaría inferior por la presencia de un inquilino en la vivienda, así como por el mal estado de conservación de la misma, que se ha acreditado en autos mediante las fotografías aportadas por la defensa del Sr. Virgilio.

Y por último, en lo que respecta a la actuación engañosa por omisión que el Ministerio Fiscal atribuye al acusado Sr. Luis Miguel, debe tenerse en cuenta que el delito de estafa, por omisión, no significa más que el incumplimiento del deber de despejar todos aquellos elementos y datos fácticos que al autor le son exigidos legalmente, contribuyendo así a crear un error en los destinatarios, sujetos pasivos del delito, que confiados en el cumplimiento de la norma, son pasto del engaño que tal omisión origina. El delito de estafa es un delito de autolesión en el que es el propio sujeto engañado el que realiza un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o del tercero que aparezca como víctima. La defraudación o estafa omisiva requiere que el error de la víctima proceda del incumplimiento por parte del autor de un deber de información propio referido a riesgos procedentes de su mismo ámbito de organización; y la adopción por parte de la víctima de una decisión de disposición patrimonial.

En el caso de autos dicha conducta omisiva no ha resultado acreditada en las actuaciones, por cuanto de la testifical de la Sra. Eulalia, presente en el momento del otorgamiento de la escritura se desprende que el Notario no solamente leyó las escrituras, las cuales contenían todos los elementos esenciales conforme a la legislación notarial e hipotecaria, sino que advirtió del precio por el que se vendía la vivienda, siendo ello aceptado por el denunciante, que pudo comprender perfectamente el alcance de sus actos. Y sin que la mera autorización de las escrituras suponga un acto favorecedor del engaño tendente a la comisión del delito de estafa que al mismo se atribuye, máxime cuando ninguna relación previa se ha acreditado entre el mismo y el denunciante, y no existiendo más relación con el coacusado Sr. Virgilio que la meramente profesional. Y no habiéndose acreditado que el mismo hubiera percibido una cantidad económica superior a la que constituían sus propios honorarios que ascendieron a la cantidad de 2.637,67 euros, según liquidación obrante a folio 154 de las actuaciones, inferior incluso a la provisión de fondos de 3.000 euros que se había entregado a tal fin.

Y si a todo ello añadimos que se ha acreditado documentalmente por las defensas de ambos acusados que en virtud de escritura pública de fecha 21 de febrero de 2019 se procedió a la reventa de la vivienda de autos al denunciante por importe de 5.000 euros, cantidad que fue abonada por ambos acusados a partes iguales, así como los gastos de Notaría (según la más documental aportada por la defensa del Sr. Virgilio en trámite de cuestiones previas), todo ello acredita que ningún perjuicio económico ha sufrido el perjudicado por los presentes hechos, toda vez que si bien procedió a la venta de la vivienda, lo cierto es que nunca perdió el uso de la misma en virtud del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, el cual incumplió, dejando de abonar las cuotas de alquiler, y posteriormente ha recuperado la propiedad, sin abonar importe alguno, por cuanto el precio de la compraventa ha sido asumido a partes iguales por los acusados.

Por todo lo anterior, los hechos anteriormente declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa ni de ninguna otra infracción criminal, y es así porque no se han acreditado con la certeza que toda condena penal exige los hechos que sirvieron de base a la acusación del Ministerio Fiscal hasta el extremo de crear dudas racionales en el ánimo del Tribunal, dudas que, por imperativo del principio in dubio pro reo, determinan que deba dictarse sentencia absolutoria, y ello porque no se ha practicado prueba suficiente en el solemne acto del juicio oral que haya determinado que conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se lograra la convicción acerca de la culpabilidad de los acusados. La constatación de déficit probatorio de cargo suficiente impone la absolución de los acusados D. Virgilio y de D. Luis Miguel.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Crim .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados D. Virgilio y D. Luis Miguel, del delito de estafa agravada del que se les acusada, declarando de oficio las costas causadas.

Firme que sea esta resolución, álcense cuantas medidas cautelares de índole personal y patrimonial se hubieren adoptado con respecto a los acusados devenidos absueltos y a tal fin expídanse los oportunos despachos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.