Sentencia Penal Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 76/2018 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA LEHEN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK; 48001
TEL.: 94-4016662 FAX: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.1-15/002531 NIG CGPJ / IZO BJKN:48044.43 .2-2015/0002531
Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 76/2018 - S
Atestado n.º / Atestatu-zk.: NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /
Juzgado Instructor / lnstrukzioko Epaltegia; Juzgado de 1ª Instancia e lnstrucción nº 5 de Getxo - UPAD /
Getxoko Lehen Auzialdiko eta lnstrukzioko 5 zk.ko Epaitegia - ZULUP Procedimiento abreviado / Prozedura
laburtua 310/2015
Contra / Noren aurka: Flora y Nazario
Procurador/a / Prokuradorea; ICIAR ARCOCHA TORRES y MARIA ISABEL ECHEVARRIETA ALVAREZ
Abogado/a / Abokatua: BORJA RUCABADO RODRIGUEZ y MARIA PAZ RAMOS LOPEZ
SENTENCIA N.º 19/2020
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
D.ª VERONICA GARCIA CANAL
En Bilbao, a veinte de marzo de dos mil veinte.
Habiendo visto esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Penal 76/18, seguida
por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 310/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Getxo,
por un delito de ESTAFA contra Nazario , representado por la Procuradora Dª. Mª Isabel Echevarrieta Alvárez
y defendido por la Letrada Dª Mª Paz Ramos López y contra Flora representado por la Procuradora Dª Iciar
Arcocha Torres y defendido por el Letrado D Borja Rucabado Rodríguez; siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal Dª Mª Angeles Carrillo.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente la lima. Sra. Magistrada Dª. Veronica García Canal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia presentada por Dª Regina se instruyó por el Juzgado de Primera Instancia e lnstrucción Nº 5 de Getxo el presente Procedimiento Abreviado en el que figuran como acusados Nazario y Flora .



SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial tras los trámites procedentes se señaló la vista oral, iniciándose la sesión el 22 de enero de 2020.



TERCERO.- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248. l, 249 párrafo primero y 250.1.6º CP, siendo responsables del mismo los encausados Nazario y Flora en concepto de coautores, conforme a los artículos 27 y 28 del C.P., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los casos.

Y entiende el Ministerio Público que procede imponer a cada uno de los acusados la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MESES a razón de DOCE EUROS AL DÍA con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

En materia de responsabilidad civil, interesó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Regina con la suma de 12.500 euros por el tiempo que tardó en recuperarse del daño emocional causado y en la cantidad de 10.926,63 euros por el dinero del que ilícitamente se apropiaron, asícomo en la cantidad de 49,26 euros por los gastos.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.



CUARTO.- Las respectivas defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones, solicitando la libre absolución para sus representados, alegando que no existiendo hechos delictivos no puede haber delito y no existe autoría; por lo tanto, al no existir delito alguno, no procede determinar responsabilidad civil alguna en el presente procedimiento.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Los acusados Flora , con DNI NUM001 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Nazario , con DNI NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocían a la perjudicada Regina por ser el encausado Nazario su primo segundo. Nazario conocía a Regina desde siempre y también conocía su oficio de escritora, y la encausada Flora conocía a Regina desde aproximadamente el mes de diciembre de 2014, al ser pareja de Nazario , y así mismo conocía desde esa fecha su oficio de escritora.

Aprovechándose de esta relación entre los tres, por la confianza que ello ofrecía a Regina , ambos acusados de común acuerdo y guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial indebido a cargo del patrimonio de la Sra. Regina , se pusieron en contacto con esta última a principios de enero de 2015 ofreciéndose para ayudarla en la publicación de sus obras, sin intención alguna de llevar a cabo ninguna publicación de sus obras a través suyo. De esta manera: - A principios del mes de enero de 2015, la acusada Flora le comentó a Dª Regina , sin ser esto cierto, que conocía a D. Germán de la Editorial Planeta Agostini, así como a Inmaculada , según la acusada sobrina del anterior y estrecha colaboradora suya, y que se pondría en contacto con ella para que valoraran publicar alguno de sus escritos.

- Al poco tiempo, ambos acusados le comentaron a Regina , a pesar de que no era cierto, que la Editorial Planeta Agostini estaba interesada en publicar alguno de sus libros. Para dar mayor veracidad a esta afirmación, los encausados hicieron creer a la Sra. Regina que ocupaban altos cargos en la empresa FURIUS TRAVEL, S.L., a través de la cual intermediaría con la Editorial Planeta para la publicación de sus obras, ya que le explicaron, a sabiendas que no era cierto, que la citada empresa tenía relación comercial con Editorial Planeta, siendo en realidad la citada mercantil Furius Travel, S.L. inexistente, y en cualquier caso, no tenía relación comercial con la Editorial Planeta Agostini.

- Una vez creada en Regina la expectativa de edición y publicación de sus obras, le explicaron que para ello debía de adelantar cantidades de dinero y que dichas cantidades le serían devueltas en cuanto se editasen los libros, en la totalidad o en su mayor parte.

La encausada Flora telefoneaba a Dª Regina a su teléfono NUM003 haciéndose pasar por la tal Inmaculada , y los acusados le iban dando cuenta a través de mensajes de correo electrónico y por teléfono, de supuestas reuniones con los responsables de la Editorial Planeta que nunca se celebraron y conversaciones telefónicas que nuca se realizaron, así como de planes irreales de incluir sus textos como material de libros de texto.

Regina , en la creencia de que las afirmaciones de su primo y la pareja de éste eran ciertas, y ante lo expuesto, en la creencia de que iban a ser destinadas a la edición y publicación de sus obras, entregó a ambos encausados las siguientes cantidades: El día 13 de enero de 2015 Regina entregó a Flora la cantidad de 2.000 euros.

El día 15 de enero de 2015 Regina envió un giro de l.000 euros, lo supuso un gasto de otros 15,75 euros adicionales, al acusado Nazario .

El día 22 de enero de 2015 Regina envió un giro de 750 euros, lo que le supuso un gasto adicional de otros 15 euros, al acusado Nazario .

El día 26 de enero de 20l5 Regina envió dos giros de 750 y 400 euros, cada uno con el consiguiente gasto de 12,63 y 8,25 euros respectivamente, al acusado Nazario .

El día 18 de febrero de 2015 Regina ingresó en la cuenta nº NUM004 de La Caixa, de la que es titular la acusada Flora , la cantidad de 600 euros.

El día 21 de febrero de 2015 Regina efectuó un ingreso en la cuenta de La Caixa nº NUM004 , de la que es titular la acusada Flora , la cantidad de 500 euros.

Así mismo, la Sra. Regina entregó a los encausados las siguientes cantidades: El día 31 de enero de 2015 el importe de 650 euros El día 6 de febrero de 2015 el importe de 1.250 euros El día 12 de febrero de 2015 el importe de 1.500 euros El día 26 de febrero de 2015 el importe de 1.475 euros Y tuvo como gasto a consecuencia de lo anterior la cantidad de 49,26 euros.

Durante el tiempo que Regina iba ingresando las cantidades mencionadas, los acusados conocieron las dificultades económicas que tenía Regina para hacer el pago y que recibía ayuda de terceros para sufragar los pagos.

Los encausados no procedieron a devolver los importes señalados a la Sra. Regina ni se llevó a cabo ninguna edición ni publicación por la intermediación de los encausados con la Editorial Planeta y que esta última no tiene ni tuvo nunca relación profesional con los encausados.

Además a consecuencia de estos hechos Regina sufrió un trastorno de adaptación que precisó de tratamiento farmacológico y consultas con seguimiento de especialistas durante 240 días en los que estuvo impedida para realizar sus labores habituales.

La Sra. Regina reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de estafa tipificado en los artículos 248. l, 249 párrafo primero y 250.1.6° CP por el que se ha formulado acusación.

La Sentencia del Tribunal Supremo 5085/2015 de fecha 25 de noviembre, entre otras muchas, nos explica cuáles son los requisitos del tipo del delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal: 'El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición que da lugar al desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia . En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Se decía en la STS nº 102/2013 que el delito de estafa ' reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de Los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

Por su parte la STS 5670/2016 de fecha 7 de diciembre explica cómo ha de entenderse la expresión del tipo 'engaño bastante'. 'La doctrina de esta Sala ha considerado como engaño 'bastante' a Los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial , valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.' Así pues, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. Así, el engaño debe actuar como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico, pues si el dolo del autor surge después del incumplimiento se estaría ante un 'dolo subsequens' ', que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.



SEGUNDO.- La comisión por parte de los acusados del citado delito resulta plenamente acreditada, al entender de este Tribunal, en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, sin perjuicio de la distinta participación en los hechos que los encausados tratan de transmitir y a la que más adelante nos referiremos, ambos vienen a reconocer parcialmente los hechos que se les atribuyen: reconocen la relación con Dª Regina , las conversaciones y negociaciones que tuvieron lugar para la supuesta publicación de las obras literarias escritas por la perjudicada e incluso la entrega del dinero por parte de la Sra. Regina a ambos acusados. Alegan sin embargo que no existió el engaño en que consiste el tipo penal, al sostener la realidad de las negociaciones con la editorial Planeta Agostini y el propósito de publicar las obras escritas por Dª Regina , lo que finalmente no se llevó a cabo, según su versión, por la propia actuación de la Sra. Regina , al echarse atrás una semana antes de la reunión que iban a celebrar con una supuesta tercera persona, Dª Inmaculada y representantes de distintas editoriales. Y por lo que respecta a la falta de devolución de las cantidades que sí se reconoce les fueron abonadas por Dª Regina , argumentan que su intención era proceder a su devolución ante notario, siendo también Dª Regina quien no se presentó a la cita concertada.

En cuanto al elemento nuclear del delito, puede citarse la STS 218/20ñ4, de 18 de febrero, que señala que el engaño 'consiste en toda ardid, artimaña o trama que se urde precedente o simultáneo a la acción típica ; mediante el cual se presenta una situación distinta a la realidad, generando de este modo un error en la víctima que, por esa causa, realiza el desplazamiento patrimonial en beneficio del sujeto activo y en correlativo perjuicio propio' .

En el presente caso se aprecia la existencia del delito estafa, por la operativa seguida para obtener el dinero de la víctima y subsiguientes actuaciones. En efecto, la prueba practicada revela el engaño mediante aprovechamiento de la apariencia personal de experiencia y éxito en el tráfico mercantil que Dª Flora trataba de transmitir, no en vano afirmaba ser propietaria de una importante mercantil (Furius o Furious Travel, S.L.) con una gran facturación anual, con puesta en escena y operativa desplegada, para mantener a Dª Regina en el error durante el mayor tiempo posible a fin de obtener el mayor beneficio económico posible.

Esta Sala otorga plena credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por la Sra. Regina , concurriendo en su declaración las conocidas notas de verosimilitud, persistencia en la incriminación y ante la abrumadora constatación de numerosas corroboraciones periféricas que constan en la causa.

Y es que cada una de las afirmaciones realizadas por la perjudicada Sra. Regina aparece confirmada a través de uno u otro elemento probatorio, adquiriendo especial relevancia el contenido de las conversaciones mantenidas entre las partes fundamentalmente a través de la aplicación 'Whatsapp' pero también vía e- mail, que han sido aportadas junto a la denuncia origen de las actuaciones y cuya autenticidad no ha sido impugnada. Se constata a través de dichas conversaciones el ambiente de solvencia empresarial que pretendía transmitir Dª Flora a la víctima y su relación con importantes editoriales e incluso altos cargos de la Administración territorial del estado en materia de enseñanza, haciéndole creer que la editorial Planeta Agostini estaba interesada en sus obras, convenciéndole para que les efectuara transferencias y entregas de dinero, con el pretexto de ser entregadas a la Editorial para la realización de los trabajos previos (en algunos mensajes se habla de adelantos por la maquetación, en la declaración en el juicio oral los acusados se refirieron a supuestos correctores del texto) y que le serían reintegradas una vez se publicaran los libros, manteniendo la ficción hasta que el engaño fue descubierto por la propia víctima. Así, en la conversación mantenida el día 13 de enero de 2015 (folio 22) la Sra. Flora le cuenta a Dª Regina que ya se ha puesto en contacto con la Editorial Planeta, y hace creer a la perjudicada que éstos se muestran interesados en la publicación de un primer libro 'Hipertom', llamando la atención el hecho de que la encausada actuara como si se tratara de una reconocida agente literaria pues parece hacer creer que su simple opinión ha sido suficiente para que la Editorial se plantee publicar 3000 ejemplares del libro (elevando en la misma conversación paulatinamente el número de ejemplares que supuestamente se iban a necesitar ante la enorme difusión que el libro adquiriría gracias a los importantes contactos que Dª Flora simulaba tener: se aboga la Sra. Flora funciones de 'toda la gestión de libros con el Ampa de los diferentes colegios' (mensaje enviado por Flora el día 13 de enero de 2015 a las 12:56 horas), afirmaba mantener contactos con el Sr. Segismundo , el Grupo Z, el Gremio de Editores de Euskadi (mensaje enviado por la Sra. Flora el día 15 de enero de 2015 a las 12:17 horas), incluso afirmó estar teniendo una reunión con el propio Sr. Germán apenas diez días antes de su fallecimiento (mensaje enviado por la Sra. Flora a Dª Regina el día 22 de enero de 2015 a las 14:59 horas, folio 24), dato a todas luces inverosímil .

Con la excusa del interés de la citada Editorial Planeta en publicar más libros escritos por Dª Regina , y cuando ni siquiera existía una constatación física de la realización de ningún trabajo previo en relación con la publicación del primero de los libros, se le fueron solicitando a Dª Regina distintas cantidades de dinero, simulando además Dª Flora una situación de solvencia que ponía al servicio de la víctima, respecto de la que conocía sus dificultades económicas, haciéndole creer que la acusada también estaba aportado su propio dinero para pagar esos adelantos que desde la Editorial les exigían. Así, en la conversación mantenida el día 22 de enero de 2015 entre la acusada y Dª Regina (folio 24) la primera solicita a la segunda la realización a nombre del acusado Nazario de un giro bancario por importe de 750 euros, con la excusa de que era necesario que apareciera el nombre de Regina , afirmación poco verosímil dado que ese nombre no constaría más que en el giro en el que el beneficiario era Nazario , no la Editorial Planeta, no guardando ninguna relación laboral dicho acusado con la Editorial Planeta, y sin ningún tipo de autorización para recibir pagos en nombre de la citada Editorial; en la conversación del 30 de enero de 2015 (folio 34) la acusada asegura a Dª Regina 'Y me ha confirmado que el viernes nos devuelven todo lo que has enviado'; en la conversación del 18 de febrero de 2015 (folio 41) la acusada le cuenta a Dª Regina que ha mantenido otra conversación con Inmaculada '... y van a publicar las 4 obras de teatro';siendo ésta la excusa para solicitar una nueva entrega de dinero 'Yo ya he puesto lo gordo pero faltan 600eur que me tendrías que ingresar en La Caixa' pues supuestamente ese dinero estaría destinado a pagar 'el registro y patente de los nombres del teatro' (mensaje enviado por Flora el 18 de febrero a las 13:18 horas, folio 42), nuevamente con la promesa de 'El viernes de la semana que viene nos devuelven fijo todo' ; 'Que entre pitos y flautas tienen casi 12.000eur míos mas todo lo tuyo''. En esa misma conversación Regina ya expone sus dificultades económicas 'yo no puedo poner más dinero', 'q me devuelvan y luego lo hacemos', insistiendo la acusada 'No puedes ponerlo y yo el sábado te lo doy?', manteniendo el motivo anteriormente utilizado acerca de que era preciso que en el pago apareciera el nombre de Regina .

Una vez el engaño fue descubierto por la víctima, los acusados seguían manteniendo la realidad de todas las negociaciones (así, la conversación mantenida vía Whatsapp entre Flora y Regina desde las 19:17 horas del día 12 de marzo de 2015 (folios 66 a 70)), y una vez rotas las relaciones, los acusados anunciaron la devolución de todo lo percibido en presencia de un Notario (conversaciones entre Flora y Regina durante los días 25 y 31 de marzo de 2015 obrantes en los folios 71 y 72; conversaciones entre Nazario y Regina durante los días 20 de marzo, 7 de abril y 8 de abril obrantes en los folios 75 y 76; conversaciones entre Flora y Jacinto , sobrino de Dª Regina , obrantes en los folios 77 a 81), sin que hasta la fecha haya tenido lugar la devolución de un solo céntimo, al ser nuevamente falsa la cita ante Notario que tras mucha insistencia por parte de la víctima y su círculo familiar cercano les facilitó Flora (mensaje enviado por la acusada a Jacinto el día 13 de abril de 2015 a las 09:51 horas, folio 79: 'Nos vemos el día 21 en el Notario a las 12h como quedamos''.) y no haberse procedido a la consignación judicial de la citada cantidad, a pesar del anuncio que al respecto también hizo la acusada (mensaje enviado a Jacinto el día 13 de abril de 2015 a las 09:54 horas, folio 79: 'Y me entran ganas de consignar el dinero en el juzgado y veros allí, a lo que Jacinto responde: 'Dice mi aita que consignes ya el dinero en el juzgado que allí nos veremos·'').

Pieza clave para lograr el engaño fue la utilización de la ficticia personalidad de Dª Inmaculada (que era interpretada por la encausada Flora en las llamadas que realizaba a Dª Regina , haciéndose pasar por la primera), supuesta sobrina del Sr. Germán y trabajadora de la Editorial Planeta, que mediante distintas llamadas telefónicas generaba en la perjudicada confianza, creyendo que en efecto se estaban realizando los trabajos previos de los que le hablaba la encausada. Sin embargo, la prueba practicada ha acreditado la falsedad de la intervención de dicha persona, la falsedad misma de las negociaciones con la Editorial Planeta, así como de los supuestos trabajos de edición que los acusados hicieron creer a la víctima se estaban realizando. Se desprende todo ello claramente del mail obrante en el folio 217 en el que desde el Grupo Planeta se informa que Inmaculada no ha trabajado ni colaborado con el Grupo Planeta, y que la familia Silvio no conoce a dicha persona , y de la comunicación en el mismo sentido que obra en el folio 304, negando Grupo Planeta cualquier tipo de relación pasada o actual con la compañía Furius Travel, S.L., ni con Inmaculada en relación con la edición de las obras escritas por la autora Regina ; información que además fue ratificada en el plenario por los testigos Dª Matilde , del departamento de asesoría jurídica del Grupo Planeta, y D. Augusto , director de seguridad del Grupo Planeta.

Ante tal evidencia, la Sra. Flora alegó por primera vez en el juicio oral que el nombre de Inmaculada era un pseudónimo utilizado por Dª Agustina , reconocida agente literaria que, casualmente, falleció en septiembre de 2015. No se otorga ninguna credibilidad a dicha afirmación que se entiende realizada a meros efectos defensivos, fundamentalmente porque no se aporta ningún indicio por mínimo que fuera de la relación entre los acusados y la Sra. Agustina cuando necesariamente tendría que existir una notable comunicación entre ellos, desprendiéndose además de las tantas veces mentadas conversaciones vía Whatsapp la falta de coincidencia entre los escasos datos facilitados por Flora acerca de la tal ' Inmaculada ' con los que corresponderían a Dª Agustina , como cuando la acusada le explicaba a Dª Regina que Inmaculada 'Es muy maja. Una señora mayor de la edad de Nazario ' (mensaje enviado el día 26 de enero de 2015 a las 18:00 horas, folio 28), siendo evidente la diferencia de edad cuando el encausado Nazario , figura nacido en el año 1962, mientras que el nacimiento de Dª Agustina , que contaría con 85 años en el momento de los hechos, tuvo lugar en el año 1930.

Por último, resulta indiferente el posible error de transcripción por lo que respecta a la empresa Furius Travel, S.L., mercantil respecto de la que la Sra. Flora afirmaba ostentar un alto cargo con ocasión del cual mantenía relaciones con la Editorial Planeta Agostini, además de con otras editoriales relevantes, pues aun cuando pudieran tenerse por ciertas las explicaciones ofrecidas en el plenario respecto al error de transcripción que provocó que no se localizara la citada empresa en el Registro Mercantil (folio 299 de las actuaciones, se requirió información respecto de la mercantil denominada Furius Travel, S.L.), siendo lo cierto que el logo de la citada mercantil según se observa en la tarjeta de visita del Sr. Nazario que obra en el folio 370 podría dar lugar a confusiones acerca de si la denominación correcta es la de 'Furius Travel, S.L.' (grafía tenida en cuenta por el juez instructor) o la de 'Furious Travel, S.L.' (la afirmada como correcta por la acusada en el acto de la vista y que además consta con dicha grafía en varios de los mensajes enviados por Whatsapp por la Sra. Flora ), lo cierto es que no consta ningún tipo de relación entre la mercantil y la Editorial Planeta Agostini, mucho menos con el difunto Sr. Germán en persona; ni ofrece credibilidad alguna que una agencia de viajes como pudiera ser Furious Travel, S.L. pudiera tener intervención alguna respecto del material escolar utilizado en los distintos colegios de Cataluña como pretendía hacer creer la encausada, o con la publicación de libros por parte de Editorial Planeta o con la Generalitat, (mensaje enviado por la encausada a Dª Regina el 12/03/2015 a 20:13 horas (fol. 68) 'El trabajo de las escuelas con el DPT d Ensenyament de la Generalitat es trabajo de la empresa Furious Travel''.); nuevamente ninguna prueba se aporta acerca de dichas relaciones.

En definitiva, la prueba practicada ha acreditado el contenido de las promesas e informaciones que se le iban transmitiendo a la perjudicada, las disposiciones de efectivo realizadas por ésta con fundamento en las explicaciones que le ofrecían los encausados (folios 90 y siguientes) con el consiguiente perjuicio, la suficiencia del engaño que, tal y como apuntó el Ministerio Fiscal, sirvió para generar error tanto en la víctima como en toda su familia; y por el contrario no existe un mínimo indicio de la veracidad de la versión de descargo ofrecida por Dª Flora y D. Nazario , ni una sola prueba que indique que los investigados destinaran el dinero percibido al fin para el que había sido entregado, ni una sola justificación documental de los supuestos pagos entregados a la Editorial Planeta, ni una sola declaración testifical, lo que permite afirmar, sin lugar a dudas, que nos encontramos ante un delito de estafa en los términos descritos en el art. 248.l CP Y 249 CP.



TERCERO. De los hechos relatados son responsables en concepto de autores Flora y Nazario por su participación directa, voluntaria y material en los mismos, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Los encausados niegan la participación activa de Nazario , argumentando que únicamente intervino con carácter puntual a modo de intermediario en las comunicaciones entre su prima Dª Regina y la encausada Flora , respecto de la que se encontraba unido por una relación de dependencia laboral, era 'su jefa'; niegan incluso existiera entre ellos una relación sentimental en ese momento, fechando el inicio de su relación a finales de 2016, a pesar de los inequívocos indicios que al respecto existen en la causa: las declaraciones de la perjudicada y el resto de testigos con relación familiar han coincidido en señalar que Flora fue presentada en la familia como 'pareja' o 'prometida' de su primo Nazario , siendo precisamente ése el motivo por el que se las relaciones fueron estrechas y cordiales desde el primer momento. La relación se evidencia igualmente en el tono familiar y cercano de los mensajes de Whatsapp que obran en la causa, entremezclándose los temas profesionales sobre la publicación de los libros escritos por Dª Regina con los temas de familia, salud de los familiares de más edad, etc. Especialmente reveladora es la conversación mantenida entre Flora y Regina el día 23 de enero de 2015 desde las 22:23 horas (folios 25 a 27), en la que encontramos mensajes como el enviado por Flora a las 22:27 horas ( 'Soy muy así Regina ..y Nazario también ...por eso le quiero tanto'), o los mensajes enviados por Flora a Regina el día 12 de marzo de 2015 (fol. 67), entre los que cabe destacar el enviado a las 19:44 horas: 'Tu ves como esta Nazario ... y yo voy a estar a su lado hasta que me muera ', 'Porque lo amo Regina ', o el enviado el mismo día a las 19:58 horas : 'Porque Salvadora ha venido a defenderte a ti...pero Nazario lo he parado porque el estaba en la misma situación que ella'.

Es indiscutible que el peso de la puesta en escena del engaño recaía en la encausada Flora , no en vano era la propietaria de la mercantil Furius o Furious Travel; S.L. a través de la cual conocía a las importantes personalidades que estaban posibilitando la publicación de los libros, y ella misma era quien se hacía pasar por Dª Inmaculada en las llamadas telefónicas a Dª Regina ; pero la intervención plenamente consciente, voluntaria y con conocimiento, de Nazario resulta igualmente acreditada por la prueba practicada. Al respecto la Sra. Regina explicó que en todo momento ambos acusados actuaban conjuntamente, que mantenía conversaciones indistintas con ambos en relación al tema de publicación de los libros, que incluso cuando en conversaciones telefónicas le decía a Dª Flora que no tenía capacidad económica para seguir realizando los pagos, ésta pasaba el teléfono a Nazario para que él intentara convencerle.

También en los mensajes de Whatsapp la participación de Nazario resulta evidente, desprendiéndose de las conversaciones mantenidas vía Whatsapp con Regina (folios 75 y 76) que su intervención excedía de la de un mero intermediario puntual: la Sra. Regina les exige la devolución del dinero entregado a ambos, y aun cuando es cierto que el encausado le compelía a que tratara del asunto con Flora , no negaba su participación conjunta, mostrándose 'decepcionado' por la reacción de la perjudicada cuando se percató que todo había sido un engaño, llegando a escribirle a Dª Regina : 'Mientras tanto Regina no quiero saber nada más de alguien a quien yo le tenía una estima determinada ', 'De alguien por quien dejé parte de mi trabajo para volcar me en la organización de 2 eventos'. Este último mensaje resulta especialmente clarificador pues si se afirma que se ha estado trabajando en dos eventos (relacionados con la presentación o publicación de los libros escritos por Dª Regina , se entiende), resultando que dichos eventos no existieron, es evidente que se está faltando a la verdad, y que en efecto se conoce que se le están haciendo pasar por ciertas a Dª Regina cosas que no lo son; lo mismo ocurre con las conversaciones que constan mantenidas entre los tres en el grupo de Whatsapp llamado 'Novedades Literarias'', donde Nazario escribió el día 11 de febrero de 2015 a las 18:24 horas (folio 88): ''Acabamos de recibir un mal de Merito (la ya mentada Inmaculada ) el que dice que esta reunida', 'Que te llamará mañana por la mañana', ello sabiendo que era falso pues ninguna relación se mantenía con la tal Inmaculada .

Por último, constan en los folios 91 y siguientes justificación documental de los diferentes giros postales en pagos de cantidades que Dª Regina efectuó en favor de Nazario , sin que nuevamente exista ningún indicio de que por parte de Nazario se destinara al fin para el que se le había entregado, ningún pago consta efectuado por su parte a Editorial Planeta ni su entrega a la coacusada Flora como él afirmó en el plenario, no pudiendo sacarse más conclusión de ello que se apropió del dinero recibido, destinándolo a su propio beneficio y al de su pareja Flora .



CUARTO. Solicita el Ministerio Fiscal la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 250. l.6º CP, al haberse cometido el hecho con 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador' dado el parentesco existente entre Dª Regina y el encausado Nazario , primos segundos tal y como ambos han reconocido.

En relación con esta cualificación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2.017 ( STS nº 802/2017 ; FD 4°) señala, textualmente, lo siguiente: 'Pues bien, esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º del C. Penal (redacción actual) que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas - abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda - abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable La reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; 37/2013, de 30- ]; y 295/2013, de 1-3).

Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7°del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11,· 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-1/l; 813/2009, de 13-7,· y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19·6). .Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en si mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/ 2008, de 18-1 ).

La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).' .

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1. 6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in ídem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos'' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio, aunque refiriéndose a la agravante genérica: 'Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante, art. 22.6 C.P_. cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de 'especial relación de confianza' cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, 'la estampita', hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de Lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor irreprochabilidad en quien as[ actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C. Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7' CP .. bajo el concepto de 'abuso de relaciones personales'.

Entendemos que en el caso concreto sí concurre el subtipo agravado de abuso de relaciones personales pues los acusados se prevalieron de la estrecha relación con ocasión del parentesco que unía a la perjudicada con el coacusado Nazario y su familia cercana, presentando a la Sra. Flora como su prometida, de modo que el trato familiar se extendía a ella. Cierto que el vínculo familiar (primos de segundo grado) en principio no tendría por qué suponer una especial cercanía, más hoy en día en el que los lazos con la familia extensa son cada vez más reducidos, pero en este caso en concreto se ha acreditado el fuerte vínculo que unía las respectivas familias, lo que queda de manifiesto con la denominación de 'tíos' que Dª Regina utilizaba para referirse a los padres de Nazario (así se observa en los mensajes de Whatsapp y en esos términos se refirió también a ellos en el acto de la vista) y con el número de reuniones, visitas o celebraciones familiares que se desprende del contenido de las conversaciones de Whatsapp.

Esta relación con estrechos vínculos entre la familia de la perjudicada y la de Nazario era preexistente a los hechos investigados, y facilitó enormemente la comisión de la estafa, no en vano la afición de Dª Regina por la escritura fue conocida por la acusada Flora durante una de estas reuniones familiares, y los ofrecimientos para promocionar su obra también se realizaron con la misma ocasión, celebrándose también en familia los supuestos éxitos de Dª Regina ; en las conversaciones vía Whatsapp se mezclan las cuestiones laborales con los temas personales y familiares, de modo que el ambiente familiar en todo momento propiciara una mayor sensación de seguridad en la víctima, una mayor credibilidad al realizarse dentro del círculo íntimo de confianza de la víctima, y al extenderse el engaño a todos los miembros de la familia, todos ellos actuaban sin darse cuenta como elemento corroborador en el ánimo de Dª Regina .

Sin duda esta circunstancia debe encuadrarse dentro de la modalidad agravada del art. 250.1.6° CP.



QUINTO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO. El delito de estafa agravada se encuentra castigado con la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, considerando proporcionado esta Sala imponer a ambos acusados la pena en extensión ligeramente superior al mínimo legal, esto es, se les impone a cada uno de ellos la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DIEZ MESES DE MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, valorando para ello el lapso de tiempo en el que se mantuvo el engaño (desde enero hasta marzo de 2015, cuando fue descubierto por la perjudicada), el elevado importe de la cantidad total estafada que supera los 10.000 euros, así como el mayor desvalor que supuso la acción al ser conscientes en todo momento los acusados de la apretada situación económica de la víctima y su necesidad de acudir a sus familiares (padre y hermana, según se desprende de las tantas veces mencionadas conversaciones vía Whatsapp) para poder ir haciendo frente a los pagos que los acusados le iban solicitando, teniendo en cuenta igualmente la materia sobre la que versó el engaño, que no sólo supuso un perjuicio económico para la víctima sino que también le produjo daños emocionales al ver truncadas sus aspiraciones literarias, siendo la escritura su vocación según explicó ella misma y sus familiares cercanos en la vista oral.

Por lo que respecta a la cuota diaria de multa, entendemos proporcionado fijarla en SEIS EUROS, valorando para ello la declaración de insolvencia de los acusados en las respectivas piezas de responsabilidad civil.

SÉPTIMO. En materia de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Regina , de confonnidad con lo dispuesto en los arts. 109. l y 116 CP, con la suma de 10.875 euros por el dinero del que indebidamente se apropiaron más 49,26 euros por los gastos en los que incurrió la perjudicada como coste de los giros postales enviados. Se fija esta cantidad al estimarse plenamente acreditadas las cantidades especificadas por la perjudicada y que aparecen resumidas en el folio 99 de las actuaciones: la gran mayoría de los conceptos aparece justificada documentalmente en los folios 90 a 98, mientras que el resto de partidas aparecen confirmadas gracias a las conversaciones de Whatsapp donde constan tanto las peticiones de cantidades concretas por parte de Flora como los ofrecimientos de pago en efectivo que realizaba Dª Regina (así, a los 650 euros entregados en efectivo el día 31 de enero de 2015 se refiere la conversación que consta en el folio 34 cuando Flora escribe: 'Me han cobrado 650 euros ', respondiendo Dª Regina 'Mañana te los doy'; los mensajes obrantes en los folios 39 y 40 se refieren a la entrega de otros l.500 euros en efectivo que tuvo lugar el día 12 de febrero de 2015; los mensajes obrantes en el folio 60 se refieren a la entrega en efectivo de los 1.475 euros que tuvo lugar el día 26 de febrero de 2015; en los folios 41, 42, 45, 55 y 57 se hace referencia a distintas reclamaciones y pagos; etc.). Cabe mencionar igualmente que tras el descubrimiento del engaño, esta cantidad de 10.875 euros es la reclamada insistentemente por la perjudicada tanto a Flora como a Nazario , no discutiendo el importe ninguno de ellos, reconociendo expresamente en el plenario la acusada Flora que la perjudicada les había entregado alrededor de 10.000 euros.

Igualmente los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Regina con la suma de 12.500 euros que interesa el Ministerio Fiscal por el tiempo que tardó en recuperarse del daño emocional causado, basándonos para ello en el contenido del informe médico forense obrante en los folios 292 y 293 donde se objetivan las lesiones psíquicas de carácter moderado sufridas por la perjudicada como consecuencia de los hechos, de las que tardó en curar 240 días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales; esta Sala pudo comprobar a través del testimonio de la Sra. Regina la gran afectación que los hechos le provocaron.

Todas estas cantidades, que, salvo error de cálculo, ascienden a un total de 23.424,26 euros, devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del código penal 239 y siguientes de la L.E.Crim., procede imponer a ambos acusados el abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Flora y Nazario como autores penalmente responsables de un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.6° CP, y les imponemos a cada uno de ellos la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y MULTA de DIEZ MESES a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

Los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Dª Regina con la suma total de 23.424,26 euros en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

Se impone a ambos acusados el pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictado solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos do carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a le intimidad, a los derechos de las personas que requieren un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fine contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.