Sentencia Penal Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 269/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 269/2019.-
Procedimiento Abreviado nº 24/2018 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Granada .
Juzgado de lo Penal nº Cinco de Granada (Juicio Oral nº 294/2018 ).-
Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 19 /2020-
ILTMOS. SRES.:
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
D. Pedro Ramos Almenara.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a veintiuno de enero de dos mil veinte.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por delitos de contra la salud
pública y de defraudación de fluido eléctrico, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante:
Eliseo , representado por la Procuradora Sra. Mercedes de Felipe Jiménez Casquet y defendido por el Letrado
Sr. Jorge Fernández Díaz; es parte apelada el Ministerio Fiscal, José Sánchez Álvarez, representado por el
Procurador Sr. Antonio Manuel Leyva Muñoz y defendido por la Letrada Sra. Natalia María Hernández Jaldo
y la entidad Endesa Energía XXI S.L.U., representada por el Procurador Sr. Jesús Roberto Martínez Gómez y
defendida por la Letrada Sra. Amaya María Martín-Lagos, que han presentado escritos de impugnación del
recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa
el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2.019. En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. El día 17 de agosto de 2.017, tras las investigaciones correspondientes llevadas a cabo por el Grupo V de la Brigada Provincial de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía en Granada, en virtud de mandamiento dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Granada, se procedió a la entrada y registro de la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 de la localidad de Ogíjares (Granada), propiedad de Don Leon y que disfrutaba en arrendamiento Eliseo desde el 1 de junio de 2.017, vivienda en cuyo interior Eliseo había plantado y cuidaba un total de 614 plantas de marihuana, localizándose también, distribuidas, junto a todo el material necesario para el cultivo, en las ocho habitaciones de la planta sótano del inmueble.

En concreto, en la primera habitación desde la entrada, se localizó un compresor de aire acondicionado.

En la segunda, 74 plantas, 9 lámparas halógenas de gran potencia, un aparato de aire acondicionado portátil tipo pingüino, 45 balastros o motores eléctricos y un ventilador de pared.

En la tercera, 6 cuadros eléctricos, 45 balastros o motores eléctricos y un ventilador de pared.

En la cuarta, 90 planta de marihuana, 6 lámparas halógenas de gran potencia, un ventilador de pared y un filtro de carbono.

En la quinta, 101 plantas de marihuana, 6 lámparas halógenas de gran potencia, un ventilador de pared y un filtro de carbono.

En la sexta, 112 plantas de marihuana, 6 lámparas halógenas de gran potencia, un ventilador de pared y un filtro de carbono.

En la séptima, 132 plantas de marihuana, 9 lámparas halógenas de gran potencia y un filtro de carbono.

En la octava, 105 plantas de marihuana, 9 lámparas halógenas y un filtro de carbono.

En el hall de la vivienda se encontró un bidón de 1.000 litros de capacidad de agua y 7 botes de productos fitosanitarios.

Las 614 plantas, de lo que resultaron ser cannabis sativa, alcanzaron un peso neto de 16.966,90 gramos con un THC del 7,5%.

La sustancia intervenida que se iba a destinar a su venta a terceros tiene en el mercado ilícito un valor de 23.736,69 euros.

Toda la instalación eléctrica para el cultivo de la plantación había sido conectada por Eliseo , de forma clandestina a la red eléctrica mediante una segunda acometida, sin que el flujo de corriente eléctrica fuera contabilizado por el contador de la vivienda durante unos 91 días, ocasionando a Endesa Energía XXI S.L.U .el correspondiente perjuicio económico que asciende a 2.264,09 euros.

Con la finalidad de adaptar la vivienda al cultivo de una plantación de marihuana, de forma intencionada, no dudo en realizar diversos desperfectos por toda la casa siendo consciente y aceptando que la plantación iba a causar humedades y calor que afectarían a suelos, paredes y puertas, ascendiendo los desperfectos causados a 17.729,24 euros en total.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Eliseo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 50.000,00 euros con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO meses de multa a razón de 6 euros diarios, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas procesales debiendo indemnizar a Endesa Energía XXI S.L.U. en la suma de 2.264,00 euros y a Don Leon en la suma de 17.729,24 euros, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . y condenándole al pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares. Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y de los demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eliseo .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2.019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 50.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago de la misma, y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, también sin circunstancias modificativas, a la pena de cinco meses de multa a razón de seis euros diarios, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Es también condenado al pago de la mitad de las costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a Endesa Energía XXI S.L.U. en la suma de 2.264,00 euros y a Leon en la suma de 17.729,24 euros, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C., así como al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares. Decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y de los demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.



SEGUNDO.- Formula recurso de apelación el acusado, condenado en la instancia, con un prolijo despliegue de motivos, muchos de los cuales han sido ya planteados en la instancia y resueltos por el Juzgador en la sentencia ahora impugnada.

En primer lugar, invoca el recurrente un quebrantamiento de normas y garantías procesales, al considerar nula de pleno derecho (ya fue planteada como cuestión previa) la diligencia de entrada y registro practicada, con autorización judicial, con asistencia del Letrado de la Administración de Justicia (en adelante, LAJ). La base del reproche se asocia con la ausencia del ahora recurrente durante la práctica del registro, lo que, para el recurrente, contraviene lo dispuesto en el art. 569 LECr. Dice el recurso que el registro debió practicarse en presencia del entonces investigado o, en su defecto, de dos testigos. El acusado era morador de la vivienda.

Estaba bajo investigación por funcionarios policiales conocederores de sus circunstancias y horarios, desde al menos un par de meses previos a la práctica del registro, lo que evidencia que el registro pudo, y debió, realizarse en su presencia para garantizar su derecho a una defensa contradictoria. Muestra el recurso su sorpresa porque los agentes solicitaran la autorización para la entrada y registro el mismo día 17 de agosto de 2.017, por la mañana temprano, ante el Juzgado de Instrucción n° 4, al que curiosamente -sic- vuelve a turnarse la diligencia de entrada y registro también. Entiende el recurrente que igualmente se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 572 LECr, pues solo firman la diligencia los cuatro funcionarios policiales que realizan el registro y la LAJ, pero no lo hace el técnico de Endesa (no aparece identificado) que realiza las mediciones de amperios a los efectos del delito de defraudación de fluido eléctrico. Además, el registro se practica en una vivienda en los Ogíjares por funcionarios de la Policía Nacional a pesar de que se trata de demarcación de la Guardia Civil. Hubo exceso en el uso de la fuerza indispensable para la realización del registro. Extrae de todo ello este primer motivo que la diligencia practicada es nula y no puede ser fuente de prueba.

Todas estas objeciones fueron, como hemos avanzado, suscitadas como cuestión previa al inicio de la vista, y contestadas, en sentido desestimatorio que ahora acogemos, por el Sr. Magistrado de la instancia.

En efecto, es copiosa la jurisprudencia del TS sobre la práctica de una diligencia como la de entrada y registro en un domicilio, pues han sido numerosísimas las ocasiones en que a propósito de la misma ha tenido ocasión de pronunciarse. Ha recordado reiteradamente ( STS 530/2009, 13 de mayo y 727/2003, 16 de mayo) que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás' ( STS de 24 de febrero de 2015 ).

Sobre la presencia del interesado en el registro domiciliario que se practique, tan solo resulta de imprescindible exigencia en los supuestos en que el interesado se encuentre detenido, a fin de garantizar su efectiva contradicción. Su ausencia en tales supuestos es motivo de nulidad de la diligencia ( S.T.S. 716/2.010, de 12 de julio), salvo en los supuestos de fuerza mayor, o de ausencia justificada del inculpado detenido o a disposición policial, tales como la hospitalización del imputado ( S.T.S. 393/2.010, de 22 de abril o 968/2.010, de 4 de noviembre), de detención en lugar muy alejado del domicilio ( S.T.S. 716/2.010, de 12 de julio) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios ( S.T.S. 199/2.011, de 30 de marzo, 947/2.006, de 26 de septiembre y 402/2.011, de 12 de abril)'.

En el presente caso, tal y como destaca el Sr. Magistrado de la instancia, el ahora recurrente no estaba detenido ni se encontraba en la vivienda. Que hubiera sido objeto de algunas vigilancias que justificasen el soporte fáctico a la solicitud de mandamiento de entrada y registro (sin las cuales la práctica enseña que difícilmente se habría concedido por el Juzgado), no determina la exigencia de ser hallado a fin de que esté presente en el registro. En tales condiciones, y una vez se obtuvo la correspondiente autorización judicial (cuya motivación no se cuestiona) y no estando en la vivienda el acusado, se podía proceder perfectamente a la entrada en la vivienda y al registro de la misma sin esperar hasta que fuera localizado y detenido, no pudiendo condicionarse la práctica de la diligencia a su localización. Como destaca el Juzgador, nadie más residía en la casa y no resulta admisible obligar a la comisión judicial (estaba presente la LAJ) a esperar a que el acusado regresara a la vivienda o fuera detenido, para proceder al registro. No se aportan tampoco razones que justifiquen que la Policía estuviera interesada en que el acusado no estuviera presente en el registro, ni que hubiera necesariamente de ser detenido con carácter previo y con tal fin, pues antes de entrar en la casa, aun cuando existiesen efectivas sospechas del cultivo, no se podía afirmar que existiera una plantación de marihuana ni cual fuese su alcance.

Por lo que se refiere a la falta de la firma de la diligencia de entrada y registro confeccionada por la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia por parte del empleado de Endesa que comprobó la existencia de la fraudulenta instalación eléctrica que permitía el abastecimiento sin control de contador, no constituye motivo alguno de nulidad, como pretende el recurrente. Ni es necesario que el acta recoja la identidad de todas las personas que acceden a la vivienda en un registro, ni el empleado de Endesa llegó a entrar en la casa, pues ha declarado que no le hizo falta toda vez que el enganche ilegal estaba en el exterior de la misma.

El motivo será rechazado.



TERCERO.- En el segundo motivo, denuncia el recurrente el quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción del art. 790,2 de la Lecr. Invoca falta de legitimación de Leon (propietario de la vivienda) para ejercer la acusación particular, pues no se formuló acusación por delito de daños dolosos. Debió por tanto ser excluido del procedimiento en tanto que acusador particular. Pudo ser considerado, a lo sumo, actor civil, pero no se constituyó en tal calidad.

Considera nulo tanto el auto de incoación de procedimiento abreviado como el auto de apertura de juicio oral porque no se atendió la solicitud de adecuación del procedimiento a los trámites de las diligencias urgentes, una vez que por el acusado se presentó voluntariamente en las dependencias policiales el día 18 de agosto y prestó declaración en la que se reconocieron los hechos. De esta forma, se privó al acusado de la posibilidad de obtener el beneficio de la rebaja del tercio de la pena. Se destruyó la sustancia sin autorización del investigado.

Es también cuestionada la cadena de custodia de la sustancia, formulando el recurso una serie de preguntas sobre la fecha en que entró la droga en las dependencias de sanidad, si llegó el mismo día a la planta incineradora, con qué cantidad se realizó el análisis, cuántas plantas fueron incineradas. El recurrente considera incumplido el protocolo aprobado por la Orden de 3 de octubre de 2.012, lo que conlleva la nulidad de la prueba.

Por lo que concierne a la primera cuestión (también suscitada como cuestión previa), a saber, la constitución como parte acusadora particular del propietario de la vivienda que el acusado arrendó y en la que desarrolló la plantación, cierto es que no habiéndose formulado acusación por delito de daños (tan solo fue acusado, y condenado, por sendos delitos contra la salud pública y de defraudación de fluido eléctrico) su condición procesal debió ser la de actor civil. Fue tenido en su momento por parte perjudicada, sin mayor precisión (folio 128), y se acordó, sin controversia de ninguna otra parte, que fuese oído en declaración y le fuese realizado ofrecimiento de acciones, lo que efectivamente hizo (folios 139 a 141) y manifestó reclamar lo que en derecho le correspondiese. Tan solo en el inicio de la vista se somete a cuestión esa condición procesal, sobre la que nada se alegó en fases anteriores del procedimiento.

En cualquier caso, la personación del perjudicado como acusación particular en lugar de como actor civil no tiene una singular trascendencia, más allá de la que pueda asociarse a las costas procesales, en caso de resultar inferiores a las que se derivarían de su intervención como acusación particular.

No será atendida la queja concerniente a la nulidad del auto de incoación de procedimiento abreviado por considerar que, dada la naturaleza de los hechos y la pena que a los mismos, en abstracto, pudiera corresponder, la causa no podía encauzarse procesalmente por el trámite de las diligencias urgentes, tal y como resolvió, estimamos que con acierto, el Sr. Magistrado de lo Penal cuando esta misma cuestión le fue planteada en el trámite de cuestiones previas.

Igual sentido desestimatorio tendrán las alegaciones que conciernen al quebrantamiento de la cadena de custodia. No podemos aquí sino reiterar los argumentos empleados por el Sr. Magistrado de lo Penal. En efecto, el Tribunal Supremo, S.T.S. 574/2.014, de 15 de julio y 208/2.014, de 10 de marzo, ha considerado 'cadena de custodia' el conjunto de actos para la recogida, traslado y conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. S.T.S. 129/2.011 de 10 de marzo, 1.190/2.009 de 3 de diciembre o 607/2.012 de 9 de julio ( S.T.S. 1/2.014, de 21 de enero).

En el mismo sentido, la S.T.S. 1.349/2.009 de 29 de diciembre establece que la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

El examen de la causa no revela el menor atisbo de irregularidad, para cuya apreciación no basta una genérica alegación, sino que hay que concretarla y sobre todo probarla. En el folio 30 de las actuaciones consta la descripción, y destino de la sustancia intervenida, 614 plantas, que quedan depositada en dependencias policiales hasta su traslado a la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga. En el folio 162 consta la remisión a la citada dependencia de sanidad, concretando que el peso bruto de las plantas, por lo demás irrelevante, era de 17.355 gramos.

El acta de recepción figura en el folio 135 de las actuaciones, sin el menor atisbo de irregularidad, acta firmada por el agente que realiza la entrega y el Jefe de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Droga.

El pesaje y análisis de la droga se realiza siguiendo el procedimiento del muestreo. El análisis de la sustancia intervenida se ha realizado siguiendo el Acuerdo Marco de Colaboración de 3 de octubre de 2.012, tal y como consta en el propio informe. El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de febrero de 2.014 confirma la validez del procedimiento de muestreo en el análisis pericial de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, asumiendo la metodología que se viene aplicando en los laboratorios oficiales a tales efectos. La sentencia cita la del mismo Tribunal de 5 de noviembre de 2.013 que recuerda que 'la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( S.T.S. 261/2.006, de 14 de marzo, 846/2.007, de 19 de octubre, 960/2.009, de 16 de octubre, 111/2.010, de 24 de febrero y 104/2.011, de 1 de marzo). Y añade más adelante, citando la sentencia 842/2009, de 10 de septiembre que en el muestreo realizado no se hayan seguido estrictamente las directrices recomendadas por Naciones Unidas o las del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004, no tiene la trascendencia pretendida, pues esta recomendación no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas, ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso.

El perito de la dependencia de sanidad ha confirmado que se han cumplido escrupulosamente las especificaciones del acuerdo marco y se ha utilizado el método de la extrapolación, es decir, se han pesado 30 de las plantas intervenidas y mediante una regla de 3, se ha calculado el paso de las 614 plantas. El recurso reproduce la extrañeza de la parte con el hecho de que las plantas en bruto, una vez secadas, pudieran pesar 17.355 gramos de peso bruto y 16.996 gramos de peso neto, con poca diferencia. No hay que perder de vista que no se trata de un peso bruto e plantas sin despalillar y sin secar, sino ya secas, de modo que el peso bruto es el peso total de las plantas ya secas, realizado sin garantías y el peso neto es el obtenido por extrapolación, ajustada a la normativa vigente y con todas las garantías. No existen irregularidades ni ilegalidades presuntas, sino que deben de alegarse y acreditarse, lo que se ha producido en este caso.



CUARTO.- El siguiente motivo sostiene que se han quebrantado normas y garantías procesales por falta de claridad en los hechos. A través del motivo, el recurrente niega haber causado humedades o desperfectos en la vivienda. Además, la redacción del factum no atribuye al acusado la provocación de tales desperfectos, propios de la instalación de la infraestructura precisa para el cultivo de la sustancia, así como del desmontaje de los mismos tras la intervención policial.

Enlazado con lo anterior, se aduce también un error en la valoración de la prueba, en torno a los desperfectos de la vivienda, que el recurso sostiene fueron causados a raíz de la entrada y registro, y no por el acusado.

Correrá la misma suerte que los anteriores. Los desperfectos causados en la vivienda, además de ser evidentes y haber sido valorados y tasados pericialmente, son asociables a la existencia de la plantación.

Por último, bajo el epígrafe de infracción de precepto legal, denuncia el recurso la falta de apreciación en la sentencia de la atenuante muy cualificada de confesión tardía del art. 24,1 del CP. El acusado compareció voluntariamente en las dependencias policiales y en sede judicial reconoció los hechos. Todo ello para fundar la alternativa petición de condena a la pena de un año y tres meses de prisión por el delito contra la salud pública y la pena de multa de 45 días con cuota diaria de tres euros por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico.

Tampoco en este motivo correrá el recurso mejor suerte. La S.T.S. de 25 de enero de 2.000, citada en la de instancia, hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

No puede de resultar más sorprendente la pretensión del recurso de que sea aplicada esta atenuante en el caso del acusado Eliseo . Ninguna colaboración aportó el acusado cuando ya se había descubierto el delito, se había entrado en la casa y se habían recogido por los miembros de la comisión judicial los elementos de prueba que le incriminan. No declaró en sede policial y no reconoció los hechos que se le imputan. Incluso en el plenario se ha acogido a su derecho a no declarar.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Mercedes de Felipe Jiménez Casquet, en nombre y representación de Eliseo , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-